Decisión Nº 16-3901 de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 23-02-2017

Fecha23 Febrero 2017
Número de expediente16-3901
PartesNILSON RAMÓN RAMÍREZ IBARRA, VS. GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (G.N.B.).
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoQuerella
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA









PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Caracas, 23 de febrero de 2017
206° y 158°
EXP.: 16-3901

PARTE QUERELLANTE: N.R.R.I., titular de la cedula de identidad Nº V-11.752.886.


REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogado T.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.397.


PARTE QUERELLADA: GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (G.N.B.).


REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: Abogados A.O.M., J.M., K.L.R.V., M.V., R.D.C.C.A., ROSELYS DEL C.P.V., S.D.J.M.G. y V.C.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.
23.162, 150.095, 249.531, 44.968, 63.720, 210.718, 73.586 y 170.255.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.


SENTENCIA: DEFINITIVA.





I
ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 22 de enero de 2016, ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de distribuidor de causas, el ciudadano N.R.R.I., titular de la cedula de identidad Nº V-11.752.886, representado por el Abogado T.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.397, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de solicitar la nulidad del acto administrativo distinguido con el Nro.
GN-19995, de fecha 26 de julio de 2015, contenido en el Oficio Nro. GN-81787 de esa misma fecha, suscrito por el Mayor General N.L.R.T., quien ejercía para ese entonces funciones como Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se le aplicó una medida disciplinaria y en consecuencia lo separaron de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Por distribución efectuada el 26 de enero de 2016, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, siendo recibida en esa misma fecha y mediante auto de fecha 01 de febrero de 2016, se admitió el presente recurso.
En fecha 15 de noviembre de 2016, tuvo lugar la Audiencia Preliminar. Posteriormente en fecha 23 de noviembre de 2016, se celebró la Audiencia Definitiva y finalmente en fecha 05 de diciembre de 2016, este Tribunal dictó auto para mejor proveer solicitando al ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, el Mayor General A.J.B.T., remitiera con carácter de urgencia el expediente disciplinario del ciudadano N.R.R.I., a los fines de dictar sentencia en la presente causa, no obteniendo respuesta alguna a dicha solicitud, ratificando dicha solicitud en fecha 17 de enero de 2017, sin embargo en vista de no obtener respuesta favorable vencido el lapso correspondiente, este Tribunal pasa a dictar sentencia en la presente causa sin tener en su poder el tan necesario instrumento.



II
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Que en fecha 01 de abril de 1999, egresó de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Coronel (f) Martín Bastidas Torres” obteniendo la jerarquía de “Guardia Nacional”.

Que en fecha 04 de agosto de 2004 ascendió a la jerarquía de “Distinguido”, posteriormente en fecha 05 de julio de 2009, ascendió a la jerarquía de “Sargento Mayor de Tercera”, finalmente en fecha 05 de julio de 2015, obtuvo la jerarquía de “Sargento Mayor de Segunda”.

