Decisión Nº 15-3842 de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 20-02-2017

Número de expediente15-3842
Fecha20 Febrero 2017
Distrito JudicialCaracas
PartesCERLYS BRAZON, VS. INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo
Tipo de procesoQuerella
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 20 de febrero de 2017
206° y 158°
Exp. 15-3842

PARTE QUERELLANTE: CERLYS BRAZON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.922.503.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogado WILMER PARTIDAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.279.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: Abogados BLADIMIL JOSÉ BRICEÑO VIZCAINO, CARLOS STIWAR JAIMES CÁRDENAS, DAVID JOSÉ GUERRA CORONEL, DELIDA CONSUELO VELIZ, ERNESTO JESÚS FAGÚNDEZ DELGADO, ERIS COROMOTO VILLEGAS RAMÍREZ, GLORIA COROMOTO LÓPEZ UZCÁTEGUI, GREGORIO ALEJANDRO DI PASQUALE CASTELLANOS, JULIMAR MORENO SALAZAR, LAHOSIE NAZARET SARCOS VALDIVIA, LIVIA JOSEFINA JIMÉNEZ MAVARES, LUIS JOSÉ BELLORÍN SILVA, LUISA ELENA VELIZ MILANO, MARIA ELDA ELISA MOLINA CONTRERAS, MARÍA GABRIELA LOYO FERNÁNDEZ, MERIS CAROLINA RIVAS, MIRIAN JOSEFINA RUIZ RUIZ, MUNAIMA HAMDAN SÁNCHEZ, OMAIRA ROSA HERNÁNDEZ CEGARA, OMAR ANTONIO HERNÁNDEZ QUEVEDO, RAFAEL MÚJICA RODRÍGUEZ, ROSA ANGÉLICA CHECA PEÑALOZA, WADIA DARWICH VALBUENA, YOLIMAR MERCEDES RIBOT CANELÓN y ZURELY ROJAS BRITO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros, 74.283, 145.715, 101.747, 217.834, 186.094, 71.040, 39.311, 76.212, 67.046, 68.081, 12.914, 47.527, 51.180, 44.343, 92.377, 37.001, 81.073, 78.618, 33.366, 80.782, 6.067, 93.146, 82.886, 109.630 y 50.620, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 23 de Julio del año 2015, ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de distribuidor de causas, la ciudadana CERLYS BRAZON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.922.503, representada por el abogado WILMER PARTIDAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.279, interpuso Recurso Contencioso Administrativo funcionarial en contra del acto administrativo contenido en la Resolución identificado con el Nº DGRHYAP-DAL/15N°000106, de fecha 08 de Abril del año 2015, suscrita por el G/B (EJ.) Carlos Alberto Rotondaro Cova, mediante la cual se resolvió la Destitución del cargo de Almacenista I, adscrita al Ambulatorio Maturín del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
Por distribución efectuada en esa misma fecha, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa y mediante sentencia interlocutoria de fecha 29 de Julio del año 2015, se admitió la presente querella funcionarial.
En fecha 07 de Noviembre del año 2016, la parte querellada consignó escrito de contestación y el 22 de Noviembre de 2016 consignó el expediente administrativo disciplinario de la querellante.
En fecha 28 de Noviembre del año 2016, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, compareciendo a la misma tanto la representación judicial de la parte querellante, así como la representación judicial de la parte querellada, asimismo ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 06 de diciembre de 2016, se dictó auto mediante la cual este Juzgado procedió a agregar a los autos el escrito de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte querellante y en fecha 15 de diciembre del mismo año, se dictó sentencia Interlocutoria en la cual este Tribunal se pronunció sobre la admisión de dichas pruebas.
En fecha 10 de Enero del año 2017, se celebró la Audiencia Definitiva y se dejó constancia de la comparecencia únicamente de la representación judicial de la parte querellada, quien ratificó verbalmente el contenido de su escrito de contestación e igualmente solicitó que sea tomado en cuenta el contenido del expediente administrativo y se declare sin lugar la querella funcionarial.
Finalmente, en fecha 18 de Enero del año 2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública este Juzgado dictó dispositivo del fallo declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.
II
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
PARTE QUERELLANTE

