Decisión Nº 16-3912 de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 23-05-2017

Número de expediente16-3912
Fecha23 Mayo 2017
Distrito JudicialCaracas
PartesZORCARY AILIA FIGUEREDO YEPEZ VS. BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión





REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Caracas, 23 de mayo de 2017
Expediente Nro. 16-3912
Recurrente: ZORCARY AILIA FIGUEREDO YEPEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.422.912, representada por la abogada Mirna Dinhora Prieto, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 92.909.
Recurrido: BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), representado por los abogados Raúl Eduardo Abreu López, Tibisay Zulimar Rodríguez Alcalá, Jackson López Arcia, Miguel Antonio Sandoval Colomine, Romelia Mercedes Galindez Pérez, Adriana Margarita Delgado Lares, María Antonietta Caggia Trovato, Flor María Castillo Bolle, Amada Grisell España Salazar, Nohemi Hernández Rosales, Amanda Lucia Cornacchione Pérez, María Gabriela Labarca, Mirna Yasmin Olivier Bello, Lucia Margarita Soteldo De Jesús, Juan Daniel Martin Andarcia, Brigitte Francelle Hernández Herrera y Víctor Manuel Parra Carreño, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 87.017, 57.357, 82.943, 41.812, 100.505, 71.849, 54.431, 166.174, 44.664, 89.501, 91.330, 134.615, 127.913, 165.457, 163.724, 150.571, y 199.407, respectivamente.
Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial.
Tipo de Sentencia: Definitiva.
I
ANTECEDENTES
En fecha 17 de febrero de 2016, fue interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Previa distribución de causas efectuada en esa misma fecha, correspondió el conocimiento de la misma a este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital -el cual fue recibido en esa misma fecha- quedando registrado en este Tribunal bajo el número 16-3912.
El 07 de marzo de 2016, fue admitido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y se libraron los oficios de notificación y citación correspondientes; en fecha 10 de octubre del referido año, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de contestación.
Vencido en lapso de contestación, se fijó la audiencia preliminar conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 07 de marzo de 2017, tuvo lugar la audiencia preliminar en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y la incomparecencia de la parte querellada, respectivamente.
En fechas 13 y 15 de marzo de 2017, ambas partes consignaron escritos de pruebas.
El 28 de marzo de 2017, quien suscribe, se abocó al conocimiento de la presente causa, y otorgó cinco (05) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 06 de abril de 2017, este Tribunal se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por las partes.
Seguidamente en fecha 18 de abril de 2017, fue celebrada la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, los cuales ratificaron los argumentos explanados en sus escritos de querella y de contestación, respectivamente.
Finalmente, analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse, previas las consideraciones siguientes:
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Por escrito presentado en fecha 17 de febrero de 2016 la apoderada judicial de la ciudadana Zorcary Ailia Figueredo Yepez, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (B.A.N.A.V.I.H.), sobre la base de las siguientes consideraciones:
De los hechos.
La representación judicial de la querellante indicó que “[su] representada comenzó a prestar sus servicios subordinados, bajo dependencia e ininterrumpidos como Funcionaria de Carrera para la accionada desde el 1° de septiembre de 2.003 desempeñando como último cargo el de Analista de Sistemas III y devengando como remuneración la cantidad de Bolívares Veintinueve Mil Quinientos Setenta y Cuatro Con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 29.574,36). (…) que desde el mes de Enero de 2.015, [su] mandante se mantuvo de Reposo Médico, razón por la cual es remitida en el mes de septiembre del mismo año, por el BANAVIH, a la Junta Evaluadora de Incapacidad Residual, siendo evaluada [su] mandante en fechas 8 de septiembre y 6 de Octubre de 2.015, respectivamente, y siendo notificada de la decisión el 21 de diciembre de 2.015, otorgándosele apenas un Porcentaje de 25% de Pérdida de Capacidad Para El Trabajo, por lo que se le orden[ó] la reincorporación inmediata a cumplir con sus labores”. (Sic). (Agregados de este Tribunal) (Negritas del escrito).