Arguye que en fecha 22 de febrero de 2015, estando adscrito al Comando de la Segunda Compañía del Destacamento Nro.
412 de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraba en servicio diurno en el Punto de Control Fijo “La Nestlé”, el cual se encuentra ubicado en la entrada de la población de Morón, estado Carabobo, cuando siendo aproximadamente las 02:00 p.m. hace acto de presencia el Teniente Coronel R.G.M., Comandante del Destacamento Nro. 412, en compañía del Capitán C.A.M., Comandante de la Segunda Compañía, en ese momento el Teniente Coronel G.M. le ordena al Capital Márquez que levantara del piso uno papeles que allí habían; indica el querellante que seguidamente el Teniente Coronel G.M. le preguntó a él si había recibido algún cheque, a lo que respondió que no. Ahora bien, luego de esto, aduce que el Teniente Coronel G.M. le ordena al Sargento Primero J.F., quien se encontraba prestando servicio en ese puesto de control, subirse a un vehículo militar en el cual son trasladados al Destacamento Nro. 412; estando allí el Teniente Coronel G.M., les ordena que esperasen, luego de transcurridos aproximadamente 10 minutos, el Capitán Márquez los traslada al Comando de la Compañía, al llegar a este lugar es asignado para prestar el servicio de puerta principal en esa Unidad, ubicada en las instalaciones de la empresa “PEQUIVEN”, Morón, estado Carabobo.
Indica que en fecha 10 de marzo de 2015, recibió una notificación, mediante la cual se le hizo saber que el 05 de abril de ese mismo año “debería comparecer a la Sección de Personal de la Segunda Compañía del Destacamento Nro.
412…a los efectos de rendir declaración en calidad de TESTIGO, en relación a la Investigación Administrativa Nro. CG-IG-AJ-CZ 41-012-15…”.
En este mismo orden de ideas, manifestó que a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la notificación ut supra mencionada, acudió al lugar indicado en la fecha señalada para rendir entrevista en calidad de testigo, por lo que procedió a tomar juramento y declaró los hechos ocurridos en fecha 22 de febrero de 2015, cuando él se encontraba prestando servicio en el puesto de control “La Nestlé”, previamente identificado, acto seguido se le interroga si tenía conocimiento sobre “la información que contenía los papeles que el Capitán C.A.M. recogió del piso”; lo cual respondió “No tengo conocimiento de qué información contenía los papeles”.