 Alegó la parte querellante que el día 10 de Julio de 2014 fue informada de la existencia de un procedimiento disciplinario instaurado por la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros sociales, por no asistir a su puesto de trabajo desde el día 02 de Enero hasta el 10 de Junio de 2014, sin consignar justificativo alguno que avale tales inasistencia, ni la autorización para no asistir a sus actividades habituales por parte de las autoridades competentes, concluyendo que ha incurrido en el causal de destitución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos;
 Afirmó que las pruebas documentales en contra de sus derechos e intereses buscan justificar y orquestar de manera premeditada una destitución revestida de intencionalidad fría y calculada de pasarla a retiro y de causar injerencia y quebrantamiento en las estructuras del funcionamiento del Sindicato, a donde su persona pertenece y ejerce la investidura de Secretaría General del Sindicato Único de Trabajadores de la Salud y sus Similares del Estado Monagas;
 Acotó que la autoridad administrativa al aperturarle la averiguación disciplinaria no observó que era una funcionaria de carrera perteneciente al Sindicato Único de Trabajadores de la Salud y sus Similares del estado Monagas, en el Cargo de Secretaria General, teniendo según ella derecho permanente de Libertad Sindical, y en consecuencia la autoridad administrativa no observó el procedimiento previo establecido para prescindir de un funcionario público investido de fuero sindical e inamovilidad laboral;
 Citó sentencia de fecha 03-10-2007 (caso Olga Petit Garce Vs. Instituto Nacional de Nutrición) expediente AP42-R-05-464, emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, alusiva a la protección al fuero sindical;
 Alegó una serie de violaciones y omisiones según ella cometidas por la administración, tales como el procedimiento previo para garantizar el ejercicio de la libertad sindical; irrespeto a un derecho fundamental de los trabajadores consagrado en el convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que no es otro, que el libre ejercicio de la libertad sindical; que se inobservó lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la preeminencia y preferente aplicación de las normas internacionales, que garantizan la libertad sindical y el fuero sindical; igualmente que se inobservó lo establecido en el artículo 95 ejusdem, así como los contratos marcos suscritos por el Ejecutivo Nacional con las Federaciones de Trabajadores del Sector Público y expresamente en el Fuero Sindical;
 Asimismo refirió que todas las actas contenidas en el expediente disciplinario fueron levantadas dejando constancia de supuestos hechos de inasistencias, sin que en ningún momento su persona fuera notificada previamente, ni posteriormente al levantamiento de dichas actas y listas de supuestas asistencias para que pudiese ejercer el control de la prueba con preguntas que supuestos testigos hacen constancia en contra de sus derechos e intereses, y en consecuencia se le violentó su derecho a la defensa como parte del debido proceso;
 De igual forma adujo que las pruebas documentales consignadas por la administración, fueron certificadas por el Dr. Gregorio Gómez, quien según ella pretende ejercer atribuciones que no le fueron conferidas mediante su nombramiento, razón por la cual impugnó las pruebas documentales que constan en el expediente administrativo del procedimiento disciplinario;
 En cuanto al derecho trajo a colación los artículos 421 y 422 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, alusivos a los derechos sindicales de los trabajadores, asimismo acotó que de conformidad con el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos resultaba aplicable el procedimiento especial consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que en consecuencia el acto administrativo de destitución según ella, se encuentra investido de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos;
 Reiteró que se encuentra amparada por fuero sindical, y por la negociación del proyecto de la Primera Convención Colectiva Marco Socialista para Regular el Proceso Social del Trabajo en la Administración Pública Nacional, violentándose según ella lo establecido en los artículos 418 y 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y en consecuencia el menoscabo de lo contemplado en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;
 Continuó sus alegatos refiriendo que el acto administrativo de destitución se encuentra inmerso de falso supuesto de hecho, por según ella haberse argumentado la administración en documentación levantada y fabricada que previamente habían sido impugnadas y que por ende no tiene asidero, ni eficacia, ni certeza, ni valor probatorio, lo que genera a su decir que el acto administrativo carezca de una congruencia con los hechos reales tal como ocurrieron;
 Denunció que el acto administrativo se encuentra investido de abuso de poder de conformidad con los artículos 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales;
 Aseveró que el hecho de que la máxima autoridad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya dictado el acto administrativo de destitución, basado en actas levantadas por los funcionarios del Ambulatorio del estado Monagas del Seguro Social, y en supuestas listas de asistencias, fueron elaboradas según ella sin que se le haya notificado previamente, ni posteriormente al levantamiento de dichas actas y lista de asistencias a efectos de poder ejercer su derecho a control y contradicción de las pruebas, violentándose según ella su derecho a la defensa de conformidad con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende deviene en nulidad absoluta dicho acto;
 Calificó de falsos todos los argumentos de la administración para destituirla en base a lo establecido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alusivo al abandono injustificado del cargo;
 Finalmente peticionó: la admisión del recurso interpuesto; sea declarado con lugar y en consecuencia la nulidad del acto administrativo de destitución; el pago de todos los salarios dejados de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación con las variaciones y aumentos que sufra durante el juicio los respectivos sueldos normales a cancelar; cestatikets; bonos; prima de antigüedad; hogar; hijo; transporte; bono vacacional; bonificación de fin de año; recalculo del pago de las Prestaciones Sociales e intereses, indexación por ajuste de inflación;
 Que una vez reincorporada se le tramite el procedimiento administrativo ante Inspectoría del Trabajo para desaforarla.

PARTE QUERELLADA

 La representación judicial de la parte querellada inició sus alegatos negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada unas de sus partes tanto en los hechos como en el derecho los alegatos de la parte querellante, en relación a que el acto administrativo de destitución adolece de vicios, aduciendo que el mismo se encuentra ajustado a derecho en virtud que se sustanció un procedimiento administrativo por la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al abandono injustificado al trabajo;
 En relación al alegato de la parte querellante referido a que el Dr. Gregorio Gómez Director del Ambulatorio Maturín no está facultado para certificar copias, acotó que dicho ciudadano funge como Director del Centro Ambulatorio Maturín, tal como se evidencia en la Resolución Nro. 2685, Acta Nro. 36 de fecha 01 de octubre de 2003, la cual cursa en el expediente administrativo folio 249, observándose de allí que el referido Director tiene la facultad conferida por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cualidad ésta que le permite, entre otras cosas, certificar copias de los documentos que reposan en dicho Centro de Salud ya que la mencionada Resolución establece que los miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales acordaron aprobar la solicitud de delegación de firma para los Directores de Centros Ambulatorios, Hospitales y Oficinas Administrativas dependientes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de certificar documentos emanados de las dependencias a su cargo que sean objeto de potestades investigativas. Igualmente acotó, que de la Resolución antes citada, se desprende la facultad que tiene el Doctor Gregorio Gómez, en su carácter de Director del Centro Ambulatorio de Maturín, para certificar los referidos documentos que cursan en el referido centro de salud;
 Negaron, rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho, el alegato de la querellante alusivo a que su conducta no se encontraba subsumida a lo establecido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando que dicha ciudadana no asistió a su lugar de trabajo desde el 02 de enero de 2014, hasta el 10 de junio de 2014;
 Acotaron que la querellante se pretendió amparar en el fuero sindical, cualidad ésta que no fue debidamente sustentada, toda vez, que los recaudos consignados por la referida funcionaria, a fin de demostrar dicha aseveración solo constituyen la reestructuración de la Junta Directiva Provisional del mencionado ente gremial, la cual tendría una vigencia de 100 días, hasta que se llevaran a cabo las elecciones respectivas, lo que los hace concluir en que dicha ciudadana no gozaba de fueron sindical, no consta en su hoja de servicio permiso sindical, ni pronunciamiento expreso por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales;
 Infirió que las ausencias laborales encomendadas (dando excusa de licencia sindical), no las ampara ni justifica, salvo que el permiso se haya tramitado y otorgado debidamente;
 Que los funcionarios independientemente que ejerzan o no funciones sindicales, no los enviste de una patente de corso que lo haga inmune a las potestades disciplinarias;
 Finalmente solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes, esta Juzgadora determina que la presente causa se circunscribe en determinar si la ciudadana Cerlys Brazón, antes identificada, para el momento de su destitución se encontraba o no investida del Fuero Sindical, para lo cual dicha ciudadana afirma que fungía en la Junta Directiva del Sindicato en el cargo de Secretaria General. Por su parte, la representación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales niega, rechaza y contradice tal afirmación por cuanto según ellos, dicha junta fue creada de forma provisional por 100 días hasta que se llevaran a cabo las elecciones, y por ende se encuentra vencida. Ello así, determinado el punto controvertido en la presente Litis pasa esta Juzgadora a decidir en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO
DEL FUERO SINDICAL DE LA QUERELLANTE

Antes de pasar a analizar las actas del presente expediente a los fines de constatar si la querellante gozaba o no del Fuero Sindical, para esta Juzgadora resulta oportuno plasmar las disposiciones doctrinales, legales y jurisprudenciales en cuanto a dicho fuero, y en este orden de ideas tenemos que la Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo IV (F-I), Ediciones Libra, C.A., e impresa por Editorial Arte, define el fuero sindical en su página 128 de la siguiente forma:

“…FUERO SINDICAL. Es la garantía que por un tiempo determinado, y en razón de su gestión sindical, gozan los trabajadores para no ser despedidos, trasladados, desmejorados en sus condiciones de trabajo, salvo que exista una justa causa calificada previamente por el Inspector del Trabajo.
Señala la Ley que la inamovilidad que nace del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía del sindicato en el ejercicio de la libertad sindical, protegiendo a quienes actúan en representación de los trabajadores…”
…(omisis)…

En este contexto establece el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras:
“…Definición de fuero sindical o inamovilidad laboral
Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora.
La protección especial del Estado consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales. (Negrillas de este Juzgado).

Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada en el expediente AP42-R-2008-000660 (FELIPE NUÑEZ TENORIO, Vs. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y DESARROLLO SOCIAL), estableció respecto al fuero sindical:

“…Aunado a lo anterior, el artículo bajo análisis establece la protección del fuero sindical, el cual constituye uno de los mecanismos de tutela de la libertad sindical, concretado en el amparo frente al despido arbitrario de determinados dirigentes o miembros de sindicatos en formación, así como traslados o persecuciones por razón de la actividad sindical. Surge como aspecto inseparable del derecho de asociación sindical, tratando de enfrentar la vulnerabilidad que ofrecen las organizaciones de trabajadores.
Diversos criterios han tratado de explicar la naturaleza jurídica de este Instituto: a) Una primera teoría apunta a la consideración del fuero sindical, para resguardar al trabajador individualmente considerado; es decir, como persona natural y sujeto activo del contrato individual de trabajo; b) Una tesis contraria, asiente que la institución tiene como finalidad fundamental garantizar el ejercicio del derecho de asociación sindical; c) Una tercera tesis ecléctica, para la cual las anteriores no se contradicen sino que se complementan, concibe el fuero sindical como una garantía tanto a favor del gremio como en beneficio de los individuos o miembros de sus directivas y fundadores (Vid. LAGOS PANTOJA, Luis Arturo. “El Proceso del Fuero Sindical” Librerías Jurídicas Wilchez. Bogotá-Colombia 1990, págs. 27-29).
En cualquier caso, lo que se protege no es al individuo personalmente considerado o su categoría profesional, sino la función que ejerce, ostentando los siguientes caracteres: 1. Es calificada o funcional, dado que se otorga para cumplir la función sindical; 2. Es relativa, puesto que no puede ser invocada sino, en ciertas situaciones que la ley prevé; 3. Es un beneficio condicionado, pues debe cumplirse con los requisitos legales preestablecidos; 4. Es limitada, pues únicamente por convención expresa puede ser extendida más allá de lo que la ley determina…”

En torno a estas definiciones y tratamientos establecidos por la disposición doctrinal precedentemente plasmada, del artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y de la jurisprudencia ut supra citada, se analiza que la naturaleza del fuero sindical obedece a esa protección laboral especial de la cual se encuentran protegidos aquellos trabajadores lideres que se encargan de gestionar o tramitar ante el patrono mejores beneficios para los trabajadores, desempeñando una función que va en pro del interés colectivo y no individual, razón por la cual deben tener autonomía, estar libres de toda coacción o amenaza por parte del patrono por cuanto estos se dedican a exigir mejores condiciones laborales, beneficios y derechos para los trabajadores, razón por la cual ha sido sabio el legislador en crear esta institución referida al Fuero Sindical a efectos de proteger a los líderes sindicales los cuales no pueden ser despedidos, trasladados, desmejorados, sin el previo procedimiento de desafuero ante la Inspectoría del Trabajo, y de ello se tiene que de ninguna manera puede concebirse dicho Fuero como una licencia para incurrir en faltas previstas en la legislación laboral o funcionarial según sea el caso, pues existe un procedimiento para desaforar a los trabajadores o funcionarios que incurren en faltas.
Ello así, esta Juzgadora pasa a analizar los supuestos fácticos establecidos en el artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras para determinar quienes se encuentran o no amparados por el Fuero Sindical, y establece el referido artículo:
“…Protegidos por fuero sindical
Artículo 419. Gozarán de fuero sindical:
1. Los trabajadores y las trabajadoras solicitantes del registro de una organización sindical desde el momento de la solicitud, hasta quince días después de registrada la misma o de haberse negado su registro.
2. Los trabajadores y las trabajadoras que se adhieran a la solicitud de registro de una organización sindical desde su adhesión, hasta quince días después de registrada la misma, o de haberse negado su registro.
3. Los primeros y las primeras siete integrantes de la junta directiva en las entidades de trabajo que ocupen menos de ciento cincuenta trabajadores y trabajadoras desde el momento de su elección hasta tres meses después del cese de sus funciones como integrante de la junta directiva de la organización sindical.
4. Los primeros y las primeras nueve integrantes de la junta directiva en las entidades de trabajo que ocupen entre ciento cincuenta y mil trabajadores y trabajadoras desde el momento de su elección hasta tres meses después del cese de sus funciones como integrante de la junta directiva de la organización sindical.
5. Los primeros y las primeras doce integrantes de la junta directiva en las entidades de trabajo que ocupen más de mil trabajadores y trabajadoras desde el momento de su elección hasta tres meses después del cese de sus funciones como integrante de la junta directiva de la organización sindical.
6. Los primeros y las primeras cinco integrantes de la junta directiva de la seccional de una entidad federal cuando se trate de un sindicato nacional que tenga seccionales en entidades federales desde el momento de su elección hasta tres meses después del cese de sus funciones como integrante de la junta directiva de la seccional.
7. Los trabajadores y las trabajadoras de una organización sindical que realice elecciones sindicales desde el momento de la convocatoria, hasta la proclamación de la junta directiva.
8. Los trabajadores y las trabajadoras que han sido postulados o postuladas a una elección sindical hasta sesenta días después de proclamada la junta directiva.
9. Los trabajadores y las trabajadoras durante la tramitación y negociación de una convención colectiva de trabajo o de un pliego de peticiones a partir del día y hora en que sea presentado por ante la Inspectoría del Trabajo, hasta el término de su negociación o sometimiento a arbitraje.
10. Los trabajadores y trabajadoras durante la tramitación y negociación de una reunión normativa laboral hasta el término de su negociación.
11. Los trabajadores y las trabajadoras durante el ejercicio de una huelga, tramitada conforme a lo previsto en la Ley…” (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