Narró “que el 16 de Noviembre de 2.015, sin haber sido notificada de la decisión a [su] poderdante se le otorgan las vacaciones correspondientes al periodo 2.014-2.015 por un lapso de 22 días hábiles, razón por la que una vez [fue] notificada formalmente, en [su] carácter de apoderada judicial de la trabajadora, dirig[ió] oficio al Gerente de Recursos Humanos Jeitson Armando Cabrera, pidiendo que se reprogramaran dichas vacaciones a partir del día 22 de diciembre de 2.015, de acuerdo con lo preceptuado en el Numeral 3.7 de la (sic) Normas de Reposos Temporales y Permanentes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, negándose a recibir el Oficio, por lo que es consignado el 23 de diciembre de 2.015, por la Receptoría de Correspondencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, [anexo marcado B] teniendo como fecha cierta de reincorporación a su puesto de trabajo la accionante el 27 de Enero de 2.016, dejando el patrono de cancelar salario y demás beneficios laborales a la funcionaria desde el mes de enero del año 2.016, [anexo Recibos de Pago marcados con las letras C y D]. (Sic). (Agregados de este Tribunal) (Negritas del escrito).
Del derecho.
Alegó “(…) que la conducta desplegada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), encuadra perfectamente en Vías de Hecho, ya que la ciudadana ZORCARY AILIA FIGUEREDO YEPEZ, plenamente identificada, ha sido DESPEDIDA, sin habérsele seguido el Procedimiento Disciplinario de Destitución establecido en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin ni siquiera ser notificada de la apertura de tal procedimiento, ni de la medida Cautelar de Suspensión del Cargo, la cual en todo caso debería ser con goce de Salario. Aunado a la Violación flagrante de Derecho a la Defensa y Debido Proceso, definidos en el Artículo 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Sic). (Agregado de este Tribunal) (Negritas del escrito).
Igualmente, conceptualizó las vías de hecho, según la jurisprudencia y la doctrina, y solicitó se ordenase al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Finalmente, solicitó la inmediata reincorporación de su representada con el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su despido.

III
ARGUMENTOS DE LA PARTE QUERELLADA
La representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH.), presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en los términos siguientes:
Inició sus defensas diferenciando las situaciones administrativas de los funcionarios y funcionarias públicas, las cuales a su decir “(…) han sido definidas doctrinalmente como aquellas en las que se encuentran dichos funcionarios públicos y que modifican la relación funcionarial con la administración pública debido a la concurrencia de circunstancias objetivas o subjetivas, con efectos que la Ley establece para cada una de ellas, esto es, la alteración ocurrida dentro del contenido de la relación jurídica que une al funcionario o funcionaria con la Administración”. (Sic).
Alegó que el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 47 y 48 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aluden a las distintas formas de servicio activo, así como “sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (…) el 09 de mayo de 2011”. (Sic).
Precisó que la “querellante se encontraba de reposo y luego solicitó el disfrute de sus vacaciones, para ello, es preciso analizar cada una de las situaciones administrativas planteadas” (Sic).
Manifestó que en virtud de los reposos médicos otorgados a la querellante (…) “la Gerencia de Recursos Humanos procedió a tramitar ante la Dirección Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual”. (Sic).
Sostuvo que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual emitió “Forma 14-08 del IVSS, para la evaluación médica de la funcionaria” en la cual se determinó “Condición Post Quirúrgica y Artrodesis Cervical C4-C7 con una observación por Disminución de Carga Laboral y con un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de veinticinco por ciento (25%)”, debidamente validado por el Presidente de la Comisión Dr. Marvin Flores con su firma y sello de la Institución”. (Sic). (Negritas del escrito).
Refirió que en consecuencia de ello, la Gerencia de Recursos Humanos notificó a la querellante sobre el resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual, mediante oficio Nro. GRHH/O/15/1213 de fecha 16 de noviembre de 2015, la cual a su decir fue recibida por ella en fecha 17 de noviembre de 2015.
Aseveró, que “enterada de lo anterior” la querellante “tramitó solicitud y aprobación de vacaciones, en fecha 17 de noviembre de 2015, la cual fue recibida por la Gerencia de Recursos Humanos en esa misma fecha”.
Manifestó que “Conforme a lo anterior, queda desvirtuado el argumento de la apoderada judicial mencionado en el escrito recursivo, respecto al otorgamiento de las vacaciones de no haber sido notificada, visto que, la hoy querellante llenó el formulario de solicitud de vacaciones anuales, que serían efectivas a partir del 18 de noviembre de 2015”. (Sic).
De igual forma expresó que “Llegada la fecha de reincorporación (18/12/2015), la querellante no asistió a la oficina, específicamente en la Gerencia de Tecnología de la Información, sin embargo, en fecha 21/12/2015 y así se evidencia en el expediente administrativo, se produce una solicitud de vacaciones de su apoderada judicial Mirna Dinhora Prieto, riela al folio 59 del expediente administrativo, quien además, ese mismo día recibe un oficio identificado GRHH/O/15/1296, suscrito por la Gerencia de Recursos Humanos, de fecha 18/12/2015, mediante el cual se confirma y reitera que la ciudadana Zorcarys Figueredo, debió haberse reincorporado a sus actividades laborales el día 18/12/2015”. (Sic).
