REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Caracas, 10 de agosto de 2017
Expediente: 16-3921
PARTE QUERELLANTE: LUIS CARRASQUERO CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-14.627.785, representado por los abogados José Agustín Ibarra y Jesús Mata, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 56.464 y 92.181, respectivamente.
PARTE QUERELLADA: FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA (F.A.N.B.), a través de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (G.N.B.), representada por las sustitutas del Procurador General de la República, Abogadas Agustina Ordaz Marín, Jennifer Mota, Karem Lissett Rivas Vargas, Marianella Velasquez, Ramona Del Carmen Chacón Arias, Roselys Del Carmen Pérez Vásquez, Solangel De Jesús Martínez González, y Vanessa Carolina Matamoros C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.162, 150.095, 249.531, 44.968, 63.720, 210.718, 73.586, y 170.255, respectivamente.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Acta Nro. 369, de fecha 06 de marzo de 2012, suscrita por los miembros del Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional Bolivariana.
TIPO DE SENTENCIA: Definitiva.
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 09 de marzo del año 2016, ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribuidor de causas, el ciudadano Luis Carrasquero Castillo, representado por los abogados José Agustín Ibarra y Jesús Mata, antes identificados, interpuso Recurso Contencioso Administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Acta Nro. 369, de fecha 06 de marzo de 2012, suscrita por los miembros del Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual concluyeron en aplicar medida disciplinaria y darlo de baja del cargo de Sargento Primero de la G.N.B., por haber incurrido en las faltas previstas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, en sus artículos 117 y 116, apartes 10, 11, 12 y 46, alusivas a La arbitrariedad comprobada dentro de los actos de servicio, Ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos, transitar por las calles durante las horas de trabajo o fuera de las horas de permiso sin la autorización del superior de comando, y frecuentar lugares incompatibles con el decoro de la sociedad o con el del alto concepto que deben merecerse sus superiores.
Por distribución efectuada en fecha 10 de marzo de 2016, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, y el 16 de ese mismo mes y año, se admitió la presente querella funcionarial, solicitándose el expediente administrativo del querellante, para lo cual se otorgó un lapso de 15 días de despacho de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 14 de noviembre de 2016, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, compareciendo a la misma tanto la representación judicial de la parte querellante, así como la representación judicial de la parte querellada, solicitando los comparecientes la apertura del lapso probatorio.
En fecha 13 de diciembre de 2016, se celebró la Audiencia Definitiva y se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante, quien ratificó verbalmente el contenido de su escrito libelar, así como de la incomparecencia de la parte querellada.
El 12 de enero de 2017, este Juzgado dictó auto para mejor proveer de conformidad con el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ratificando la solicitud del expediente administrativo del querellante a los fines de proceder a dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, otorgando para ello un lapso de diez (10) días de despacho, dicho expediente administrativo hasta la presente fecha no fue consignado por la administración.
El 29 de marzo de 2017, se abocó al conocimiento de la presente causa el Dr. Igor Enrique Villalón Plaza, Juez Suplente de este Tribunal.
El 30 de mayo de 2017, el apoderado judicial del querellante presentó diligencia mediante la cual manifestó “su inconformidad con el número de veces en los que se ha dictado auto para mejor proveer en la presente casusa”, solicitando se dicte sentencia definitiva.
Finalmente, en fecha 08 de agosto de 2017, quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud del cese del período vacacional concedido.
II
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
La representación judicial de la parte querellante inició sus alegatos refiriendo que su mandante ingresó a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en fecha 01 de abril de 1999, como Sargento Segundo (anteriormente Guardia Nacional), siendo su última unidad el Escuadrón Montado adscrito al Comando Regional Nro. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, indicando además, las diversas funciones que ejercía dentro de esa institución;
Que en fecha 01 de noviembre de 2010, se aperturó una Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria, ordenada por el Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, bajo el Nro. CG-IG-J: 0088-10, en relación con los hechos ocurridos en las adyacencias del Escuadrón Montado entre los cuales según el querellante, se encontraban seis (06) efectivos militares entre ellos una femenina, todos uniformados y en estado de ebriedad, estableciéndose además, que dicho querellante tomó del cabello a una ciudadana llamada Marjorie Coromoto Cedeño, agrediéndola físicamente, lo cual a decir de la representación judicial de la parte querellante, la administración prejuzga la conducta de su mandante. Asimismo, que en la referida orden de investigación se recomendó que el querellante fuese sometido a Consejo Disciplinario con el fin de determinar su permanencia dentro del Componente por las diferentes faltas graves cometidas y previstas en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nro. 6;
Acotaron que no consta en el informe administrativo la Opinión del General de Brigada Comandante del Comando Regional Nro. 5, recomendando que el querellante sea sometido al Consejo Disciplinario;
Denunciaron que su mandante nunca fue notificado del acto administrativo dictado por el consejo disciplinario, razón por la cual expresan que se encuentran ante un abuso de autoridad y por ende actuaciones fraudulentas que según él, denotan derechos constitucionales tales como al debido proceso, tutela judicial efectiva, y orden público procesal, lo que a su decir, infiere de manera lógica la nulidad absoluta del expediente administrativo que conllevó a su baja por vía de hecho y al extremo que su último abono o pago a su cuenta como funcionario militar Sargento de Segunda fue el 27 de abril de 2012;
Asimismo, solicitó la nulidad del acto impugnado en virtud de haber incurrido en el vicio de inmotivación, falso supuesto de derecho y ausencia de base legal.
