REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Caracas, 07 de junio de 2017
Expediente Nro. 15-3760
Recurrente: DIENNY JAZMÍN IZARRA LUCENA, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.169.446, representada por los abogados Reinaudrey Milagros Zaragoza Díaz y Edwin Antonio Romero, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 113.227 y 64.824 respectivamente.
Recurrida: SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, representada por los abogados Elvina Mayela Marcano Belloso, Trina Gertrudis Colina Medina, Marlyn Nathalie Álvarez Benítez, Leonardo José Brito Martínez, Loreyma Claros Oviedo, Aurelyn Yelitza Espinoza Escalona, María Rebeca Salerno Navarro, Owaldo Antonio Lepage Lista, Sonia Josefina Leal Pérez, Marcelis Mariana Hernández Zabala y Deboraht Lucinda Morales Márquez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.176, 232.846, 202.368, 155.523, 154.783, 98.544, 115.255, 110.586, 73.940, 105.614 y 90.546 respectivamente.
Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial.
Tipo de Sentencia: Definitiva.
I
ANTECEDENTES
En fecha 14 de enero de 2015, fue interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial por ante el Juzgado Superior Décimo (10°) de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Previa distribución de causas efectuada el 15 de enero de 2015, correspondió el conocimiento de la misma a este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el 16 de ese mismo mes y año, quedando registrada en este Tribunal bajo el número 15-3760.
En fecha 21 de enero de 2015, fue admitido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. No obstante a ello, el 24 de marzo de 2015, fue presentado escrito de reforma del recurso funcionarial interpuesto.
El 08 de abril de 2015, se abocó al conocimiento de la presente causa la ciudadana Dayana Ortíz Rubio, en su carácter de Jueza de este Juzgado. En fecha 15 de abril de 2015, este Tribunal se pronunció sobre la admisibilidad de la reforma del recurso funcionarial interpuesto y se libraron oficios de notificaciones y de citación.
En fecha 26 de enero de 2016, la representación judicial de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 01 de febrero de 2016, se fijó la audiencia preliminar en la presente causa la cual tuvo lugar el 11 de febrero de ese mismo año, y se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes, la cuales manifestaron no tener capacidad para conciliar, y finalmente solicitaron la apertura del lapso probatorio
En fecha 29 de febrero de 2016, ambas representaciones judiciales consignaron sus escritos de pruebas, de las cuales este Juzgado se pronunció el 09 de marzo de 2016.
En fecha 14 de julio de 2016, la ciudadana Sinayini Malavé se abocó al conocimiento de la presente causa en su carácter de Jueza Suplente de este Juzgado.
El 09 de agosto de 2016, este Tribunal fijó la audiencia definitiva; el 28 de marzo de 2017, el Juez que suscribe se abocó al conocimiento de la causa; en fecha 04 de mayo de 2017, tuvo lugar la audiencia definitiva dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada, así, como de la incomparecencia de la parte querellante.
Finalmente en fecha 18 de mayo de 2017, este Tribunal dictó dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse, previas las consideraciones siguientes:
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Por escrito de reforma presentado en fecha 24 de marzo de 2015, los apoderados judiciales de la ciudadana Dienny Jazmín Izarra Lucena, ejercieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nro. SAA-002333, dictado el 14 de octubre de 2014 por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a través del cual se resolvió el cese del cargo de Directora Jurídica Encargada, y su remoción y retiro del cargo de Coordinadora del Área de Averiguaciones Administrativas. Asimismo, solicitó de forma subsidiaria el pago de las diferencias de las prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de empleo público. Dicho recurso, fue fundado sobre la base de las siguientes consideraciones:
En lo que concierne a los hechos, indicaron que “[su] representada ingresó como funcionaria pública a la (…) SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS, (actualmente Superintendencia de la Actividad Aseguradora) (…) en el cargo de “JEFE DE DIVISIÓN”, de la Dirección Legal, el día tres (03) de febrero del año dos mil tres (2003)(…)”. (Mayúsculas y negritas del escrito) (Agregado de este Tribunal).
Aseveraron que “posteriormente [fue] cambiada al cargo (…) denominado “COORDINADOR” Código 0806 grado 12 ubicado en el Área de Averiguaciones Administrativas de la Dirección Legal de la ya mencionada Superintendencia (…)” (Mayúsculas del escrito) (Agregado de este Tribunal).