El artículo precedentemente transcrito refiere una serie de condicionamientos los cuales permiten determinar los trabajadores y trabajadoras que se encuentran investidos del Fuero Sindical, por lo que determinados como han sido los funcionarios que se encuentran investidos de Fuero Sindical, resulta necesario traer a colación las disposiciones legales establecidas en la legislación laboral, con el objeto de constatar el periodo de vigencia otorgado por la Ley a las Juntas Directivas Sindicales, así como el efecto y limitaciones que causa el vencimiento de estas (punto controvertido en la presente causa), y a tal efecto se tiene que los artículos 401 y 402 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establecen:
“ …Período de la junta directiva
Artículo 401. La junta directiva de un sindicato ejercerá sus funciones durante el tiempo que establezcan los estatutos de la organización, pero en ningún caso podrá establecerse un período mayor a tres años.
En las federaciones y confederaciones o centrales el período de la junta directiva podrá ser de hasta cinco años.
Limitaciones para juntas directivas con el periodo vencido
Artículo 402. Las organizaciones sindicales tienen derecho a efectuar sus procesos electorales, sin más limitaciones que las establecidas en sus estatutos y en esta Ley. La no convocatoria a elecciones sindicales por parte de los integrantes de una junta directiva a la que se le haya vencido el período para la cual fue electa es contraria a la ética sindical, al ejercicio de la democracia sindical y a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Los y las integrantes de la junta directiva de las organizaciones sindicales cuyo período haya vencido de conformidad con esta Ley y en sus estatutos, no podrán realizar, celebrar o representar a la organización sindical en actos jurídicos que excedan la simple administración, por tal razón, no podrán presentar, tramitar, ni acordar convenciones colectivas de trabajo, pliegos de peticiones con carácter conciliatorio o conflictivo ni actas convenio. La organización sindical cuya junta directiva tenga el período vencido no podrá sustituir a los integrantes de la junta directiva por mecanismos distintos al proceso de elecciones, ni modificar sus estatutos para prorrogar el periodo de la junta directiva.
Esta disposición no es aplicable cuando el vencimiento del periodo de la junta directiva ocurra en el curso de un proceso electoral para la elección de una nueva junta directiva, ó posterior al inicio de la tramitación de una convención colectiva de trabajo, o un pliego de peticiones…” (Subrayado de este Tribunal).

De los artículos anteriores se desprende muy enfáticamente que el tiempo de duración de la Juntas Directivas de los Sindicatos se corresponde a los que se establezcan en los estatutos de la organización Sindical, pero condiciona el legislador al establecer que en ningún caso el lapso podrá ser mayor a tres (03) años. Asimismo, establecen que la falta de convocatoria a elecciones sindicales por parte de los integrantes de una junta directiva a la que se le haya vencido el período para la cual fue electa es contraria a la ética sindical, al ejercicio de la democracia sindical y a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trayendo como consecuencia la prohibición de realizar, celebrar o representar a la organización sindical en actos jurídicos que excedan la simple administración, por tal razón, no podrán presentar, tramitar, ni acordar convenciones colectivas de trabajo, pliegos de peticiones con carácter conciliatorio o conflictivo ni actas convenio. De igual forma termina el legislador aduciendo que las organizaciones sindicales cuya junta directiva tenga el período vencido no podrá sustituir a los integrantes de la junta directiva por mecanismos distintos al proceso de elecciones, ni modificar sus estatutos para prorrogar el periodo de la junta directiva.
Ahora bien, se constata de las pruebas consignadas por la ciudadana Cerlys Brazón, a objeto de demostrar que se encuentra amparada por fuero sindical (folios del 21 al 39 del expediente principal), que dichas documentales se corresponden al año 2008, fecha desde la cual han transcurrido más de 9 años. De igual forma se evidencia específicamente a los folio del 26 al 34, acta de fecha 17 de junio de 2008, mediante la cual dada la situación del Sindicato, se acordó designar una Junta Directiva Provisional por 100 días hasta que se realizara el proceso electoral de dicho Sindicato, quedando la querellante asignada al cargo de Secretaria General, sin establecer quienes quedarían encargados de las Gestiones Administrativas ante el Consejo Nacional Electoral a los fines de realizar de forma democrática las elecciones de los nuevos integrantes de la Junta Directiva, sino que se estableció de forma textual que se realizarían las gestiones ante la Inspectoría del Trabajo, para que se emitieran los autos respectivos y se amparara a los nuevos integrantes de la junta directiva Provisional. En este sentido, no se evidencia del expediente disciplinario de la querellante ni del principal que se hayan realizado de forma constante las debidas gestiones ante el Órgano Electoral, sino que simplemente se dirigió un oficio en fecha 30 de junio de 2008, hace mas de 9 años, yendo la referida Junta provisional en contra de los principios de ética y democracia sindical, y en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a los Derechos Sindicales de los Trabajadores, trayendo como consecuencia dicha abstinencia la prohibición de realizar, celebrar o representar a la organización sindical en actos jurídicos que excedan la simple administración, por tal razón, no podrán presentar, tramitar, ni acordar convenciones colectivas de trabajo, pliegos de peticiones con carácter conciliatorio o conflictivo ni actas convenio, aunado a que la Junta Directiva del Sindicato fue sustituida mediante el levantamiento de un Acta de fecha 17 de junio de 2008, en total contravención de lo establecido en el artículo 402 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que establece de forma parcial:
“…La organización sindical cuya junta directiva tenga el período vencido no podrá sustituir a los integrantes de la junta directiva por mecanismos distintos al proceso de elecciones, ni modificar sus estatutos para prorrogar el periodo de la junta directiva…”