Alegó que “(…) en fecha 22 de diciembre de 2015, la apoderada judicial de la hoy querellante consignó ante el Departamento de Correspondencia, comunicación dirigida al ciudadano Jeitson Armando Cabrera, en su condición de Gerente de Recursos Humanos para solicitar (…) el disfrute de las vacaciones correspondientes al periodo 2014-2015 y por un lapso de veintidós (22) días hábiles de mi representada (…) se haga efectivo a partir del día 22 de diciembre de 2015 hasta el día 27 de enero de 2015”. (Sic).
Agregó que “paralelamente, la Gerencia de Tecnología de Información, de conformidad con la información suministrada en su oportunidad, por la Gerencia de Recursos Humanos, mediante comunicación de aceptación de vacaciones de la hoy querellante Zorcary Figueredo, espera su asistencia a la jornada laboral el día 18 de diciembre de 2015”. (Agregado del Tribunal).
Acotó que “(…) llama la atención, la actuación de la apoderada judicial de la ciudadana Zorcarys Figueredo, quien solicita en su representación vacaciones anuales a partir del 22 de diciembre de 2015, obviando de manera expresa, solicitud realizada, tramitada y aprobada por la Gerencia de Recursos Humanos, en fecha 17/11/2015, en tal sentido, es oficioso para [esa] Representación, analizar esa situación bajo los términos planteados por la apoderada judicial de la querellante”. (Agregado del Tribunal).
Que la solicitud de vacaciones es personalísima, y que no tenía vacaciones pendientes ni vencidas ni por vencerse, que su representada ya le había otorgado el disfrute correspondiente a cada periodo trabajado.
Respecto a la presunta existencia de un periodo pendiente de vacaciones por disfrutar, así como al cambio de fecha, trajo a colación el artículo 20 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Asimismo, el artículo 33 numerales 1 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aludiendo a que la querellante es funcionaria de carrera, y por lo tanto en la relación estatutaria se obligan las partes con deberes y derechos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Aseveró que la querellante no cumplió con sus deberes a la Institución, dado que el día de su reintegro (18/12/2015), no compareció, ni ha comparecido ni ha asistido a la Institución desde el 17/11/2015.
Citó sentencia Nro. 2010-1547 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de octubre de 2010 y sentencia Nro. 527 del 04 de marzo de 2011, alusivas a su decir, al abandono injustificado del trabajo.
Admitió que “(…) [su] Representada es un Ente de naturaleza financiera que se encuentra dentro de la Administración Pública, con forma de derecho público, con ello se reitera que la relación es funcionarial, en todo caso, la forma de separación del cargo de un funcionario es mediante; a) por renuncia escrita del funcionario; b) por perdida de la nacionalidad; c) por interdicción civil, d) por jubilación y por invalidez, e) por estar incurso en una causal de destitución, entre otras (…)”. (Agregado del Tribunal).
Que “(…) no puede concluir la apoderada judicial en su escrito recursivo que se encuentra ante un “irrito despido”, debido a la incomparecencia de la querellante a sus labores en la Institución desde el día 17 de noviembre de 2015, fecha en la cual, procedió a solicitar las vacaciones, intuito personae, mediante formato de solicitud de vacaciones, a partir de esa fecha, las actuaciones ante la Institución has sido realizadas por la apoderada judicial (…) (Agregado del Tribunal).
Citó el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a los efectos de definir el salario, y refiriendo que la querellante debía dar cumplimiento a sus tareas, que su representada tenía la facultad de exigirlo, y que dado que no habían sido cumplidas, no era posible exigir el cumplimiento de la otra.
Solicitó que “(…) se declare el abandono injustificado al trabajo por parte de la ciudadana Zorcarys Figueredo y en consecuencia, no se acuerde el pago de salarios caídos exigidos en el escrito recursivo, así como tampoco su reincorporación”. (Agregado del Tribunal).
Respecto a la falta de probidad, indicó al Tribunal la incomparecencia de la querellante para su reintegro en fecha 18 de diciembre de 2015. Que en el mes de enero del año 2016, la Presidenta de la Institución, solicitó al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), los movimientos migratorios de la funcionaria, cuya respuesta fue enviada mediante oficio No. 8938, de fecha 29/12/2015, suscrita por Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas, identificada Reporte de Movimientos Migratorios realizados por la querellante, para los años 2014 y 2015, de lo cual se observa que dicha ciudadana para la fecha de reingreso (18/12/2015), se encontraba en la ciudad de Miami, Florida USA, que su salida fue el 02 de diciembre de 2015, y su retorno 02 de febrero de 2016.