Asimismo hizo saber que fue informado sobre “el motivo por el cual lo trasladaron (desde el Punto De Control Fijo “La Nestlé”), hasta la sede del Destacamento Nro.
412”, dejando constancia que en este documento el cual contiene su “Entrevista rendida en calidad de Testigo” estampó su firma y colocó sus huellas dactilares. Igualmente señala haber estampado sus huellas dactilares y firma tanto en el “Acta de Derechos y Garantías previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” y en el Acta Nro. CZ01GNB41-EM-DP-042 contentiva del “Acto del C.D.”, de fecha 16 de julio de 2016, llevada a cabo en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, actas que a su decir corren insertas en su expediente administrativo.
Ahora bien, el ciudadano N.R.R.I., hoy querellante, niega haber estampado sus huellas dactilares y firma en la documentación que se señala a continuación “Notificación de Investigación Administrativa Disciplinaria”, “Libro de Charlas de la Segunda Compañía del Destacamento Nro.
412”, contentiva de la “Entrevista en calidad de encausado”, la cual alega no haber rendido, así como en la “Notificación de C.D.”. Por lo que solicitó se realizara una prueba dactiloscópica a los fines de verificar la autenticidad de las firmas y huellas estampadas en los mencionados documentos, aunado a esto, solicita se realizara una prueba criptográfica a los fines de determinar e identificar plenamente a la persona que suscribió los referidos documentos, manifestando estar dispuesto a realizar cualquier tipo de examen, prueba, verificación y/o estudio para corroborar que las huellas y firmas estampadas fueron forjadas.
Niega haber recibido el documento identificado como “Notificación”, contenido en el Oficio Nro.
CZGNB Nro. 41-D412-2ds.CIA-SP—075, de fecha 10 de marzo de 2015 en cual se le ordena comparecer “el día lunes 250900MAR15” (sic) a los fines de ser entrevistado como encausado. Siendo esto así, manifiesta que visto lo ocurrido, se estaría en presencia de una violación al debido proceso, un fraude procesal y frente a un vicio contrario al orden público y a las buenas costumbres, infringiendo el Principio de lealtad y probidad con el cual deben actuar las partes, previsto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, en el procedimiento en el cual tuvo como consecuencia la sanción de “separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria”
Adujo que se evidencia así la tacha de falsedad de los documentos que corren insertos en los folios 10, 11, 20, 21 y 49 del expediente administrativo, ellos son: el documento signado con el Nro.
41-D412-2da.CIA-SP-075, de fecha 10 de marzo de 2015, contentivo de la notificación, el documento “Entrevista” de fecha 25 de marzo de 2015, el cual a su decir corre inserto a los folios veinte (20) y veintiuno (21) del expediente administrativo, contentivo de la declaración que hiciere “presuntamente” en calidad de “Encausado y bajo juramento” y el documento Nro. GNB-CZGNB41-D412-SP-1997 de fecha 12 de junio de 2015, el cual corre inserto al folio cuarenta y nueve (49), a su decir, del expediente administrativo y se identifica como “ASUNTO: Notificación de C.D.”.
En este mismo orden de ideas, indica que al folio trece (13) del expediente administrativo riela inserta copia, presuntamente, de un documento que guarda las características de un cheque; sin embargo no se observa que este documento posea algún número distintivo, ni se evidencia nombre alguno de la persona quien se beneficiaria del mismo.
De igual forma manifiesta que el órgano querellado no demostró que ese cheque le perteneciera al ciudadano V.J.G.L., y siendo que ese cheque es considerado como prueba fundamental por la que fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, entonces se consideraría tal titulo como “un elemento esencial de interés criminalístico” y de ser así debió merecer la “cadena de custodia” establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, la cual no se cumplió, por lo que la evacuación de dicho medio probatorio se encuentra viciada, según lo alega el querellante.
Concluye en cuanto a las irregulares, haciendo mención al “ACTA DE ASISTENCIA JURIDICA” inserta a su decir al folio cincuenta (50) del expediente administrativo, de fecha 15 de julio de 2015, en el cual alega se deja constancia que la ciudadana R.M.B.B., actuó como Defensor Público Militar del hoy querellante, asistiéndolo jurídicamente en el Acto de C.D. de esa misma fecha; no obstante aduce que riela a los folios cincuenta y dos (52) y su vuelto y al cincuenta y tres (53) documento identificado como “Acta Nro.
CZ01GNB41-EM-DP-042” de fecha 16 de julio de 2015, en el cual se hace saber que fue en la fecha prenombrada cuando se llevó a cabo la celebración del C.D., aunado a ello no se evidencia que la Abogado R.M.B.B., lo haya asistido durante ese acto, por lo que existiría a su decir una discordancia tanto en la fecha cuando se fue celebrado el C.D. como en si fue o no asistido jurídicamente en el mismo.
Declara que en la referida “Orden Administrativa”, además de indicarle la faculta de ejercer los recursos administrativos establecidos en la ley, se expresa textualmente “…en forma optativa, podrá acudir a la vía contenciosa administrativa…” sin que se le indique Tribunal alguno al cual acudir, seguidamente se le señala que podrá hacerlo “…dentro del término de ciento ochenta (180) días continuos a partir de la notificación de la presente decisión,…”, manifiesta que interpuso el presente recurso, estando dentro del lapso hábil ya señalado por la Administración Militar.

Denuncia que a los folios cuarenta (40) y cuarenta y uno (41) del expediente administrativo, el Oficial Instructor relaciona los elementos probatorios o de convicción, para un total de ocho (08) pruebas documentales, no evidenciándose en alguno de ellos hecho que se traduzca en la comisión del delito de extorsión al cual es imputado, posteriormente prosigue con la “CALIFICACION DE LOS HECHOS” en el que señala la comisión de faltas militares no correspondientes a las establecidas en los artículos 116 y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro.
6; sin embargo arguye el querellante que fue imputado por los apartes 2, 12, 46 del artículo 117 ibídem.
Manifiesta que en cuanto a estos elementos de probatorios o de convicción indicados por el Oficial Instructor, la jurisprudencia ha determinado que estos deben reunir cuatro características esenciales, estas son: que sean legales, pertinentes, útiles y necesarios.
Indica el querellante que estas características no se cumplieron en la sustanciación del expediente.
Arguye que la autoridad sancionatoria tampoco aclara cuál fue “la orden que por negligencia dejo de cumplir”; señala que de igual forma no se aclara cuál fue el hecho que sirvió como basamento para imputarle la falta “Ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos”, así las cosas, denuncia que el acto administrativo que dio origen a su separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana está viciado con el falso supuesto de hecho.