Ello así, se determina de las documentales consignadas por la propia querellante que la Junta Directiva del Sindicato denominado “Unión de Trabajadores de la Salud y sus Similares del Estado Monagas”, además de estar en Mora Electoral desde hace mas de 9 años, sin que se hayan realizado las gestiones administrativas ante el Consejo Nacional Electoral, aunado a que la Junta Directiva fue electa de forma provisional mediante un mecanismo no establecido por la Ley, y para un único lapso de 100 días, concluye esta Juzgadora en que dicha Junta Directiva de la cual formó parte la ciudadana Cerlys Brazón como Secretaria General, es absolutamente ilegal, y en consecuencia no puede concebirse de ninguna manera que la hoy querellante se encuentre protegida o amparada por fuero sindical, pues esta es una institución creada por el Legislador única y exclusivamente para la protección de los trabajadores lideres que luchan por los derechos de los trabajadores y trabajadoras, de lo cual tampoco consignó prueba alguna de discusiones de contrataciones colectivas en pro de los Trabajadores, ni demostró que actualmente se encuentre en elecciones sindicales, sino que de manera audaz consignó un auto emanado del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, Jefe de Sala de Registro de Organizaciones Sindicales (folio 39 de la pieza principal), mediante el cual le dan respuesta a una solicitud de copias certificadas de la última actualización de la Junta Directiva del Sindicato, y del listado de afiliados a dicho Sindicato, que como anteriormente se estableció datan de hace más de 9 años sin que se hayan hecho las elecciones sindicales éticas y democráticas de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley. Así las cosas y determinado lo anterior, esta Juzgadora concluye en que la querellante no se encuentra amparada por Fuero Sindical. Así se decide.-
Resuelto el punto anterior, pasa esta Juzgadora a analizar las demás denuncias de la querellante, plasmadas en el escrito libelar y a tal efecto se evidencia:

1. DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.

La ciudadana Cerlys Brazón, previamente identificada, en su condición de querellante denunció la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, alegando que la administración para dictar el acto administrativo, lo hizo con inobservancia del procedimiento administrativo para prescindir de un funcionario según ella, “investido” de fuero sindical e inamovilidad laboral, así como también, por la falta de notificación de las actas levantadas por la administración en las cuales se dejó constancia de las inasistencias injustificadas de la querellante, a los efectos de comparecer y ejercer el control de la prueba. Sin embargo, respecto al primer alegato alusivo a que la administración para destituirla debía agotar previamente el procedimiento de desafuero ante la Inspectoría del Trabajo, como anteriormente se determinó, la querellante no gozaba de fuero sindical al momento de su destitución, razón por la cual no se debía sustanciar un procedimiento previo de desafuero ante Inspectoría del Trabajo, no obstante, esta Juzgadora a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso pasa a analizar el procedimiento sustanciado por la administración a los fines de verificar que se hayan respetado dichos derechos. En este sentido, a los fines de realizar un estudio minucioso del derecho a la defensa y del debido proceso, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.

En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, y se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
En este sentido, pasa esta Juzgadora a analizar la sustanciación del procedimiento llevado a cabo en el expediente disciplinario, el cual se detalla de la siguiente manera:
 Riela al folio 01, oficio CAM/14 N°190, de fecha 12 de junio de 2014, suscrito por el ciudadano Gregorio Gómez, en su carácter de Director del Ambulatorio Maturín, dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ciudadano Armando José Pérez, mediante el cual solicitó el trámite de una averiguación administrativa disciplinaria de destitución en contra de la ciudadana Cerlys Brazón, parte querellante en la presente causa, por presuntamente haber estado incursa en la causal de destitución contenida en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; Cumpliendo así la administración lo establecido en el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;
 Riela al folio 249, auto de apertura del procedimiento disciplinario en contra de la querellante de fecha 26 de junio de 2014, suscrita por el Director General de Recursos Humanos ciudadano Armando José Pérez Mariño, con fundamento en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Cumpliendo así la administración lo establecido en el artículo 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública);
 Riela al folio 250, oficio DGRHYAP-DAL/N° 509, de fecha 01 de julio de 2014, suscrito por el Director General de Recursos Humanos ciudadano Armando José Pérez Mariño, mediante el cual se notificó en fecha 10 de julio de 2014 a la ciudadana Cerlys Brazón, parte querellante en la presente causa, poniéndola en conocimiento de la apertura del procedimiento disciplinario, y a los fines de que tuviese acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, indicándole además, que le serían formulados los cargos al 5to día hábil siguiente, y contra ello podría interponer su escrito de descargos. Asimismo, se le advirtió que al concluir el lapso de descargo se abriría un lapso de 05 días hábiles para que promoviese y evacuare las pruebas que considerase pertinentes. Finalmente a los fines de velar por el derecho a la defensa y al debido proceso la administración otorgó un lapso de 6 días continuos de término de distancia entre la ciudad de Caracas y la ciudad de Maturín (Cumpliendo así la administración lo establecido en el artículo 89 numerales 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública);
 Riela al folio 251, diligencia de fecha 17 de julio de 2014, suscrita por la querellante, mediante la cual solicita la expedición de copias simples del expediente aperturado en su contra (Cumpliendo así la administración lo establecido en el artículo 89 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública);
 Riela a los folios 254 y 255, oficio DGRHYAP-DAL/14 N° 562, de fecha 23 de julio de 2014, suscrito por el Director General de Recursos Humanos ciudadano Armando José Pérez Mariño, mediante el cual le formuló los cargos a la querellante ciudadana Cerlys Brazón, por encontrarse presuntamente inmersa en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del cual fue debidamente notificada en fecha 23 de julio de 2014 (Cumpliendo así la administración lo establecido en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública);
 Riela a los folios del 258 al 265 escrito de descargos de la querellante, mediante el cual se evidencia que ejerció su derecho a la defensa (Cumpliendo así la administración lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela);
 Riela al folio 266 auto suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS, mediante el cual se dejó constancia que había culminado el lapso para consignar escrito de descargo, así como el término de distancia de 6 días continuos, y que en consecuencia se aperturó el lapso de promoción y evacuación de pruebas a los fines que la querellante promoviera las pruebas que considerase convenientes para su defensa, tal derecho fue ejercido en fecha 13 de agosto de 2014, según se evidencia de los folios del 267 al 271 (Cumpliendo así la administración lo establecido en el artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública);
 En fecha 18 de agosto de 2014, la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se pronunció sobre la admisibilidad o no de las pruebas promovidas por la parte querellante;
 Riela al folio 299 oficio DGRHYAP-AL N° 673, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS, dirigido a la Directora General de Consultoría Jurídica del IVSS, mediante el cual le remitió el expediente disciplinario de la ciudadana Cerlys Brazón, parte querellante, a los fines que emitiera su opinión jurídica sobre la procedencia o no de la sanción de destitución, dicha dirección mediante oficio DGCJ Nro 526, consideró procedente aplicar la medida de destitución a la querellante por haberse demostrado que había incurrido en la causal establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Cumpliendo así la administración lo establecido en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública);
 Riela a los folios del 304 al 310, Resolución DGRHYAP-DAL/15 Nro. 000106, de fecha 08 de abril de 2015, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se destituyó a la querellante, y de dicha resolución fue debidamente notificada en fecha 27 de abril de 2015 (Cumpliendo así la administración lo establecido en el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Como puede observarse, una vez que fue analizado el procedimiento disciplinario que se sustanció a la querellante, esta Juzgadora evidencia que se hizo en estricto cumplimiento del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública alusivo al Procedimiento Administrativo de Destitución, y en apego de las disposiciones contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al habérsele otorgado a la ciudadana Cerlys Brazón, el derecho a ser oída, a ser notificada del procedimiento disciplinario, a tener acceso al expediente disciplinario, a consignar escrito de descargos, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente al acto administrativo de destitución, por lo que mal podría alegar una violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Por otro lado, respecto al alegato alusivo a que no ejerció el control de las pruebas consignadas por la administración, esta Juzgadora analizado lo anterior observa que desde el inicio del procedimiento disciplinario la querellante estuvo a derecho y tuvo plenamente la oportunidad de ejercer el control de las pruebas, como efecto lo hizo mediante su escrito de descargos y de promoción de pruebas, aunado a que las actas levantadas no establecieron sanción alguna en contra de la querellante, sino que simplemente dichas actas dejaban constancia de las inasistencias injustificadas al sitio de trabajo de forma reiterativa durante más de 5 meses, por lo que resulta para esta Juzgadora improcedente la impugnación realizada por la querellante de las actas a través de las cuales se certificaron sus inasistencias, razón por la cual debe esta Juzgadora desechar la denuncia alusiva a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.-

2. DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO .

Respecto a este punto, la parte querellante sostuvo en síntesis que el acto administrativo se encuentra investido de “…falso supuesto de hecho y basado en un legajo de supuestas pruebas documentales, certificadas de conjunto de supuesta documentación de copias simples como copia fiel de su original, por un funcionario público que fue designado para ejercer el cargo, pero sin delimitarse en ese nombramiento las atribución alguna para certificar copia de documentos algunos…”
En razón de lo expuesto, esta Juzgadora antes de resolver este punto, pasa a definir el vicio de falso supuesto de hecho, y se tiene que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2011-0629 de fecha 01 de junio de 2011 caso: Julie Flores Figuera Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura en relación al falso supuesto, dejó asentado lo siguiente:

“(…) la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo lo siguiente:
“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.(…) de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho). (…)” (Subrayado de este Juzgado).

Al respecto, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.
Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso él o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.
Siendo ello así, esta Juzgadora a los fines de determinar si efectivamente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), fundamentó el acto administrativo recurrido en hechos inexistentes, o aplicó la Ley de forma errónea, resulta necesario traer a colación la fundamentación del acto administrativo impugnado, y se tiene que la Administración para dictarlo se basó en los siguientes hechos:
Se evidencia al folio 01 del expediente disciplinario, oficio CAM/14 N°190, de fecha 12 de junio de 2014, suscrito por el ciudadano Gregorio Gómez, en su carácter de Director del Ambulatorio Maturín, dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ciudadano Armando José Pérez, mediante el cual solicitó el trámite de una averiguación administrativa disciplinaria de destitución en contra de la ciudadana Cerlys Brazón, parte querellante en la presente causa, por presuntamente haber estado incursa de lo establecido en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del abandono injustificado al trabajo durante más de 5 meses, dichos hechos se evidencia claramente del expediente disciplinario a los folios del 02 al 248, mediante las actas levantadas por la administración en cada día de inasistencia de la querellante.
De manera que, dado todos estos hechos irregulares llevados a cabo por la ciudadana Cerlys Brazón, sin causa justificada, la administración configuró estas conductas a lo establecido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública alusivo al abandono injustificado al trabajo durante más de tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, y dado ello, mal podría pretender la parte querellante la nulidad del acto administrativo de efectos particulares recurrido, alegando que la administración se basó en hechos inexistentes. Así se declara.-
Respecto a la ausencia de atribuciones para certificar copias simples por parte del ciudadano Director del Ambulatorio de Maturín Dr. Gregorio Gómez, esta Juzgadora observa que al folio 318 y 319 del expediente disciplinario, riela Resolución Nro. 2685, Acta Nro. 36, de fecha 01 de octubre de 2003, suscrita por los miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual resolvieron aprobar la delegación de firmas para los Directores de Centros Ambulatorios, Hospitales y Oficinas Administrativas dependientes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de certificar los documentos emanados de las dependencias a su cargo que sean objeto de potestades investigativas, razón por la cual, en vista de que el Director del Ambulatorio de Maturín tenía facultad para certificar copias, se desecha tal alegato. Así se declara.-
Ello así, visto lo analizado anteriormente esta Juzgadora declara improcedente el falso supuesto de hecho alegado, en virtud que la administración al dictar el acto administrativo impugnado se basó en las inasistencias injustificadas a su trabajo por parte de la querellante, por más de cinco (05) meses, cuyas faltas quedaron plenamente probadas y no fueron desvirtuadas por la querellante, aunado a que el Director del Ambulatorio Maturín Dr. Gregorio Gómez, actuó dentro de sus atribuciones al certificar las copias, según la Resolución precedentemente citada. Así se declara.-

3. DEL ALEGATO ALUSIVO AL PRESUNTO ABUSO DE PODER POR PARTE DEL PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

La parte querellante denunció el abuso de poder por parte del Presidente del IVSS, solo haciendo referencia a que ello se originó al firmar el acto administrativo de destitución, para lo cual citó los artículos 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que hacen mención a que la Constitución y la Ley son las que definen las atribuciones de los Órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen, y que el ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de la Constitución o de la Ley.
En lo relativo al vicio de desviación de poder, la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.722 del 20 de julio de 2000 (caso: José Macario Sánchez Sánchez), estableció lo siguiente:
“…la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes…”
Del criterio jurisprudencial citado alusivo al abuso o desviación de poder, se observa que dicho vicio se manifiesta con los siguientes supuestos:
1° Cuando un funcionario actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto;
2° Cuando el acto dictado no está conforme con el fin establecido por la Ley;
3° Que quien denuncia este vicio debe probar que el acto persiga una finalidad diferente a la prevista en la Ley.
Ahora bien, esta Juzgadora evidencia de la denuncia de la querellante que ésta no estableció específicamente de qué forma el acto recurrido persiguió una finalidad diferente a la prevista por la Ley, sino que dicha denuncia la refirió de forma genérica e indeterminada, razón por la cual esta Juzgadora no observa la configuración del vicio denunciado, aunado a que el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para dictar el acto administrativo impugnado lo hizo conforme a derecho ya que como anteriormente se plasmó, la administración logró demostrar el abandono injustificado al Trabajo, dictando en consecuencia la máxima autoridad del IVSS ciudadano Carlos Alberto Rotondaro Cova, el acto administrativo de destitución conforme a lo establecido en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia esta Juzgadora desecha tal alegato alusivo al abuso de poder. Así se declara.-

4. DE LA FALTA DE CONGRUENCIA EN EL ACTO ADMINISTRATIVO.

Respecto a este vicio la parte actora acotó en el particular 3ro de su escrito libelar que el acto de destitución “…carece de congruencia con los hechos reales, tal cual cómo ocurrieron y más aún cuando no existen pruebas legales y constitucionales sobre los supuestos hechos alegados por las autoridades administrativas…”
En este contexto, esta Juzgadora a los fines de ilustrar respecto a este vicio se le hace necesario traer a colación Sentencia de fecha 28 de julio de 2011, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ponencia Dr. Alexis José Crespo Daza, mediante la cual estableció:
“…De la violación al principio de globalidad o exhaustividad de la decisión:
…(omisis)…
Ello así, cabe destacar que el principio de globalidad de la decisión, también denominado principio de la congruencia o de exhaustividad, alude al deber que tiene impuesta la Administración de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en el respectivo procedimiento administrativo, y cuyo fundamento parte de lo previsto en los artículos 62 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (procedimiento constitutivo o de primer grado) y 89 eiusdem (procedimiento de revisión o de segundo grado), aun cuando no hayan sido expuestas por los interesados, respetando siempre los derechos de los administrados.
Ello así, el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”.
Por su parte, el artículo 89 ejusdem establece que “El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados”.
De las referidas disposiciones legales, se observa el deber que tiene la Administración de resolver en su decisión “todas” las circunstancias planteadas en el decurso del procedimiento administrativo desde su inicio hasta su término, siempre y cuando estén ligadas al problema discutido o a la materia propia de la controversia.
Mediante sentencia Nº 1970 de fecha 5 de diciembre de 2007, Caso: Tamanaco Advertaising C. A., contra el Ministerio de Infraestructura, proferida por la Sala Político Administrativa de la Máxima Instancia, estableció lo siguiente:
“Respecto al vicio denunciado, es necesario señalar que al igual como sucede en los procesos judiciales, la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento- para poder dictar su decisión. En efecto, los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:
…(omisis)…
Las normas antes transcritas consagran el principio de globalidad administrativa, referido a la obligación por parte de la Administración de resolver dentro del ámbito de su competencia, todos los pedimentos o cuestiones planteadas tanto al inicio como en la tramitación de las causas puestas a su conocimiento”. (Resaltado de esta Corte)…”

En este sentido analiza esta Juzgadora que el vicio denunciado por la parte actora obedece a esos casos en los cuales la administración omite pronunciarse sobre pedimentos, pretensiones y alegatos, esgrimidos por los administrados, deviniendo en consecuencia la configuración de este Vicio, que además es causal de nulidad de los actos administrativos, de conformidad con la motiva que antecede.
Así las cosas, pasa esta Juzgadora a verificar si en la presente causa se configuró o no el vicio de violación al principio de globalidad o incongruencia en el acto administrativo, y a tal efecto se evidencia que riela a los folios del 304 al 310 del expediente disciplinario, el acto administrativo mediante el cual se destituyó a la querellante, observándose de su contenido que la administración para dictarlo valoró: i) la Opinión Jurídica de la Dirección General de la Consultoría Jurídica del IVSS; ii) Los hechos en la presente causa; iii) la solicitud de la apertura de la averiguación administrativa; iv) la instrucción del expediente disciplinario; v) notificación de la querellante; vi) formulación de cargos; vii) descargos de la querellante; y viii) pruebas consignadas por la querellante. De manera que la administración no omitió haberse pronunciado sobre ninguno de los alegatos de la querellante en el escrito de descargos y promoción de pruebas, sino que además, analizó cada auto dictado, así como el procedimiento disciplinario en garantía del debido proceso, determinando en consecuencia esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución se configura efectivamente con los hechos reales acontecidos en la presente causa, dado el abandono injustificado al trabajo por más de 5 meses por parte de la ciudadana Cerlys Brazón, aunado a que la querellante solo se limitó a señalar la supuesta falta de congruencia en el acto administrativo sin señalar concretamente qué hechos o alegatos omitió la administración, y en consecuencia se desecha tal alegato alusivo a la falta de congruencia en el acto administrativo de destitución. Así se declara.-
En razón de las consideraciones antes expuestas esta Juzgadora declara de manera forzosa válido el acto administrativo de destitución, en virtud que la administración para dictarlo lo hizo conforme a derecho, aunado a que a la querellante durante el procedimiento disciplinario se le garantizó su derecho a la defensa y al debido proceso, no incurrió en falso supuesto de hecho, no se configuró el abuso de poder, así como tampoco la incongruencia en el acto administrativo. Así se decide.-
Determinado lo anterior, observa esta Juzgadora que la parte actora en su escrito libelar (folio 11 de la pieza principal), solicitó el recálculo de sus prestaciones sociales, y en este sentido dado que las prestaciones sociales son de orden público por formar parte de la seguridad social de los ciudadanos y además, de rango constitucional, pasa esta Juzgadora a analizar dicho pedimento en los siguientes términos:

5. DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES.

Ahora bien resuelta la pretensión principal de nulidad del acto administrativo de destitución, y resultando improcedente dicha nulidad; pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre la pretensión de la parte querellante, alusiva al recálculo de las prestaciones sociales, derecho que se constituye como de orden público, y de rango constitucional.
Asimismo, se evidencia que el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/15 Nro. 000106, de fecha 08 de abril de 2015, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se destituyó a la querellante, fue debidamente notificada en fecha 27 de abril de 2015; cesando de tal forma su relación funcionarial con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, teniendo así derecho a percibir prestaciones sociales.
Por otro lado la parte querellada a pesar de tener conocimiento sobre tal pedimento, dado que fue establecido por la parte querellante en su escrito libelar, no se pronunció al respecto, ni probó haber pagado efectivamente las prestaciones sociales a la querellante, razón por la cual esta Juzgadora determina que la ciudadana Cerlys Brazón no ha percibido efectivamente el pago de sus prestaciones sociales, y por cuanto no consta en autos el pago respectivo, esta Sentenciadora declara que resulta PROCEDENTE ORDENAR al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cancelar las prestaciones sociales a la querellante, teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado por la querellante, desde su ingreso al IVSS, hasta la fecha en que fue debidamente notificada por del acto administrativo de destitución, esto es; hasta el 27 de abril de 2015, todo de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.-
A fin de efectuar el pago de prestaciones sociales a la ciudadana Cerlys Brazón, se ORDENA a la Administración realizar el cálculo de las prestaciones sociales, desde el inicio de la relación funcionarial con el IVSS, hasta la fecha de notificación del acto administrativo de destitución (27/04/2015); de conformidad a lo establecido en la parte motiva del presente fallo. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En ese orden de ideas, también se tiene que los intereses moratorios de prestaciones sociales son de orden público y de rango constitucional, pues esta Juzgadora observa que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que la mora en el pago de las prestaciones sociales genera la obligación de pagar intereses moratorios que se conciben por dicho retardo en el pago, lo cual constituye la reparabilidad del daño por mandato constitucional, a los fines de mantener un equilibrio económico, que cumple una función resarcitoria por el retardo en la cancelación de la deuda, pues existiendo un crédito para con el trabajador, y si el mismo no es satisfecho en su oportunidad, el patrono está reteniendo indebidamente en su esfera patrimonial fondos que no le pertenecen y, en consecuencia, debe resarcirse al trabajador, por la no cancelación oportuna de sus derechos a los fines de proteger la obligación laboral, por medio del pago de los intereses moratorios de acuerdo a lo consagrado en el Texto Fundamental.
De la revisión exhaustiva de las actas del expediente, se verificó ut supra que la relación de empleo público que mantenía el querellante con el órgano querellado culminó en fecha 27 de abril de 2015, mediante la notificación del acto administrativo de destitución, sin que constara el pago efectivo e inmediato de las prestaciones sociales, lo que consecuencialmente genera a favor de la querellante, la exigibilidad de los intereses moratorios producidos por la dilación en la cancelación del concepto mencionado, desde la referida fecha (27 de abril de 2015) hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales.
Para el cálculo de dichos intereses, se tiene que la extinción del vínculo funcionarial se produjo el 27 de abril de 2015, esto es, durante la vigencia de la Nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, la cual en su articulado incorpora la forma de cálculo de los intereses moratorios, en atención a lo previsto en el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras; normativa que resulta aplicable según remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Además, dichos intereses moratorios serán cancelados de forma no capitalizable y estimados mediante una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un solo perito, desde la fecha del egreso de la querellante (27 de abril de 2015), hasta la fecha en que sean canceladas dichas prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Finalmente, debe esta Juzgadora traer a colación el criterio jurisprudencial relativo a la indexación de los montos correspondientes a las prestaciones sociales, el cual fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 14-0218, de fecha 14 de mayo de 2014, con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, que señaló:

“(…) En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.
(Omissis)
para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga por concepto de indexación. (…)”

De acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la figura jurídica de la indexación es de orden público, por lo que este Tribunal ORDENA indexar la cantidad que corresponda al querellante por concepto de prestaciones sociales líquidas, calculadas desde la fecha de la admisión de la querella (29/07/2015), hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual este Juzgado ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, por un solo perito, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, a los fines de precisar la forma de calcular la corrección monetaria, debe establecer quién aquí juzga que el artículo 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que, en los juicios en los cuales sea parte la República, como se verifica en el presente caso, ésta debe ser fijada, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, en la oportunidad de la ejecución de la sentencia, “debiendo excluirse para el cálculo correspondiente, los lapsos de paralización de la causa no imputables a las partes, tales como vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso, periodo o paralización del proceso no imputable a las partes” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Junio de 2013, Exp. 12-0348).
Ello así, de acuerdo a la motiva que antecede, debe esta Juzgadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Cerlys Brazón, parte querellante en la presente causa. Así se decide.-

IV
DECISIÓN

En mérito de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana CERLYS BRAZON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.922.503, representada por el abogado WILMER PARTIDAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.279, contra del acto administrativo contenido en la Resolución identificado con el Nº DGRHYAP-DAL/15N°000106, de fecha 08 de Abril del año 2015, suscrita por el G/B (EJ.) Carlos Alberto Rotondaro Cova, mediante la cual se resolvió su Destitución del cargo de Almacenista I, adscrita al Ambulatorio Maturín del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). En consecuencia:
PRIMERO: Se DECLARA válido el acto administrativo contenido en la Resolución identificado con el Nº DGRHYAP-DAL/15N°000106, de fecha 08 de Abril del año 2015, suscrita por el G/B (EJ.) Carlos Alberto Rotondaro Cova, mediante la cual se resolvió la Destitución de la ciudadana Cerlys Brazón, antes identificada, del cargo de Almacenista I, adscrita al Ambulatorio Maturín del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
SEGUNDO: Se ORDENA al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, el pago de las prestaciones sociales a la querellante, debiendo la Administración realizar el cálculo de las prestaciones sociales, desde el inicio de la relación funcionarial con el IVSS, hasta la fecha en que se le notificó del acto administrativo de destitución (27/04/2015); de conformidad a lo establecido en la parte motiva del presente fallo. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: Se ORDENA al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES el pago de los intereses moratorios de forma no capitalizable por el retardo en el pago de las prestaciones sociales del querellante, desde el 27 de abril de 2015 (fecha de egreso) hasta el pago efectivo del capital adeudado por concepto de prestaciones, de acuerdo a lo establecido en el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras; normativa que resulta aplicable según remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo cálculo deberá realizarse mediante una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un solo perito, desde la fecha del egreso del querellante (27 de abril de 2015), hasta la fecha en que sean canceladas dichas prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se ORDENA la corrección monetaria o indexación judicial de acuerdo a la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país en la oportunidad de la ejecución de la sentencia, ello de conformidad con el artículo 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en relación a la cantidad que corresponda a la querellante por concepto de prestaciones sociales, cuya indexación deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, por un solo perito, desde la fecha de la admisión de la querella (29 de julio de 2015) hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.
QUINTO: Se ORDENA notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y una vez conste en autos su notificación previo cumplimiento de la formalidades establecidas en el referido artículo, comenzará a transcurrir el lapso de apelación. Asimismo, se conmina a la parte actora a consignar copias simples de la presente sentencia, a fin de su certificación por Secretaría y ser adjuntadas al oficio a remitir a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ÉSTE JUZGADO.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinte (20) días del mes de febrero de 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA
LA SECRETARIA ACC,
DAYANA ORTIZ RUBIO
MARÍA VERONICA ORELLANA.
En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.


LA SECRETARIA ACC,

MARÍA VERONICA ORELLANA.

Exp. 15-3842
DOR/MVO/JAC.-

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