Acotaron que su mandante “[fue] designada en varias oportunidades como Directora Legal y Director Legal Adjunto encargada (…)” para lo cual consignaron una serie de documentales a los efectos de probar dicha afirmación. (Agregado de este Tribunal).
Indicaron que en el curso de sus funciones asignadas por la referida Superintendencia, “[su mandante] fue diagnosticada con la enfermedad del cáncer por presentar un Adenocarcinoma de colon transverso, PT3N0M0, estadio II, tal y como se indica en los Informes Médicos (…) de fechas 12 de mayo de 2014 y 22 de octubre de 2014(…)” (Agregado de este Tribunal).
Señalaron, que “luego de su recuperación de la mortal enfermedad ya señalada, e incorporación a sus actividades luego de los correspondientes reposos de dicho padecimiento fue notificada en fecha 14 de octubre de 2014 la Providencia Administrativa (…) emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA (…) en el (sic) cual resuelven [el] cese del cargo de Director Legal Encargada y Consecuencialmente proceden a Remover y Retirar del cargo de Coordinadora del Área de Averiguaciones Administrativas adscrita a la Dirección Legal que desempeñaba (...)” y que posteriormente en fecha 18 de noviembre de 2014, recibió el pago de sus prestaciones sociales, a su decir, de forma incompleta. (Mayúsculas y negritas del escrito) (Agregado de este Tribunal).
Refirieron que el recurso contencioso administrativo funcionarial, fue interpuesto ante los Tribunales competentes, así como también, de forma tempestiva, para lo cual citó una serie de artículos previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Identificaron que el acto administrativo impugnado, realizaron un breve recuento sobre los distintos cargos ostentados por la querellante, consignando documentales que a su decir, prueban sus dichos.
Alegaron los artículos 32 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines establecer que el recurso no se encuentra inmerso en ninguna de las causales de inadmisibilidad.
Respecto al derecho, acotaron “(…) LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO POR NO ESTAR DEMOSTRADO EL EJERCICIO DE FUNCIONES QUE IMPLICARÁN (SIC) UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD QUE MANEJABA EN EL EJERCICIO DEL CARGO DE COORDINADOR DEL ÁREA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LA DIRECCIÓN LEGAL.”. Asimismo, que “(…) no fue debidamente demostrado que en el ejercicio de dicho cargo la misma realizara labores que implicaran un alto grado de confianza y que tuviera acceso a información confidencial o a cualquier otra de las actividades descritas en la norma contenida en el mencionado artículo 14 [de las Normas del Sistema de Recursos Humanos de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora] y por lo tanto, no es suficiente que el cargo este catalogado por la normativa interna como de confianza, es necesaria la demostración de que el funcionario efectivamente en el ejercicio de dicho cargo este catalogado por la normativa interna como de confianza (…)”(Mayúsculas del escrito) (Agregado de este Tribunal).
Asimismo, adujeron “(…) LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO POR ADOLECER DEL VICIO DE DESVIACIÓN DE PODER.”, refiriendo que “(…) el Superintendente (…) utilizó la normativa contenida en el artículo 14 de las normas del Sistema de Recursos Humanos de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para sancionar a [su] mandante por el hecho de haber estado enferma por un tiempo prolongado y en consecuencia apartada del ejercicio del cargo de Director Legal encargada.” Mayúsculas del escrito) (Agregado de este Tribunal).
Respecto a la pretensión subsidiaria alusiva al pago de diferencias de prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación, infirieron una serie de disposiciones jurisprudenciales y constitucionales, aludiendo que la querellada procedió a pagarle sus prestaciones sociales el 18 de noviembre de 2014, por haber prestados sus servicios durante once (11) años, ocho (08) meses y once (11) días, no obstante a ello, aduce que las misma no fueron canceladas de forma correcta ya que según éste, percibía un salario variable y el cálculo debía hacerse conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Asimismo, que la administración partió de un falso supuesto para determinar el salario diario que sirvió para realizar todos los cálculos de las prestaciones sociales de su representada, lo cual hizo que la administración concluyera con un monto total inferior al que a su decir le corresponde.