De igual manera denunció la violación del derecho a la defensa y ausencia de procedimiento, acotando que el acto administrativo mediante el cual se le dio de baja fue dictado según él, con prescindencia absoluta de procedimiento administrativo disciplinario al desconocerle su condición de funcionario de carrera, y no otorgándole el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;
Alegó también el vicio de falso supuesto en el acto administrativo por según él, haber basado la administración su actuación en ausencia total y absoluta de hechos y una errada interpretación de las normas jurídicas que sirvieron como fundamento de la decisión, y además, porque no contiene la motivación el acto impugnado suficiente;
De igual forma alegó la ausencia total y absoluta de base legal en el acto administrativo, alegando que a pesar que el referido acto tiene como base legal el contenido en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nro. 6, se desprende del mismo una inexistencia o inadecuada motivación, lo cual a su decir lo hacer nulo, concluyendo en que ejecutar el referido acto administrativo sería ilegal;
En este sentido hizo un breve recuento sobre los poderes del Juez Contencioso Administrativo, y peticionando finalmente que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le dio de baja de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en consecuencia sea reincorporado al cargo de Sargento Primero al Comando Regional Nro.5 de la Guardia Nacional Bolivariana, o a otro de igual o mayor jerarquía con el pago de sueldos, primas, bonos, y otros dejados de percibir. Así también, que se ordene la publicación del fallo en prensa o Gaceta Oficial de la República y sea condenada la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al pago de los gastos que ocurran por dicha publicación.
III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
La parte querellada inició su defensa negando, rechazando y contradiciendo todos y cada uno de los alegatos y exposiciones referidas por el querellante en su escrito libelar, en cuanto a los hechos y de derechos.
Respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegada por la parte querellante, acotó que la administración al constatar la existencia de la falta cometida por el querellante en comisión de un hecho que incumplió con las normas militares, que ameritaban separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana se requirió de la opinión del Consejo de Investigación sobre el caso en particular, tal como ocurrió con el querellante, y que de las actas que cursan en el expediente administrativo se observa que la acción garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, teniendo derecho a ser oído, derecho a ser notificado de la decisión administrativa, haber tenido acceso al expediente, haber presentado pruebas, y sobre los recursos y medios de defensa a su disposición, razón por la cual asegura la administración, que se actuó conforme a derecho, no violentado el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante.
En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado por el querellante, refirieron que el acto administrativo no adolece del vicio de falso supuesto, toda vez que no se fundamentó la decisión en hechos falsos o inexistentes, sino que la administración para dictar el acto lo hizo conforme a la averiguación administrativa disciplinaria llevada al querellante al verse involucrado en hechos de violencia física de género en contra de la ciudadana Damaris Josefina Díaz López, titular de la cédula de identidad Nro. 12.955.847, hecho ocurrido en fecha 23 de octubre de 2010, aproximadamente a las 03:00 horas, dentro de un Bar Restaurant denominado “Los Tres Hermanos”.
En cuanto al falso supuesto de derecho infirieron que tampoco se configuró este vicio, por cuanto la conducta antes descrita encuadró según la administración en lo establecido en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, en el artículo 116 apartes 11 y 12, y el artículo 117 apartes 10 y 46.
En relación a los pedimentos pecuniarios del recurrente, acotó que se encuentra plenamente demostrado que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, por lo que la República nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir, aguinaldos, y bono de alimentación que supuestamente le han sido otorgados a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, toda vez que la circunstancia de que haya dejado de percibirlos no es más que la consecuencia del acto de separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Asimismo adujeron que el querellante tiene la carga de detallar claramente sus peticiones pecuniarias, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades, que de ser el caso se adeudan al funcionario, por lo cual para que el Juez pudiese en su decisión fijar los montos que se le adeudan al querellante debieron ser especificados, concluyendo en que dichos pedimentos no fueron claramente detallados.