Aduce que como ya ha sido reiterado con anterioridad en sus alegatos, no existe en el expediente administrativo afirmación alguna que haya “ocultado, encubierto falseado la verdad en cualquier asunto del servicio”; “dejado de cumplir una orden por negligencia”; u “ofendido la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos”, alegando que no existe prueba de los hechos que se le imputan al querellante.

Finalmente en base a lo explanado anteriormente, solicita se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo y se ordene su reincorporación al Componente Militar Guardia Nacional Bolivariana, de igual forma solicita sea reconocido el tiempo activo e imputado para su antigüedad de servicio, el transcurrido desde su ilegal remoción (26 de julio de 2015) hasta su efectiva reincorporación, así como solicita el pago de los salarios y otros beneficios económicos dejados de percibir durante el mismo lapso.

III
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Como punto previo alega que el presente recurso debe ser declarado inadmisible por caduco, ya el acto administrativo del que se pretende la nulidad fue dictado y notificado en fecha 26 de julio de 2015, tal como lo afirmó el recurrente en su escrito libelar en el que indica “(…) siendo NOTIFICADO de tal Acto Administrativo en fecha 26 de Julio del año 2015”, y siendo que el querellante acudió ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en fecha 22 de enero, resultaría caduca la acción, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Niega, rechaza y contradice que haya habido violación al debido proceso y derecho a la defensa del querellante.

En lo atinente al Falso Supuesto, manifiesta que el acto administrativo recurrido por el querellante no adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de no haberse fundamentado en hechos falsos o inexistentes, toda vez que la Administración para dictar tal acto administrativo basó su decisión en que “(…) se encontraba desempeñando el servicio diurno en el punto de control fijo ‘La Nestle’ ubicada en la entrada de la Parroquia Morón, Carretera Nacional Morón San Felipe aproximadamente a las 08:00 horas de la mañana, el ciudadano V.J.G.L. (…), quien conducía en un tipo camión (…), fue detenido en mencionado punto de control para efectuar el respectivo chequeo de rutina, realizada por el SM2.
R.I.N.R., donde se percató en la guía de movilización que no se trataba del mismo vehículo que estaba contemplado en la guía, mencionado efectivo militar no informó al Comando Superior acerca de la novedad, y procedió a notificarle al ciudadano que el camión quedaría retenido en la sede de la Segunda Compañía, a este no traslado vehículo hasta el comando, se detuvo antes de llegar al mismo y pidió hablar con el dueño de la mercancía vía telefónica donde según información obtenida, no llegaron a ningún acuerdo entre el dueño de la mercancía. El efectivo militar solicitó un cheque por doce mil (12.000,00) bolívares, el ciudadano V.G., accedió a la solicitud del Sargento y procedió a hacerle entrega de un cheque del Banco Provincial, posteriormente se presentó el Tcnel. R.G.M., en el punto de control fijo ‘La Nestle’, quien observó al SM2. R.I.N.R., se encontraba rompiendo de manera disimulada un papel, ordenándole al efectivo militar que adoptara la posición fundamental, procediendo a recoger del piso los restos del documento que estaba rompiendo el Sargento, verificando los trozos de papel de que se trataba de un cheque por un monto de doce mil (12.000,00) bolívares (…)”, por lo que alega no haber incurrido tampoco en el vicio del falso supuesto de derecho, toda vez que la conducta del hoy querellante encuadra en establecido en los apartes 2, 12 y 46 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disiplinarios Nº 6.
Aduce que queda demostrado que el acto administrativo recurido se ecuentra ajustado a derecho por lo que la República nada adeuda al querellante en lo que a sueldos dejados de percibir, a decir del querellante, toda vez que el que haya dejado de percibirlos, obedece a la consecuencia del acto administrativo que decidió separarlo de Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

En este mismo orden de ideas, manifiesta que el querellante tiene el deber de indicar de manera clara y detallada sus peticiones pecuniarias, ello a los fines de evitar un pronunciamiento equívoco sobre lo que se adeude al funcionario, de ser el caso; asi como tambien indica que para que se dicte una decisión en lo que a este punto se refiere, era necesario establecer en el escrito libelar todos aquellos conceptos salariales o no, que hayan derivado de la relación funcionarial, con el objeto de brindar al Juez elementos que le permitan reesablecer la situación lesionada con la mayor certeza posible.


IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PUNTOS PREVIOS:

1.
DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ALEGADA POR LA PARTE QUERELLADA.

Este Tribunal como punto previo, pasa a revisar en primer lugar la caducidad de la acción alegada por la representación judicial de la parte querellada, para lo cual afirma que desde la fecha de notificación del acto administrativo hasta la fecha de interposición del presente recurso transcurrieron más de tres (03) meses, establecidos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.


Ello así, en torno a la caducidad de la acción el jurista Dr. M.O. ha establecido en su Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales que; “es la acción y efecto de caducar, acabarse, extinguirse, perder su efecto o vigor, por cualquier motivo, alguna disposición legal, algún instrumento público o privado o algún acto judicial o extrajudicial.
La caducidad puede producir, entre otros motivos, por la prescripción, por el vencimiento del plazo, por falta de uso, por desaparición del documento”.

Así también, el Dr. Melich Orsini en relación a esta materia ha expresado, que la prescripción y la caducidad están sobre dos planos diversos y tienden a revestir exigencias diferentes.
Ambas figuras refieren a la inercia del legitimado activo en ejercer actos tendentes a lograr su objetivo, la primera es susceptible de suspensión o interrupción; mientras que la caducidad solo atiende al inútil transcurso del tiempo considerado objetivamente, sin tomar en cuenta, en principio, los motivos que hayan podido justificar la referida inercia, cuya duración sin ejercer la acción o el recurso transcurre inexorablemente, y sólo puede ser evitada mediante el cumplimiento oportuno de la carga que pesa sobre el interesado, mientras que en materia de prescripción, el término puede ser móvil siempre que concurran circunstancias que permitan su interrupción o suspensión, la caducidad por el contrario opera fatalmente.

En tal sentido, de acuerdo con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ejercicio de la acción es manifestación del acceso a la justicia, y se considera como el derecho de la persona de exigir de los órganos jurisdiccionales mediante un proceso determinado proceda a la resolución de una controversia o una petición; en ese sentido, la Ley exige que este derecho sea ejercido en un “determinado lapso” y que, en caso de no ser incoada acción alguna en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del Estado invocada por la accionante, no tiene lugar si ella es presentada luego de vencido el plazo; pues la caducidad es un término fatal y es un término en el cual se debe realizar la actividad que la Ley previno para ello; es decir, se debe interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace valer, y si esto no ocurre la acción caduca y se extingue.

Ello así, esta Juzgadora determina que la presente causa se trata de un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por perseguir la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares que afecta la relación funcionarial de la parte actora, el cual fue dictado por el Mayor General, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, siendo el lapso otorgado para dicha impugnación el establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que a tal efecto establece:

“…Artículo 94.
Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto…”

Del análisis precedente, se desprende que toda acción como la de autos, deberá ser interpuesta ante los Órganos Jurisdiccionales competentes en el lapso de tres (03) meses que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales se comienzan a computar luego de notificada formalmente la parte a la cual van dirigidos los efectos del acto, pues si bien es cierto, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la garantía de acudir a los Tribunales de la República a interponer las reclamaciones por los derechos presuntamente infringidos, no es menos cierto, que estas reclamaciones tienen un límite de lapso específico para ser interpuestas, dicho lapso no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, razón por la cual, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
Así pues, se fija un término para el ejercicio de la acción, con el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese término, y afianzar la seguridad jurídica tanto de las partes como de la propia Administración. (Vid. Sentencia Nro. 1643 de fecha 3 de octubre de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: H.R.C.A.).