Peticionaron sea declarada con lugar la querella funcionarial interpuesta, y en consecuencia se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordene su reincorporación al cargo de Coordinador en el Área de Averiguaciones Administrativas de la Dirección Legal, se ordene una indemnización por los daños y perjuicios causados por la ilegal remoción y retiro del cargo, el pago de los correspondientes sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Finalmente solicitaron, que en caso de desestimarse la pretensión principal, se proceda a condenar a la administración al pago de las diferencias de prestaciones sociales.
III
ARGUMENTOS DE LA PARTE QUERELLADA
La representación judicial de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, inició su defensa negando, rechazando y contradiciendo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestos por la parte actora, en los términos siguientes:
Indicaron que “[su] representada dictó el referido acto en consideración a que la funcionaria, ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme lo prevén los artículos 19, 21 y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 4, 13 y 14 de las Normas del Sistema de Recursos Humanos de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.” (Agregado del Tribunal).
Que fueron dictados “(…) ambos actos administrativos de remoción y retiro los cuales cursan en un acto único, visto que del expediente de la querellante no se evidenció la condición de funcionario de carrera, fueron recurridos por presuntamente adolecer de falso supuesto y desviación de poder, todos los previstos en el numeral 5 del artículo 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” (Agregado del Tribunal).
De igual forma hicieron un análisis de la naturaleza del cargo que ostentaba la querellante al momento de su remoción, para lo cual señalaron disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Reglamento Interno y las Normas del Sistema de Recursos Humanos de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, concluyendo en que según el Organigrama Estructural y el Manual de Organización de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, se desprende que “la jerarquía detentada por el cargo de Coordinador, y sus respectivas funciones el cual es de tal relevancia que aparece reflejado en los mismos, más aún cuando el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los cargos estarán regulados en el Reglamento Orgánico respectivo y en ese orden, [que su] normativa interna viene a determinar la forma más idónea para que de conformidad a la citada norma establecer los cargos que- en el entendido de la Superintendencia- deben estar dentro de los considerados de confianza; por lo que mal puede pretender la accionante, el venir ahora a desconocer la importancia y el status del cargo que desempeñaba (…)”. (Agregado del Tribunal).
Asimismo aseveraron, que “(…) la funcionaria en el ejercicio del cargo de Coordinadora, desempeñaba funciones tales como: planificar dirigir, controlar y supervisar las actividades realizadas por el personal adscrito al Área de Averiguaciones Administrativas, así como establecer, revisar conformar y supervisar el cumplimiento de los objetivos de desempeño individual del personal de carrera e informar trimestralmente del personal que se encuentra a su cargo; supervisar y coordinar los permisos y vacaciones del personal a su cargo.” En este sentido, que la querellante “desde el mismo momento en que fue designada para ejercer el referido cargo de Coordinadora del Área de Averiguaciones Administrativas y que como se desprende del Oficio N° MPF-SAA-5-525 de fecha 4 de septiembre de 2012 (…) mediante el cual le informaron acerca de las funciones inherentes al cargo en el cual había sido designada, y que ésta aceptó al recibir dicha comunicación en fecha 10 de septiembre de 2012, por lo que mal puede aducir que no estaba en conocimiento que dichas funciones estaban sujetas al ejercicio de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (…)”(Agregado del Tribunal).
Respecto al “vicio de falso supuesto” adujeron que “(…) tanto la Ley, la doctrina [y la] jurisprudencia patria son lo suficiente claras al establecer los supuestos de hechos que determinan o definen tanto los cargos como las funciones que están catalogadas como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, aunado a que existen un sin fín de elementos que conllevan a demostrar que efectivamente el cargo ejercido por la recurrente se adecuaba a las normas aplicadas, las cuales serán traídas al proceso en su debida oportunidad legal (…)”. (Agregado del Tribunal).
En lo atinente a la desviación de poder denunciada, alegaron que “el hecho de que en un principio la máxima autoridad hubiese dejado sin efecto una decisión ya tomada, y de hecho hasta notificada en consideración a que para el momento la funcionaria ya padecía dicha enfermedad y se encontraba en tratamiento de la misma, no obstante cuando decidió llevar a cabo la decisión aquí impugnada, habían cesado las causas que justificaban la interrupción del ejercicio de la función, pues de lo contrario la ciudadana Dienny Jasmín Izarra Lucena hubiese continuado de reposo médico; sin embargo se supone que al reincorporarse a sus actividades laborales, es porque se encontraba totalmente recuperada de la enfermedad que le aquejaba ya que de lo contrario hubiese permanecido de reposo.”. Por lo cual “(…) mal puede considerar que la actitud asumida por el Superintendente de la Actividad Aseguradora, perseguía un fin distinto para el cual fue facultado, así como tampoco se trata de ninguna sanción en contra de la accionante, pues la remoción y retiro no comprende un castigo por alguna falta, en consecuencia se trata una argumentación infundada que solicito sea desestimada por esta instancia en la definitiva.” (Agregado del Tribunal).