Que “lo anterior hace presumir que la ciudadana Zorcarys Figueredo no pudo realizar el reingreso en fecha 18/12/2015 ni tampoco en fecha 27/01/2015, de conformidad a la solicitud de la apoderada judicial, debido a que se encontraba en la ciudad de Miami, Florida, desde el día 02 de diciembre de 2015, según movimientos migratorios.” (Agregado del Tribunal).
Alegó que “(…) en el caso bajo análisis, por una parte, la ciudadana Zorcarys Figueredo al no intentar su reingreso a la Institución en las dos oportunidades, la primera acordada en la solicitud de vacaciones hecha personalmente y la otra fecha pretendida por la apoderada judicial y por la otra parte, que su imposibilidad se refiera a que no se encontraba en el País (…)”. Terminó refiriendo que de ello se evidenciaba la falta de probidad de la querellante “principal causal para la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución.” (Agregado del Tribunal).
Finalmente peticionó se declare sin lugar la querella funcionarial

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Al revisar de forma minuciosa el contenido del escrito recursivo, se observa que la abogada Mirna Dinhora Prieto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Zorcary Ailia Figueredo Yepez, antes identificada, interpuso la demanda por Vía de Hecho contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en virtud de haberle “dejado de cancelar el salario y demás beneficios laborales a [su] representada desde el mes de enero de 2016”. (Agregado de este Tribunal).
Igualmente, aseguró la referida representación judicial que a “la ciudadana ZORCARY AILIA FIGUEREDO YEPEZ, [fue] despedida sin habérsele seguido el procedimiento disciplinario de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas del original y agregados de este Tribunal).
Por su parte, la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sostuvo que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual emitió “Forma 14-08 del IVSS, para la evaluación médica de la funcionaria” en la cual se determinó la “Condición Post Quirúrgica y Artrodesis Cervical C4-C7 con una observación por Disminución de Carga Laboral y con un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de veinticinco por ciento (25%)”, debidamente validado por el Presidente de la Comisión Dr. Marvin Flores con su firma y sello de la Institución”. (Sic). (Negritas del escrito).
Aseveró que la querellante no cumplió con sus deberes en la Institución, dado que el día de su reintegro 18/12/2015, no compareció, ni ha asistido a la Institución desde el 17/11/2015.
Citó sentencia Nro. 2010-1547 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de octubre de 2010 y sentencia Nro. 527 del 04 de marzo de 2011, alusivas a su decir, al abandono injustificado del trabajo.
Visto los alegatos planteados por las partes, este Tribunal estima pertinente señalar que la Vía de hecho es la actuación de la administración fuera de su ámbito de competencia (órgano manifiestamente incompetente) o realizada al margen del procedimiento establecido (prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido). La Vía de hecho es una «pura actuación material, no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica».
Por su parte, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone:
“Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.
Precisada la naturaleza jurídica de la vía de hecho, este Sentenciador pasa a verificar si en el caso concreto, resultan procedentes las reclamaciones realizadas por la apoderada judicial de la querellante, o si por el contrario estamos en presencia de lo que la representación judicial de la querellada denomina como una causal de destitución por falta injustificada a sus labores, en virtud de haber quedado -a su decir-, plenamente demostrado que la recurrente para la fecha del reintegro “no se encontraba de reposo”.
Visto los planteamientos antes esbozados, se observa lo siguiente:
Que la ciudadana Zorcary Ailia Figueredo Yepez, antes identificada, “comenzó a prestar sus servicios subordinados, bajo dependencia e ininterrumpidos como Funcionaria de Carrera desde el 1° de septiembre de 2003, desempeñando el cargo de Analista de Sistema III”,
Igualmente, se constata que a los folios 35 al 49 del expediente judicial cursan “Recibos de Pagos”, enviados vía correo electrónico por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a la querellante, correspondiente a los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto y primera quincena de Septiembre de 2016, de los cuales se evidencia que desde el mes de enero no le fue cancelado su sueldo.
Asimismo, se verifica que a los folios 50 al 61 del expediente judicial, rielan “Estado de Cuentas” emitidos por el Banco de Venezuela de la cuenta nómina de la querellante de la cual se desprende que no existe Abono por concepto de Nómina desde Enero a Septiembre de 2016.