Finalmente solicitaron sea declarado sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Luis Carrasquero Castillo, parte querellante en la presente causa.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados como han sido todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes, este Juzgado determina que la presente causa se circunscribe en determinar si la Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, para pasar a situación de retiro de la Institución por medida disciplinaria al querellante lo hizo o no conforme a derecho, y a tal efecto pasa esta Juzgadora a decidir en los siguientes términos:
Punto Previo
De la Falta de Consignación del Expediente Administrativo Disciplinario por el Órgano Querellado.
De la revisión de las actas procesales del presente expediente se evidencia que la parte querellada (Guardia Nacional Bolivariana), hasta la presente fecha no ha consignado el expediente administrativo disciplinario “instruido” al ciudadano Luis Carrasquero Castillo, antes identificado, aún cuando fue solicitado mediante auto de admisión en fecha 16 de marzo de 2016, posteriormente mediante auto para mejor proveer de fecha 12 de enero de 2017 el cual fue ratificado el 15 de mayo de 2017.
En relación a la falta de consignación del expediente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 09 de agosto de 2016, estableció lo siguiente:
“(…) En torno al alegato del apelante relacionado con la falta de consignación del expediente administrativo, cuya carga procesal correspondía a la Administración y su no consignación obraba –en principio- contra los intereses de la misma; debe indicarse que en efecto, su no consignación originó la reversión de la carga probatoria, surgiendo por consiguiente una presunción a favor del querellante.
De modo que, correspondía a la Administración soportar la carga de incorporar al proceso el expediente administrativos del querellante, toda vez que su no remisión constituyó una grave omisión que obró en contra de sus intereses y creó una presunción favorable a la pretensión del recurrente.
No obstante, cabe precisar tal como se apunta, si bien la no consignación de las referidas actuaciones en principio origina la reversión de la carga probatoria, no es menos cierto, que el Juez al momento de sentenciar debe basar su silogismo conforme a lo alegado y probado en autos, de modo que su decisión aún con la carencia de los antecedentes administrativos, debe sujetarse a lo que conste en el expediente judicial (…)”. (Destacado de este Tribunal).
Una vez verificado lo antes transcrito, esta Juzgadora concluye en que la remisión del expediente administrativo disciplinario por parte de la administración es de obligatorio cumplimiento, y que el mismo es de gran relevancia para tomar la decisión, por lo que su omisión podría engendrar una presunción favorable a lo alegado por la accionante.
Visto que a la presente fecha la parte querellada no ha cumplido con la carga de consignar el expediente administrativo del querellante, resulta forzoso para esta Juzgadora emitir pronunciamiento con base a los elementos que -en la actualidad- cursan al presente expediente. Así se decide.
En armonía con lo anteriormente expuesto, es importante indicar que tanto de las denuncias realizadas por la parte querellante, como de los alegatos de defensa de la querellada no pueden ser verificadas, dada la falta de consignación del expediente administrativo por parte de la Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Ello así, esta Sentenciadora debe insistir que no consta en autos el expediente administrativo que tantas veces fue solicitado por este Órgano Jurisdiccional, así como tampoco rielan pruebas que permita verificar si al querellante le fueron otorgadas sus garantías constitucionales, referidas a la posibilidad de ejercer sus defensas en un procedimiento constitutivo, ser notificado del inicio del procedimiento que se le investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
En consecuencia, dado que no existen en autos pruebas que demuestren los hechos por los cuales se aplicó la sanción al querellante, ni se evidencia el cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso como garantías constitucionales, declara nulo el acto administrativo contenido en el Acta del Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional Bolivariana Nro. 369, de fecha 06 de marzo de 2012, suscrito por el Comandante del Regional Nro. 5, G-1 DEL CR5, CMDTE DEL DM-51 DEL CR-5, Consultor Jurídico DEL CR-5, y del Sargento Comando del CR5, de la Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y en consecuencia se ordena la reincorporación del ciudadano Luis Carrasquero Castillo, antes identificado, en el cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, debiendo cancelársele los salarios dejados de percibir, desde el momento de la interposición de la presente querella, esto es, el 09 de mayo de 2016, oportunidad en la cual el querellante, activo el aparato Jurisdiccional del Estado, a través del ejercicio de su derecho de acción a fin de obtener una tutela judicial efectiva; hasta el momento en que se haga efectiva su reincorporación, ello en virtud de que no cursa en autos, fecha cierta a partir de la cual el recurrente fue formalmente retirado del componente militar.
Dichos salarios serán calculados por la administración en la oportunidad del cumplimiento voluntario del presente fallo, y en caso de no cumplir con ello, o que los cálculos realizados sean objetados por el querellante, los mismos deberán ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Respecto a las “primas, bonos, otros”, solicitadas por el querellante se niegan por cuanto fueron solicitados de forma genérica e indeterminada. Así se decide.