Asimismo destacaron en lo relativo a la pretensión subsidiaria alusiva al pago de las diferencias de prestaciones sociales que “(…) el salario contrariamente a lo expuesto por [la querellante] (…) no es variable por ende tal alegación es infundada e improcedente en derecho, y en consecuencia los cálculos efectuados por [su] representada se encuentran ajustados a derecho (…)”. Sobre los reclamos de las vacaciones vencidas no disfrutadas correspondientes al período 2012-2013, efectivamente no le fueron incluidas en el cálculo de prestaciones sociales, cuyo pago se encuentra para efectuarlo toda vez que el cheque está para el retiro de la querellante. (Agregado del Tribunal).
Finalmente peticionó sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nro. SAA-002333, dictado el 14 de octubre de 2014 por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a través del cual se resolvió el cese de la querellante en el cargo de Directora Jurídica Encargada, y su remoción y retiro del cargo de Coordinadora del Área de Averiguaciones Administrativas. Asimismo, se observa que la recurrente solicitó de forma subsidiaria el pago de las diferencias de las prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de empleo público.
Por otra parte, la representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo los argumentos planteados por la querellante, aludiendo que su cargo se correspondía al de libre nombramiento y remoción, por lo cual su representada actuó conforme a derecho, y que al finalizar la relación funcionarial le pagó correctamente sus prestaciones sociales.
Verificado el objeto de la presente controversia, y vistos los términos en que ha quedado trabada la litis, este Juzgador pasa a analizar y a resolver de forma detallada los alegatos expuestos por las partes:
1. De las funciones ejercidas por la querellante durante su gestión en el cargo de Coordinadora del Área de Averiguaciones Administrativas de la Dirección Legal de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
Del análisis de las actas procesales que componen el presente expediente, evidencia este Sentenciador que la representación judicial de la parte querellante, de forma somera, admite que el cargo titular ejercido por su representada -Coordinadora del Área de Averiguaciones Administrativas de la Dirección Legal-, según las Normas del Sistema de Recursos Humanos de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, era de libre nombramiento y remoción. No obstante a ello, refiere que “(…) no es suficiente que el cargo este (sic) catalogado por la normativa interna como de confianza, es necesaria la demostración de que el funcionario efectivamente en el ejercicio de dicho cargo realiza de forma habitual las funciones de confianza que califican el cargo como de confianza (…)”. (Agregado del Tribunal).
Así las cosas, se visualiza que no es un hecho controvertido en la presente causa, que el cargo del cual era titular la hoy querellante -Coordinador(a) del Área de Averiguaciones Administrativas de la Dirección Legal- se corresponda a uno de libre nombramiento y remoción, sino que lo que en realidad es objeto de estudio en este punto, son las funciones de ésta, las cuales según su apoderado, no eran de confianza.
Ello así, pasa este Juzgador dicha situación y en este sentido se evidencia al folio 167 del expediente administrativo punto de cuenta Nro. 426, de fecha 17 de julio de 2012, mediante el cual el ciudadano Superintendente de la Actividad Aseguradora, en conjunto con el Director de la Oficina de Recursos Humanos, decidió nombrar a la querellante en el cargo de Coordinadora en el Área de Averiguaciones Administrativas de la Dirección Legal.
Asimismo, se evidencia a los folios 169 y 170 del mismo expediente, oficio Nro. MPF-SAA-5-502 del 09 de agosto de 2012, suscrito por el Director de la Oficina de Recursos Humanos, mediante el cual se le notificó a la querellante que en virtud de su designación como Coordinadora del Área de Averiguaciones Administrativas de la Dirección Legal, según punto de cuenta Nro. 426 -antes identificado-, sus funciones conforme a lo establecido en el Reglamento Interno de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a la Providencia Nro. FSAA-D000307, y los Formatos de Confirmación de las Funciones de las Áreas de Trabajo Vigentes, serían:
“1. Reportar al Director de la Dirección Legal, los asuntos inherentes al Área.