Señaló, la representación judicial de la querellante que su mandante fue desincorporada de la nómina del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sin haber sido objeto de una medida cautelar administrativa ni haberse iniciado el correspondiente procedimiento disciplinario.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada aduce que su salario no fue suspendido arbitrariamente sino que empleó otro mecanismo de pago, como lo es el cheque. Aunado a que la querellante -a su decir- se encuentra en el supuesto disciplinario relativo a la “faltas injustificadas a su sitio de trabajo”.
No obstante lo anterior, este Sentenciador estima indispensable realizar algunas consideraciones respecto a los hechos acaecidos en el presente asunto.
De la situación de reposo de la querellante.
La apoderada judicial de la ciudadana Zorcary Ailia Figueredo Yepez, antes identificada, señaló que “comenzó a prestar sus servicios el 1° de septiembre de 2003, desempeñando el cargo de Analista de Sistema III”. Igualmente, afirmó que la querellante se mantuvo de reposo desde enero de 2015, hasta septiembre del mismo año, cuando la Administración solicitó a la Junta Evaluadora de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se verificará el estado de salud de la recurrente.
La mencionada solicitud fue respondida mediante Oficio Nro. GRHH/0/15/1213 de fecha 16 de noviembre de 2015 suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a través del cual informó respecto al resultado de la mencionada evaluación de incapacidad. [Notificada a la querellante el 17 de noviembre de 2015], indicando lo siguiente:
“Ciudadana:
Figueredo Yepez Zorcary Alia.
CI. V-7.422.912
Me dirijo a usted en la oportunidad de saludarle y a su vez, hacer de su conocimiento que esta Gerencia de conformidad con el resultado arrojado por la evaluación realizada en el Centro Nacional de Rehabilitación “Dr. Alejandro Roche” en fecha 06/10/2015 en el cual indica su diagnostico una condición Posquirurgíca y Artrodesis Cervical C4-C7 teniendo un porcentaje de su condición discapacitante de un veinticinco por ciento (25%), motivo por el cual se le notifica que debe reintegrarse a la entidad de trabajo el día 17/11/2015 (…)
[nota de la querellante] Acepto esta comunicación, no representa la respuesta definitiva de la Comisión Evaluativa del Centro Nacional de Rehabilitación (…)” (Sic). (Agregado y destacado del Tribunal) (folio 89 del expediente judicial).

De lo antes transcrito, se observa que la querellante fue informada “preliminarmente” respecto al resultado de la evaluación de incapacidad en la cual se indicó que la ciudadana Zorcary Ailia Figueredo Yepez, tenía “un porcentaje de su condición discapacitante de un veinticinco por ciento (25%), motivo por el cual se le notific[ó] que deb[ia] reintegrarse a la entidad de trabajo el día 17/11/2015”. Es importante acotar que la querellante indicó que dicho resultado “no representaba una respuesta definitiva”. (Agregado de este Tribunal).
En esa misma fecha, la querellante presentó “Planilla de Solicitud y Aprobación de Vacaciones de fecha 17 de noviembre de 2015”, correspondiente al disfrute del periodo comprendido desde el 18 de noviembre de 2015 hasta el 16 de diciembre de 2015, la cual fue recibida por la Gerencia de Recursos Humanos. (folio 90 del expediente judicial).
Asimismo, se observa que mediante Oficio Nro. GRHH/DA/2015/ sin fecha, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y dirigido a la querellante, se expresó lo siguiente:
“Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle que esta Gerencia da conformidad a su solicitud de vacaciones, para los cuales dispone de VEINTIDOS (22) días hábiles de disfrute del período vacacional (2014-2015), a partir del 18/11/2015 hasta el 17/12/2015, reincorporándose a sus labores el día 18/12/2015. Es menester saber, que de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 197 consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores” (folio 91 del expediente judicial).

De lo anterior, se observa que dicha solicitud vacacional, fue debidamente aprobada por la Administración y en la cual se deja constancia que la querellante debe reincorporarse a sus actividades el 17 de diciembre de 2015.
Posteriormente, mediante Oficio Nro. GRHH/0/15/1296 de fecha 18 de diciembre de 2015 suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y notificada a la querellante (según consta al pie de dicho documento) el 21 de diciembre de 2015, se informó el resultado definitivo a la solicitud de evaluación de incapacidad, la cual expresó lo siguiente:
“Ciudadana:
Figueredo Yepez Zorcary Alia.