Ahora bien, para determinar si la presente demanda se encuentra investida de caducidad, para esta Juzgadora es necesario verificar la notificación del acto administrativo dirigida al querellante la cual se encuentra inserta al folio 23 del presente expediente, sin embargo, se observa que la misma no se encuentra firmada como recibida, no pudiéndose evidencia la fecha de recepción, a los efectos de verificar y computar el lapso de caducidad.
No obstante a ello, la parte querellada (folio 46 del presente expediente) afirma que es el mismo querellante quien admitió en su escrito libelar haber quedado notificado en fecha 26 de julio de 2015, de lo cual se evidencia específicamente al folio 02 del presente expediente que efectivamente el querellante expresó “siendo NOTIFICADO de tal Acto Administrativo en fecha 26 de Julio de 2015”, razón por la cual esta Juzgadora concluye determinando que a partir de esa fecha (26/07/2015), comenzaría a transcurrir el lapso de tres (03) meses para interponer el presente recurso.

No obstante a ello, del estudio minucioso del oficio de notificación el cual corre inserto al folio 23 del presente expediente, se lee textualmente que al querellante se le otorgó un lapso ciento ochenta días (180) días continuos para la interposición del presente recurso, con fundamento en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, errando totalmente la parte querellada al acordar dicho lapso, dado que el presente recurso es de naturaleza funcionarial privando las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia el lapso que se debió otorga para su interposición se correspondía al de tres (03) meses de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, creando confusión en la parte querellante y siendo total y absolutamente imputable a la Administración que haya interpuesto la presente acción fuera del lapso correspondiente, dado su error material al otorgar el lapso de ciento ochenta (180) días continuos, constituyéndose entonces dicha notificación como defectuosa y no causando ningún efecto, es decir, fue ineficaz, tal y como lo ha sostenido de forma pacífica y reiterada la jurisprudencia patria (vid.
Sentencia del año 2011, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de la Dra. M.E.M.E.. Nº AP42-R-2011-000632, (PARTES: G.P.Q., VS. GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA). En merito de los razonamientos antes expuestos esta Juzgadora desecha el alegato de la parte querellada alusivo a la caducidad de la acción. Así se declara.-


2. De la Falta de Consignación del Expediente Administrativo Disciplinario por el Órgano Querellado.

De la revisión de las actas procesales del presente expediente se evidencia que la parte querellada hasta la presente fecha no ha consignado el expediente administrativo disciplinario instruido al ciudadano N.R.R.I., antes identificado, aún cuando fue solicitado mediante auto de admisión en fecha 01 de febrero de 2016, posteriormente mediante auto para mejor proveer de fecha 05 de diciembre de 2016, y ratificado en fecha 17 de enero de 2017.


Sobre esta situación la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de julio de 2007, Expediente Nro.
2006-0694, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, dejó asentado lo siguiente:

“…Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
“… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.”
(Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)

Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.

El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.

No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.

Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.

Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.

En esta línea de pensamiento, el aparte 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, incorporó específicamente una sanción para el desacato por el no cumplimiento de una orden emanada de este Alto Tribunal cuando solicita información -como la remisión del expediente administrativo-, en los términos siguientes:
“El Tribunal Supremo de Justicia sancionará con multa que oscilará entre el equivalente de mil unidades tributarias (1.000 U.T.) a tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.), a los funcionarios de los órganos del Poder Público que, estando obligados a hacerlo, no acataren sus órdenes ni le suministraren oportunamente las informaciones, datos o expedientes que solicitare de ellos, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar…”.
(Negrillas de la Sala)

Esta norma que se inserta dentro del marco de la autoridad judicial que posee todo órgano jurisdiccional, refuerza la potestad genérica contenida en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil sobre la coercibilidad de las actuaciones judiciales para el logro de sus efectos vinculantes, al consagrar una sanción específica cuando los órganos del Poder Público no cumplan con su deber de remitir los expedientes que se le solicitaren para la resolución de una controversia…” (Subrayado de este Tribunal).