2. Autorizar la Constitución, Inscripción y Funcionamiento de Empresas de Seguros y de Reaseguros y cualquier otra figura que prevea la Ley.
3. Autorizar o Negar las Modificaciones Estatutarias de los documentos constitutivos de las Empresas de Seguros y Reaseguros.
4. Autorizar la Adquisición o enajenación por cualquier titulo de las acciones de las Empresas de Seguros y Reaseguros.
5. Aprobar la Cesión de Carteras a Empresas de Seguros y de Reaseguros.
6. Autorizar la Fusión de Empresas de Seguros y de Reaseguros.
7. Autorizar la Promoción de Empresas de Seguros y de Reaseguros.
8. Registrar y Controlar las Fichas de los Administrados.
9. Tramitar los procedimientos administrativos que se inicien en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, con ocasión de las denuncias interpuestas por los usuarios del sistema, hasta la resolución de los recursos interpuestos.
10. Sustanciar las denuncias que no llegaron a ningún acuerdo en el Área de Conciliaciones.
11. Tramitar las denuncias con respecto a empresas que ejerzan actividades propias de las empresas de seguros y reaseguros sin la debida autorización de este Organismo.
12. Cualquier otra que dicte la Ley y el Reglamento interno.”
Posteriormente en fecha 10 de septiembre de 2012, según se evidencia al folio 173 del expediente bajo estudio, se le notificó a la querellante del contenido del oficio Nro. MPF-SAA-5-252, suscrito por el Director de la Oficina de Recursos Humanos. Dicho oficio, fue remitido en modalidad de alcance a la comunicación Nro. 502, precedentemente detallada, a los efectos de hacerle saber sobre otra serie de funciones que también debía cumplir, las cuales se detallan así:
“1. Planificar, dirigir, controlar y supervisar las actividades realizadas por el personal adscrito al Área a su cargo.
2. Establecer, revisar, conformar y supervisar el cumplimiento de los Objetivos de Desempeño Individual del Personal de Carrera e Informe Trimestral del Personal que ocupa Puesto de Trabajo adscrito al Área a su cargo, de acuerdo con lo establecido en el Sistema de Evaluación del Desempeño en la Administración Pública Nacional y la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también el Sistema de Evaluación de Eficiencia del Personal Obrero.
3. Supervisar y coordinar los permisos y vacaciones del personal del Área a su cargo.
4. Planificar, dirigir, supervisar y coordinar los trabajos especiales que deban ejecutar los funcionarios adscritos al Área a su cargo.”
Del análisis de las funciones encomendadas por la administración a la querellante en el cargo de Coordinadora del Área de Averiguaciones Administrativas de la Dirección Legal, se puede distinguir fácilmente que las mismas se corresponden sin lugar a dudas, a funciones catalogadas como de confianza, por cuanto requieren un alto grado de confidencialidad dentro de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora. Es por ello, que ha sido sabio el legislador de dicha institución, al englobarlas dentro del cargo bajo estudio, el cual según la disposición prevista en el artículo 14 de las Normas del Sistema de Recursos Humanos de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, se corresponde a un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción -vuelto del folio 256 de la pieza principal-.
De manera que la administración al consignar el expediente administrativo de la querellante, logró demostrar que las funciones asignadas a ésta en el ejercicio del referido cargo, eran de confianza, y es por ello que mal podría pretender la representación judicial de la querellante, mediante un alegato global, indeterminado y sin prueba alguna, tratar de hacer creer a este Tribunal, que su representada ejercía funciones diferentes a las antes plasmadas, aún cuando él mismo, consignó prueba documental identificada con la letra “A”, folio 195 de la pieza principal, mediante la cual la querellante en una comunicación dirigida al Superintendente de la Actividad Aseguradora admitió libremente que “prest[ó] servicio a esa institución como servidora pública, en cargos de libre nombramiento y remoción (cargos de confianza) durante 12 años (…). Es por ello, que este Juzgador debe desechar tal alegato esgrimido. Así se establece.-
2.- Del vicio de desviación de Poder.