CI. V-7.422.912
Me dirijo a usted, en la oportunidad de saludarle (…) hacer de su conocimiento que esta Gerencia de conformidad al resultado señalado en la Planilla de Solicitud de Evaluación de Capacidad Residual (Forma 14-08) emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales los resultados arrojados por la evaluación realizada por el Centro Nacional de Rehabilitación ‘Dr. Alejandro Roche’, en fecha 06/10/2015, indican en su diagnostico una Condición Posquirúrgica Artrodesis Cervical 25% por tal motivo esta gerencia le notifica que debe reincorporarse a la entidad de trabajo el 18/12/2015.” (Destacado del Tribunal) (Folio 5 del expediente judicial).
Precisado lo anterior, este Sentenciador de la revisión de las actas que rielan al expediente constata que la apoderada judicial de la parte querellante envió Comunicación de fecha 22 de diciembre de 2015 dirigida al Gerente de Recursos Humanos, y presentada en el “Departamento de Correspondencia” mediante la cual solicitó lo siguiente:
“Por medio de la presente me dirijo a usted, con la finalidad de solicitar ante su competente autoridad, que el disfrute de las vacaciones correspondientes al periodo 2014-2015, y por un lapso de veintidós (22) días hábiles de su representada ZORCARY AILIA FIGUEREDO YEPEZ (…) quien desempeña el cargo de Analista de Sistema III, se haga efectivo a partir del día 22 de diciembre de 2015 hasta el 27 de enero de 2016.
Dicho pedimento obedece a que su poderdante se encontraba en proceso de Evaluación de su Estado de Salud por la Junta Evaluadora de Incapacidad Residual, en virtud de los cual se emitió la Forma 14-08, quedando exceptuada de consignar Reposos Médicos de conformidad con lo preceptuado en el numeral 3.7 de las Normas de Reposo Temporales y Permanente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales motivo por el cual no es ajustado a derecho otorgar vacaciones durante ese lapso, toda vez que se encontraba pendiente el dictamen por el ente competente sobre el estado de salud de la trabajadora, y del cual es importante acotar fui notificada (…)” (folio 9 dele expediente judicial).
Verificado el contenido de dicha Comunicación, es oportuno traer a colación el contenido del numeral 3.7 de las Normas de Reposo Temporales y Permanentes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual señala:
“Una vez que se emita la Forma 14-08 el paciente no debe seguir recibiendo más reposos por la misma causa, el paciente pasará a depender de la Comisión de Evaluación de Incapacidad, que deberá evaluarlo a la brevedad posible para dictaminar si el paciente va a reintegrarse o va solicitarse un cambio de puesto de trabajo o va a quedar con una discapacidad total y permanente.”
De lo anterior se observa, que una vez se emita la Forma 14-08 el paciente no debe seguir recibiendo más reposos por la misma causa, el paciente pasará a depender de la Comisión de Evaluación de Incapacidad, quien deberá evaluarlo a la brevedad posible para dictaminar si el paciente debe reintegrarse a sus labores cotidianas en su sitio de trabajo.
De acuerdo a lo antes señalado, en el caso concreto no queda duda respecto a la situación de reposo de la querellante, la cual se mantuvo vigente hasta que fue formalmente notificada el 21 de diciembre de 2015 a través del Oficio Nro. GRHH/0/15/1296 de fecha 18 de diciembre de 2015 suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), respecto al resultado de la evaluación médica solicitada por la querellada y que ordenaba su reincorporación el 22 de diciembre de 2015.
Sin embargo, tal y como se indicó anteriormente la apoderada judicial de la parte querellante envió una comunicación de fecha 22 de diciembre de 2015 a la Dirección de Recursos Humanos [la cual fue entregada en la Oficina de Correspondencia del Banco] con el objeto de que se realizará un nuevo cómputo para el disfrute de las vacaciones de la ciudadana Zorcary Figueredo Yepez, en virtud de la especial situación de reposo, razón por la cual alegó que el periodo vacacional debía comenzar a partir de la referida fecha.
Con relación a ello, este Juzgador debe señalar que no se observa del expediente que dicha solicitud haya sido aprobada por la Administración, razón por la cual la querellante asumió erróneamente su disfrute, sin considerar que se trataba de una nueva solicitud que comprendía un período de tiempo distinto al solicitado inicialmente, razón por la cual este Sentenciador concluye que la recurrente debía reincorporase a sus labores el 22 de diciembre de 2015 y esperar por la correspondiente aprobación de su re-cómputo vacacional. Así se decide.