En este mismo sentido más recientemente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 09 de agosto de 2016, Exp.
Nº AP42-R-2016-000089, con ponencia de la Dra. M.E. BECERRA T., estableció:

“…En torno al alegato del apelante relacionado con la falta de consignación del expediente administrativo, cuya carga procesal correspondía a la Administración y su no consignación obraba –en principio- contra los intereses de la misma; debe indicarse que en efecto, su no consignación originó la reversión de la carga probatoria, surgiendo por consiguiente una presunción a favor del querellante.

De modo que, correspondía a la Administración soportar la carga de incorporar al proceso el expediente administrativos del querellante, toda vez que su no remisión constituyó una grave omisión que obró en contra de sus intereses y creó una presunción favorable a la pretensión del recurrente.

No obstante, cabe precisar tal como se apunta, si bien la no consignación de las referidas actuaciones en principio origina la reversión de la carga probatoria, no es menos cierto, que el Juez al momento de sentenciar debe basar su silogismo conforme a lo alegado y probado en autos, de modo que su decisión aún con la carencia de los antecedentes administrativos, debe sujetarse a lo que conste en el expediente judicial…”

Una vez estudiado el análisis jurisprudencial precedentemente transcrito, esta Juzgadora concluye en que la remisión del expediente administrativo por parte de la administración es de obligatorio cumplimiento, y que el mismo es de gran relevancia para tomar la decisión, por lo que su omisión podría causar una sanción a los funcionarios que no acatan dichas ordenes, y una presunción favorable al accionante (indubio pro operario), y siendo ello así, a esta Juzgadora se le hace forzoso pasar a pronunciarse con los elementos cursantes en autos.


En ese sentido, de las denuncias realizadas por la parte querellante, así como de los alegatos de defensa de la querellada esta Juzgadora estima que los mismos no pueden verificarse, dada la falta de consignación del expediente administrativo por parte de la Guardia Nacional Bolivariana, y siendo ello así, en virtud del principio indubio pro operario, y en vista que no consta en autos prueba alguna que permita verificar si al querellante le fueron otorgadas sus garantías constitucionales las cuales exigen la posibilidad del ejercicio de la defensa, de un procedimiento constitutivo, ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, emana un presunción favorable para el querellante, que invierte la carga de la prueba en este caso correspondiendo a la administración demostrar la validez del acto administrativo y desvirtuar los alegatos del querellante.

Ello así a esta Juzgadora se le hace necesario establecer que en los casos en que se impugnan actos administrativos se deben verificar las causales de nulidad de los mismos, las cuales se encuentran establecidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que a tal efecto establece:

“…Artículo 19.
- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1.
- Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2.
- Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley;
3.
- Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y:
4.
- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”


Al respecto en el presente caso, la parte querellante alegó la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, aduciendo que no fue debidamente notificado de la apertura del procedimiento disciplinario; asimismo adujo que hubo una serie de actuaciones en el expediente disciplinario en las que fueron falsificadas su firma y huellas dactilares, detallando dichas actuaciones en su libelo, por otro lado alegó que se verificó el vicio de falso supuesto de hecho, ya que a su decir la administración no demostró los hechos imputados al querellante para aplicar la medida disciplinaria, respecto a tales vicios la Procuraduría General de la República contestó en el presente caso de manera genérica, por lo que dichas causales de nulidad no se pueden verificar en virtud que como anteriormente se estableció la administración no consignó el expediente administrativo, ni tampoco existe en autos copia del acto administrativo contentivo de la medida disciplinaria de separación del cargo, por lo que la administración no cumplió con su carga probatoria ya que le correspondía desvirtuar los alegatos de la parte querellante y demostrar que el procedimiento disciplinario fue debidamente sustanciado, y que cursaban elementos probatorios que demostraran los hechos imputados al querellante para aplicarle la medida disciplinaria de separación del cargo.
Así se establece.