En lo alusivo a este punto, la representación judicial de la querellante denunció el vicio de desviación de poder, manifestando que “(…) el Superintendente de la Actividad Aseguradora utilizó la normativa contenida en el artículo 14 de las Normas del Sistema de Recursos Humanos de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para sancionar a [su] mandante por el hecho de haber estado enferma por un tiempo prolongado y en consecuencia apartada del ejercicio del cargo de Director Legal encargada.”. Asimismo, que “(…) procedió a dictar un acto administrativo con la finalidad de poder deshacerse de una persona, un funcionario de la Superintendencia a su cargo (…)”. (Agregado del Tribunal).
En lo relativo al vicio de desviación de poder, la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal de la República, mediante sentencia Nº 1.722 del 20 de julio de 2000 (caso: José Macario Sánchez Sánchez), estableció:
“…la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes…” (Resaltado del Tribunal)
Del criterio jurisprudencial citado alusivo al vicio de desviación de poder, se observa que el mismo se manifiesta en los siguientes supuestos:
1° Cuando un funcionario actuando dentro de su competencia y atribución dicta un acto para un fin distinto;
2° Cuando el acto dictado no está conforme con el fin establecido por la Ley;
Ahora bien, pasa este Juzgador a resolver el primer supuesto, y se observa que el Superintendente de la Actividad Aseguradora es el máximo jerarca, lo cual lo hace competente para dictar actos administrativos de remoción y retiro de funcionarios (as) adscritos a la Institución a su cargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. También se verifica que el acto administrativo impugnado tuvo como base el “(…) artículo 7 numeral 31 de la Ley de la Actividad Aseguradora, y en los artículos 19, 21 y 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4, 13 y 14 de las Normas del Sistema de Recursos Humanos de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, dictadas mediante Providencia N° FSAA-D000429 de fecha 14 de febrero de 2012, publicadas en la Gaceta Oficial N° 40.282 de fecha 29 de Octubre de 2013, y los artículos 6, 23 y 24 del Reglamento Interno de es[a] Superintendencia de la Actividad Aseguradora, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.862 del 10 de febrero de 2012”. De ahí, resulta entonces clara la atribución de dicha autoridad administrativa para dictar el acto objeto de estudio.
Respecto al segundo supuesto, constata este Sentenciador que la administración para dictar el acto impugnado mediante el cual se resolvió la remoción y retiro de la querellante al cargo de Coordinadora del Área de Averiguaciones Administrativas de la Dirección Legal, se fundó en las siguientes consideraciones “Que de conformidad con lo que [se] desprende del expediente de Personal de la precitada ciudadana el cargo del cual es titular según nombramiento realizado mediante Punto de Cuenta N° 426 de fecha 17 de julio de 2012, es como Coordinadora del Área de Averiguaciones Administrativas adscrito a la Dirección Legal, el cual es considerado de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 14 de las Normas del Sistema de Recursos Humanos de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en concordancia en el artículo 24 del Reglamento Interno de es[a] Superintendencia (…)”, dichas disposiciones legales, catalogan el cargo que ejercía la querellante como de libre nombramiento y remoción, estando el Superintendente plenamente en la libertad de disponer del cargo cuando lo estimara pertinente, y siendo ello así, el acto administrativo dictado estuvo conforme con el fin establecido por la Ley, y por ende, debe este Juzgador desestimar el alegato de la parte querellante alusivo al vicio de desviación de poder. Así se declara.-
En vista de las consideraciones antes planteadas, debe esta Sentenciador declarar de manera forzosa la validez del acto administrativo contenido en la Providencia Nro. SAA-002333, dictado el 14 de octubre de 2014 por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora. Así se decide.-
3) De la pretensión subsidiaria de la querellante, alusiva al pago de diferencias de prestaciones sociales.
Desechada como ha sido la pretensión principal de la querellante, pasa este Juzgador al análisis de la pretensión subsidiaria relativa al pago de diferencias de prestaciones sociales, y en este sentido la misma alegó que “(…) la Superintendencia procedió a pagarle las prestaciones sociales en fecha 18 de noviembre de 2014, por haber prestado sus servicios de forma personal a ese Órgano de la Administración Pública Nacional por el tiempo once (11) años, ocho (8) meses y once (11) días tales prestaciones sociales [le] fueron canceladas en fecha 18 de noviembre de 2014, sin embargo, las mismas no le fueron canceladas o liquidadas de forma correcta”. Asimismo indicó, que “la administración parte de un falso supuesto para determinar el salario o sueldo diario que sirve para realizar todos los cálculos de las prestaciones sociales de [su] representada, razón por la cual dicha determinación realizada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora concluye con un monto muy inferior al que le corresponde de conformidad con la Ley (…)”, ello dado que a su decir, “En este caso por tratarse de un salario o sueldo variable se calcula el salario promedio de los últimos 6 meses tal como lo establece el artículo 122 LOTTT”. (Agregado de este Tribunal).