En relación a la solicitud del querellante alusivo a la publicación de la presente decisión en Prensa Nacional o en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Juzgadora en cuanto a la primera que la misma solo es procedente a los fines de librar carteles de notificaciones y citaciones, y no para restituir morales supuestamente infringidas por la Administración. En relación a la segunda, referida a publicar el fallo en Gaceta Oficial, se observa que la aún vigente Ley de Publicaciones Oficiales, publicada en Gaceta Oficial Nro. 20.546, de fecha 22 de julio de 1941, dispone en su Capítulo IV, artículo 10, “De los Fallos y Actas del Poder Judicial”, cuyo contenido es el siguiente:
“…ARTICULO 10.
En la GACETA OFICIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE VENEZUELA deberán publicarse sin dilación de ningún género, los fallos y actas de la Corte Federal y de Casación. Igualmente se publicará en la GACETA OFICIAL las sentencias de otros organismos judiciales nacionales, cuando así lo ordenen las leyes especiales. Esto se hará sin perjuicio de que dichos actos tengan la debida autenticidad y eficacia aún antes de insertarse en la GACETA…”
Del artículo precedentemente transcrito se desprenden los siguientes supuestos fácticos:
Primero: Que en la Gaceta Oficial de la República, deberán publicarse los fallos y actas de la Corte Federal y de Casación, y;
Segundo: Que las sentencias de otros Organismos Judiciales “Nacionales”, serán publicados cuando así lo ordenes las leyes especiales.
Del desglose del artículo anterior, no se observa facultad ni obligación de este Juzgado para publicar sentencias en la Gaceta Oficial de la República, siendo otorgada dicha potestad a la extinta Corte Federal y de Casación, y a los Organismos Judiciales Nacionales, y termina el legislador condicionando estos últimos en que “cuando así lo ordenen las leyes especiales”.
Ahora bien, por cuanto este Tribunal no se encuentra dentro de los mencionados en el artículo bajo estudio por ser un Tribunal Estadal, resulta para esta Juzgadora improcedente tales peticiones. Sin embargo, se advierte al querellante que la presente decisión será debidamente publicada en la página oficial del Tribunal Supremo de Justicia (http://www.tsj.gob.ve/). En consecuencia, se desechan tales peticiones. Así se decide.
En consecuencia dadas las consideraciones antes expuestas, esta Juzgadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Luis Carrasquero Castillo, antes identificado, contra la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, a través de la Guardia Nacional Bolivariana.
V
DECISION
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS CARRASQUERO CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-14.627.785, representado por los abogados José Agustín Ibarra y Jesús Mata, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 56.464 y 92.181, contra del acto administrativo contenido en el Acta Nro. 369, de fecha 06 de marzo de 2012, suscrito por los miembros del Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual concluyeron en aplicar medida disciplinaria y darlo de baja del cargo de Sargento Primero de la Guardia Nacional Bolivariana.
SEGUNDO: SE DECLARA NULO acto administrativo contenido en el Acta Nro. 369, de fecha 06 de marzo de 2012, suscrito por los miembros del Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual concluyeron en aplicar medida disciplinaria y darlo de baja del cargo de Sargento Primero de la Guardia Nacional Bolivariana, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía ejerciendo en la Guardia Nacional Bolivariana, o a uno de igual o mayor jerarquía de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.
CUARTO: SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con los eventuales incrementos que los mismos hubiesen experimentado desde el momento de la interposición de la presente querella, esto es, el 09 de mayo de 2016 de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.
QUINTO: SE NIEGAN las “primas, bonos, otros”, por resultar dicho pedimento genérico e indeterminado.
SEXTO: SE ORDENA la realización de la experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
SÉPTIMO: SE ORDENA la notificación de las partes de la publicación de la presente sentencia; ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de Venezuela; COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA; MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA; y al querellante ciudadano LUIS CARRASQUERO CASTILLO, antes identificado, ello de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por lo que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, y transcurra íntegramente el lapso de prerrogativas otorgado a la República, establecido en el artículo 98 ejusdem el cual será computado por días de despacho, comenzará a transcurrir el lapso de 05 días de despacho para ejercer el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se conmina a la parte actora a consignar copias simples de la presente sentencia, a fin de su certificación por secretaría y ser adjuntadas a los oficios a remitir a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE OTRO EJEMPLAR EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE JUZGADO.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZA,
DAYANA ORTIZ RUBIO
LA SECRETARIA ACC.,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC.,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
EXP. Nº 16-3921
DOR/MVO/JAC.-