Asimismo, se evidencia al folio 23 del expediente judicial oficio de notificación del acto administrativo contentivo de la medida disciplinaria de separación del cargo, en el cual se resumen los hechos por los cuales la administración decidió aplicar la medida disciplinaria de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al querellante; sin embargo, no consta en autos prueba alguna de los referidos hechos imputados al querellante, ni tampoco se transcribieron o detallaron en la notificación las actuaciones de la administración a los fines de constatar el respeto a sus garantías constitucionales, al no existir prueba que demuestre que el querellante fue debidamente notificado de la apertura del procedimiento disciplinario, ni que se le haya otorgado el lapso para su defensa y promover pruebas, siendo ello imputable totalmente a la administración, razón por la cual esta Juzgadora con fundamento en el principio indubio pro operario y dado que no existen en autos pruebas que demuestren los hechos por los cuales se aplicó la sanción, ni que evidencien el cumplimiento del debido proceso, declara nulo el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nro.
GN-19.995, de fecha 26 de julio de 2015, emanado del comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se aplicó la medida disciplinaria de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al querellante, y en consecuencia se ordena la reincorporación del ciudadano N.R.R.I., al cargo que desempeñaba al momento de la notificación del acto administrativo de separación, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración.
Igualmente, se ordena que le sea reconocido para su antigüedad el tiempo transcurrido desde la notificación del acto administrativo de separación (26/07/2015), hasta que se haga efectiva su reincorporación al organismo querellado, así como el pago de los salarios dejados de percibir con aquellos aumentos que haya experimentado dicho cargo, lo cual deberá ser calculado por la administración en la oportunidad del cumplimiento voluntario, y en caso de no cumplir con ello o que los cálculos realizados sean objetados por el querellante, los mismos deberán ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Así se declara.-

En cuanto al pedimento relativo a los “otros beneficios económicos que haya dejado de percibir durante el mismo lapso”, esta Juzgadora observa que el mismo es genérico e indeterminado, razón por la cual se niega.
Así se declara.-

Así las cosas, esta Juzgadora de manera forzosa debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano N.R.R.I., antes identificado, contra la Guardia Nacional Bolivariana.


V
DECISION

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana N.R.R.I., titular de la cedula de identidad Nº V-11.725.886.
, representado judicialmente por el Abogado T.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.397, contra la Guardia Nacional Bolivariana. En consecuencia:
PRIMERO: SE DECLARA NULO el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nro.
GN-19.995, de fecha 26 de julio de 2015, emanada del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se aplicó la medida disciplinaria de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al querellante.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía ejerciendo en la Guardia Nacional Bolivariana para la fecha de su notificación (26/07/2015) o a uno de igual o mayor jerarquía de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO: SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con los eventuales incrementos que los mismos hubiesen experimentado desde la fecha de notificación del acto administrativo de separación del cargo (26/07/2015) hasta su efectiva reincorporación, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO: SE NIEGAN los “demás beneficios económicos que haya dejado de percibir”, por resultar dicho pedimento genérico e indeterminado.

QUINTO: SE ORDENA a la administración a hacer los cálculos correspondientes sobre los salarios dejados de percibir por el querellante desde la fecha de notificación del acto administrativo (26/07/2015), hasta su efectiva reincorporación, y en caso de no cumplir con dicha carga o habiendo realizado los cálculos los mismos sean objetados por la parte querellante, será determinado dicho monto adeudado mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, por un solo perito, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: SE ORDENA la notificación de las partes de la publicación de la presente sentencia; ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de Venezuela; COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA; MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA; y al querellante ciudadano N.R.R.I., antes identificado, ello de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por lo que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, y transcurra íntegramente el lapso de prerrogativas otorgado a la República, establecido en el artículo 98 ejusdem el cual será computado por días de despacho, comenzará a transcurrir el lapso de 05 días de despacho para ejercer el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, se conmina a la parte actora a consignar copias simples de la presente sentencia, a fin de su certificación por secretaría y ser adjuntadas a los oficios a remitir a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por este Juzgado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017).
Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZA

D.O.R.
LA SECRETARIA ACC.,

M.V. ORELLANA
En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC.,

M.V. ORELLANA


EXP.
Nº 16-3901/GT

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