Así las cosas, observa este Juzgador que el hecho controvertido en este punto se circunscribe en determinar la clase de salario que percibía la querellante, lo cual resulta de suma importancia, a los fines de comprobar si estuvo conforme a derecho o no el cálculo de las prestaciones sociales efectuado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, dado que la forma de cálculo de las prestaciones sociales se encuentra sujeta a la clase de salario que devengue el trabajador.
Ahora bien, establecida esta diferenciación, pasa este Jugador a revisar las actas procesales que conforman el presente expediente a los fines comprobar si la querellante percibía adicional a su salario fijo mensual, algún concepto laboral de remuneración que haga su salario en variable, y a tal efecto, luego de analizar y verificar las planillas, recibos y comprobantes de pagos que rielan a los folios 42, 43, 44, 45, 46, 47, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176 y 183 de la pieza principal del expediente judicial, y a los folios 252, 253, 259, 260, 261 y 279 del expediente administrativo, se observa que efectivamente de las referidas planillas se desprende una variabilidad en el sueldo en los últimos 6 meses que no fue tomada en consideración por la Administración al momento de emitir la planilla de liquidación de las prestaciones sociales, lo que en principio supone la aplicación del aludido artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras.
En consecuencia se ordena a la querellada cancelar las diferencias surgidas en el pago de las prestaciones sociales previo descuento de lo cancelado como anticipo por los mencionados conceptos. Asimismo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.
Relativo a la solicitud de pago de vacaciones vencidas, evidencia este Juzgador que riela a los folios 184 y 185 de la pieza principal del expediente judicial, que la administración en fecha 02 de marzo de 2015, hizo el correspondiente pago por este concepto, por lo cual se debe negarse dicho requerimiento. Así se declara.
Respecto a la solicitud del pago de intereses moratorios e indexación respecto a los montos adeudados por conceptos de prestaciones sociales, este Tribunal las estimas procedentes, previa experticia complementaria del fallo. Así se declara.-
De acuerdo a la motiva que antecede, debe este Juzgador declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Dienny Jazmín Izarra Lucena, antes identificada. Así se decide.
V
DECISIÓN
En mérito de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DIENNY JAZMÍN IZARRA LUCENA, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.169.446, representada por los abogados Reinaudrey Milagros Zaragoza Díaz y Edwin Antonio Romero, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 113.227 y 64.824 respectivamente, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA. En consecuencia:
PRIMERO: SE DECLARA válido el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nro. SAA-002333, dictado el 14 de octubre de 2014 por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a través del cual se resolvió su cese del cargo de Directora Jurídica Encargada, y su remoción y retiro del cargo de Coordinadora del Área de Averiguaciones Administrativas.
SEGUNDO: PROCEDENTE la pretensión subsidiaria de la querellante, alusiva al pago de diferencias de prestaciones sociales.
TERCERO: SE NIEGA el pago de las diferencias surgidas por conceptos vacaciones no disfrutadas, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
TERCERO: SE ORDENA a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, realizar el correspondiente pago por concepto de las diferencias por concepto de prestaciones sociales, así como los intereses moratorios y la indexación, previo descuento de lo cancelado como anticipo por los mencionados concepto.
CUARTO: Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Se ORDENA notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual la parte actora deberá consignar los fotostatos de la presente decisión a los fines de ser adjuntados al oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República. Asimismo se advierte a la parte querellante, que una vez conste en autos la notificación del Procurador, y transcurrido íntegramente el lapso de 08 días de despacho de prerrogativas otorgados a la República, comenzará a transcurrir el lapso de 05 días de despacho establecidos en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el 298 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos que ejerza el recurso de apelación, si así lo estima pertinente.
PUBLÍQUESE, REGISTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE JUZGADO.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los siete (07) días del mes de junio de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ SUPLENTE,
IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
En esta misma fecha, siendo las tres y quince post-meridiem (03:15 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión,.
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
Exp. 15-3760
IEVP/MVO/JAC.-