En este punto, llama la atención de este Juzgador que para el momento de la solicitud del re-cómputo de las vacaciones realizadas el 22 de diciembre de 2015, la ciudadana Zorcary Ailia Figueredo Yepez, se encontraba fuera del país, tal y como se desprende del oficio Nro. 8938 de fecha 29 de diciembre de 2015, suscrita por el Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas, el cual señala:

AÑO MOVIMIENTO FECHA DE TRÁMITE CIUDADA DE ORIGEN PAÍS DESTINO CIUDAD DE DESTINO
2015 SALIDA 02/12/2015 MAIQUETÍA USA MIAMI-FLORIDA
2016 ENTRADA 02/02/2016 MIAMI-FLORIDA VEN MAIQUETÍA

De la referida información se observa que la querellante, estando de reposo médico se encontraba en “Miami-Florida”, (sin que del expediente se observe que sus salidas al extranjero estuvieran relacionadas con motivos clínicos) por lo tanto, resulta una actuación maliciosa de la apoderada judicial de la ciudadana Zorcary Ailia Figueredo Yepez, solicitar un re-cómputo de las vacaciones de su representada alegando que se encontraba en una evaluación médica, cuando lo cierto es que le resultaba imposible a su representada reincorporarse a su sitio de trabajo.
Por ende, resulta un error considerar que por el solo hecho de enviar una solicitud de re-cómputo de vacaciones a la Administración, la querellante debía considerarlas aprobadas de facto por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), cuando la verdad es que la ciudadana Zorcary Ailia Figueredo Yepez, no podía reincorporarse a sus actividades diarias el 22 de diciembre de 2015 por no encontrarse en el país.
Visto el señalado escenario, este Sentenciador debe indicar que en el derecho contemporáneo actual los jueces intervinientes deben extremar el análisis de los recaudos para examinar lo efectiva que pueden ser para luego llegar a una solución más justa renunciando a soluciones formalistas que podrían constituir la dimisión consciente y voluntaria a la verdad material.
En conclusión, no resulta coherente que en el presente caso, este Tribunal desestime el argumento traído válidamente a los autos por la Administración en fase judicial a través del cual se deja constancia de la que querellante se encontraba fuera del país (oficio Nro. 8938 de fecha 29 de diciembre de 2015, suscrita por el Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas), para la fecha en la que debía reincorporarse, documento que de acuerdo a la jurisprudencia patria tiene pleno valor probatorio en virtud de la veracidad y legitimad que le otorga el hecho de haber sido emitido por un funcionario público.
Por tanto, ha quedado demostrado en opinión de quien suscribe el incumplimiento de la ciudadana Zorcary Ailia Figueredo Yepez, con su deber que como funcionaria público le correspondía, razón por la cual la Administración debía iniciar el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario de destitución. Así se decide.
Del procedimiento disciplinario.
Precisado lo anterior, se observa que la parte querellada alegó que la ciudadana Zocary Ailia Figueredo Yepez, le fue sustanciado un procedimiento administrativo disciplinario en virtud de estar presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido, es importante advertir que mediante Memorando Nro. GTI/M/15/57317 de fecha 15 de enero de 2016 suscrito por la Gerente de Tecnología de la Información de BANAVIH y remitido a la Dirección de Recursos Humanos, se indicó:
“Me dirijo a usted en la oportunidad, de extenderle un cordial saludos y a la vez remitirle Siete (7) actas de no asistencia laboral, desde la fechas 06/01/2016 hasta el 14/01/2016 de la funcionaria Zorcary A. Figueredo, portadora de la cédula de identidad Nro. 7.422.9112, para su información y fines consiguientes”. (folio 643 del expediente administrativo).
Por Memorando Nro. GTI/M/16/57423, de fecha “22 de enero de 2016”, la Gerencia de Tecnología de la Información remitió a la Dirección de Recursos Humanos “Solicitud de Apertura de Averiguación Disciplinaria” en contra de la querellante en virtud de no haber asistido a sus labores ordinarias desde el “18 de diciembre de 2015”, hasta la presente fecha [emisión de dicho Memorando] en virtud de encontrarse en el país la mayor parte del tiempo en las que debía estar cumpliendo con sus labores como funcionaria pública. Ello se desprende del Oficio Nro. 002973 de fecha 9 de junio de 2016 suscrito por el Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas. (folio 641 del expediente administrativo).
De lo antes expuesto, se observa que la conducta desplegada por la querellante se enmarca en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativas a “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”, “Falta de probidad (…)”, “Abandono injustificado al trabajo (…)”, sin embargo, no basta solo la determinación de tales conductas, sino que la Administración como una garantía del derecho a la defensa debe cumplir con un procedimiento disciplinario que debe cumplir a cabalidad con lo previsto en el artículo 89 eiusdem.
Ello así, corresponde a este Sentenciador determinar si el procedimiento llevado contra de la querellante se encuentra conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al efecto observa lo siguiente:
 Por Memorando Nro. GTI/M/16/57423, de fecha 22 de enero de 2016, la Gerencia de Tecnología de la Información remitió a la Dirección de Recursos Humanos “Solicitud de Apertura de Averiguación Disciplinaria” en contra de la querellante. (folio 641 del expediente administrativo).
 Cartel de Notificación de fecha 26 de febrero de 2016, correspondiente al expediente Nro. GRRHH/PD/01-2016/ZAFY, dirigido a la ciudadana querellante, en el cual se indicó: “(…) Se publica el presente cartel, a tal efectos y después de transcurrido cinco días continuos se dejará constancia en autos de su publicación y se tendrá por notificada, por lo cual al quinto día hábil después de haber quedado notificada, este Despacho procederá (…) a la formulación de cargos a que hubiere lugar (…)”.
De lo anterior se observa que la Administración no cumplió con lo previsto en la mencionada norma, inclusive no se notificó formalmente a la querellante, ni siquiera del inicio del procedimiento disciplinario, vulnerando así el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De allí ha quedado en evidencia la negligencia en la que ha incurrido la Administración la cual desincorporó a la querellante de la nómina sin que se le hubiese notificado -se insiste- de alguna medida cautelar, de algún cambio en la modalidad de pago y mucho menos del inició de algún procedimiento en su contra generando una evidente conculcación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la ciudadana Zocary Figueredo Yepez.
Este Tribunal a los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, declara Con Lugar el presente recurso y en consecuencia ordena la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados, esto es con los respectivos aumentos o incrementos que los mismos hubieses experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió percibir de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio de su cargo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se declara.
No obstante la anterior declaratoria, y en virtud de la gran cantidad de irregularidades que han quedado verificadas en el presente expediente, este Sentenciador debe traer a colación el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-368 del 12 de marzo de 2009, al resolver un caso similar al de autos, en la cual precisó:
“que esa falta de notificación expresa para que el querellante consignara escrito de descargo constituye una violación del derecho a la defensa y por tal razón consideró ‘pertinente ordenar al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, que reponga el procedimiento disciplinario iniciado en contra del ciudadano Juan Paulo Ochoa Martínez al estado en que se notifiquen los cargos por el cual fue destituido en la instancia administrativa’. (Ratificada por esa misma Corte mediante sentencia Nro. 2009-462 de fecha 26 de marzo de 2009).
Así pues, este Tribunal conforme al criterio reseñado ut supra, exhorta al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a reponer el procedimiento disciplinario incoado contra la ciudadana Zorcary Ailia Figueredo Yepez, al estado que se le notifique los cargos por el cual la Administración inició el procedimiento de destitución, a los fines de que la referida ciudadana ejerza el derecho a la defensa. Así se decide.
V
DECISIÓN
En mérito de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial por “Vías e Hechos” interpuesto por la ciudadana ZORCARY AILIA FIGUEREDO YEPEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.422.912, representada por la abogada Mirna Dinhora Prieto, contra las presuntas “Vías de Hecho” en las que habría incurrido el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).
2.- Se ORDENA su reincorporación al cargo que desempeñaba en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados, esto es con los respectivos aumentos o incrementos que los mismos hubieses experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió percibir de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio de su cargo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación.
3.- Se EXHORTA al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a reponer el procedimiento disciplinario incoado contra la ciudadana Zorcary Ailia Figueredo Yepez, al estado que se le notifique los cargos por el cual la Administración inició el procedimiento de destitución, a los fines de que la referida ciudadana ejerza el derecho a la defensa.
4.- Se ORDENA notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Asimismo, se ordena la notificación al resto de las partes, en virtud que la presente decisión fue dictada fuera del lapso, por lo que una vez consten en autos las últimas de las notificaciones ordenadas, y transcurra íntegramente el lapso de prerrogativas otorgado a la República Bolivariana de Venezuela, comenzará a transcurrir el lapso de apelación, Igualmente se conmina a la parte actora a consignar copias simples de la presente sentencia, a los fines de librar el oficio de notificación al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.
PUBLÍQUESE, REGISTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE JUZGADO.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ SUPLENTE,
IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
En esta misma fecha, siendo las tres y veinte post-meridiem (03:20 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
Exp. 16-3912/IEVP/MVO.-

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR