Decisión Nº 16-3979 de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 27-06-2017

EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteIgor Enrique Villalón Plaza
PartesCARLOS ANDRÉS HIDALGO TORRES VS. SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Fecha27 Junio 2017
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
Número de expediente16-3979
TSJ Regiones - Decisión






REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Caracas, 27 de junio de 2017
Expediente Nro. 16-3979
Querellante: CARLOS ANDRÉS HIDALGO TORRES, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.440.879, representado por los abogados Omar José Starke Pérez y Katherine Meneses, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 248.147 y 77.212, respectivamente.
Querellada: SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), representado por los abogados Manuel José Tineo Armas y Fernando José Marín Mosquera, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.044 y 73.068, respectivamente.
Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (remoción-retiro).
Tipo de Sentencia: Definitiva.
I
ANTECEDENTES
En fecha 11 de octubre de 2016, fue interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Previa distribución de causas efectuada en esa misma fecha, correspondió el conocimiento del presente expediente a este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital -el cual fue recibido en esa misma oportunidad- quedando registrado en este Tribunal bajo el número 16-3979.
El 03 de noviembre de 2016, fue admitido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y se libraron los oficios de notificación y citación correspondientes; en fecha 15 de marzo de 2017, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de contestación.
Vencido el lapso de contestación, se fijó la audiencia preliminar conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 28 de marzo de 2017, quien suscribe, se abocó al conocimiento de la presente causa, y otorgó cinco (05) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 20 de abril de 2017, tuvo lugar la audiencia preliminar en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada y de la incomparecencia de la parte querellante, respectivamente.
En fecha 02 de mayo de 2017, la representación judicial de la parte querellante consignó escrito de pruebas.
El 15 de mayo de 2017, este Tribunal se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte querellante.
Seguidamente en fecha 24 de mayo de 2017, fue celebrada la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, los cuales ratificaron los argumentos explanados en sus escritos de querella y de contestación, respectivamente.
Finalmente, analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse, previas las consideraciones siguientes:
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Por escrito presentado en fecha 6 de octubre de 2016 y posteriormente reformado el 31 de octubre de 2016 el apoderado judicial del ciudadano Carlos Andrés Hidalgo Torres, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), sobre la base de las siguientes consideraciones:
De los hechos.
En fecha 16 de febrero de 1998, su representado “ingresó como funcionario público de carrera a la Brigada de Intervención de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ocupando el cargo de DETECTIVE, tal como se evidencia en Nombramiento N° 17336 de fecha 9 de febrero de 1998, (…) luego de haber cumplido con todos los requisitos y calificaciones exigidos en el programa de Formación de Detective de esa Institución”. (Mayúsculas del escrito).
Indicó que “en su amplia trayectoria dentro de la Institución, fue ascendido al rango de SUB INSPECTOR; INSPECTOR; INSPECTOR JEFE y, por último, en fecha 1º enero de 2014, obtuvo la jerarquía de SUB COMISARIO (…)”. (Mayúsculas de este escrito) (Agregado del Tribunal).
Alegó que “esta amplia trayectoria dentro del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), significó años de preparación, esfuerzo, dedicación, e incluso una importante inversión de recursos del estado en la formación de un funcionario, pues a lo largo de estos años de servicio, su representado cursó y aprobó satisfactoriamente una gran cantidad de cursos y programas de formación ofrecidos por esa Institución”.
Asimismo, vale mencionar que “a través de los años de servicio prestados a la Institución, [su] representado recibió gran cantidad de reconocimientos y felicitaciones por parte de distintas autoridades en virtud de su destacado desempeño en cada uno de los cargos que ocupo, dentro de! Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional”. (Agregado de este Tribunal).
Manifestó que a pesar de ello en fecha 6 de julio de 2016, “mediante Oficio N° 0189/2016, de fecha 4 de julio de 2016, emanado de la Oficina de Talento Humano del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), (…) se le notificó a su representado del acto administrativo signado con el N° DG-027-2016 de fecha 25 de mayo de 2016, suscrito por el Director General de esa Institución, a través del cual se decidió su REMOCIÓN y RETIRO del cargo que desempeñaba como OFICIAL DE CONTRAINTELIGENCIA con jerarquía de SUB COMISARIO, adscrito a la Dirección de Contrainteligencia”. (Mayúscula y negrillas del escrito) (Agregado de este Tribunal).
Del derecho.
A.- De la notificación.
Alegó que del “Oficio N° 0189/2016, de fecha 4 de julio de 2016, a través del cual se notificó a su representado del acto administrativo impugnado, no se observa más que una muy breve información superficial y resumida del acto administrativo, omitiendo el requisito indicado en la norma parcialmente transcrita, referida al deber de incluir el texto integro del acto administrativo en el cuerpo de la notificación”.
Arguyo que del “contenido del Oficio N° 0189/2016, antes mencionado, se observa que el mismo señala que, a los fines de materializar el retiro de su representado sin afectar sus derechos se procede a realizar las gestiones reubicatorias señaladas en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dentro de los treinta (30) días siguientes de la notificación del presente acto. Sin embargo, sorprendentemente al revisar el contenido del acto administrativo impugnado, se observa de manera clara que el mismo niega la procedencia de las gestiones reubicatorias, indicando que ‘para materializar su RETIRO del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, y no afectar sus derechos, se procedió a revisar su expediente de personal que reposa en los archivos de la Oficina de Talento Humano, constatándose que no posee antecedentes de servicio en otros organismos de la Administración Pública, por lo que no procede las gestiones reubicatorias señaladas en los artículos 84, 85 y 66 del aun vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (...)’”. (Mayúscula del escrito) (Agregado de este Tribunal),
Expresó que “se omitió el texto integro del acto administrativo en el contenido de la notificación, sino que además se evidencia que existe una contradicción (…)”.
B.- De la aplicación de una norma jurídica inexistente.
Manifestó que a través del acto administrativo impugnado se le indicó a su representado que “(...) para materializar su RETIRO del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, y no afectar sus derechos, se procedió a revisar su expediente de personal que reposa en los archivos de la Oficina de Talento Humano, constatándose que no posee antecedentes de servicio en otros organismos de la Administración Pública, por lo que no procede las gestiones reubicatorias señaladas en los artículos 84, 85 y 86 del aun vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (...)“.(Mayúsculas del escrito).
Arguyó que “el Servicio Bolivariano de inteligencia Nacional (SEBIN) resolvió remover y retirar a [su] representado, negando la procedencia de las gestiones reubicatorias correspondientes, en base a la aplicación de una consecuencia jurídica que no existe en nuestro ordenamiento, pues el hecho de haber prestado o no servicios en otros órganos de a Administración Pública, de manera alguna supone la consecuencia jurídica aplicada, esto es, la improcedencia de las gestiones reubicatorias, aun cuando en el presente caso estemos en presencia de un funcionario de carrera que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoci6n”. (Agregado de este Tribunal).
C.- Del derecho a la estabilidad.
Señaló que “el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) REMOVIÓ y RETIRÓ a su representado a través de un mismo acto administrativo complejo. Si bien es cierto que la remoción de un funcionario de confianza es una potestad discrecional de la máxima autoridad de esa Institución; a su representado se le debió garantizar el derecho a la estabilidad como funcionario de carrera y, en ese sentido, debieron realizarse las gestiones reubicatorias correspondientes y, en caso de haber resultado infructuosas, la administración, a través de un acto administrativo distinto al de remoción, debió señalar las gestiones reubicatorias realizadas, además motivar las razones por las cuales resultó imposible su reubicación”. (Sic) (Mayúsculas del escrito).
Alegó que “según hoja de Antecedentes de Servicio emitida por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), su representado egresó de la referida Institución con el cargo de SUB COMISARIO, en virtud de su remoción ‘CON FECHA VIGENCIA A PARTIR DEL: 0610812016’. De lo anterior se podría presumir que, como [su] representado fue notificado del acto administrativo impugnado en fecha seis (6) de julio de 2016, se le concedió un mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias correspondientes y a partir del seis (6) de agosto de 2016, entró en vigencia su retiro de la Administración”. (Sic) (Mayúsculas del escrito). (Agregado de este Tribunal).
Solicito de manera subsidiaria, “se ordene al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de las prestaciones sociales que corresponden a su representado en virtud de la finalización de la relación de empleo público sostenida con dicha Institución, tomando en consideración que su representado además del tiempo de servicio allí prestado, cumplió dos (02) años de servicio militar obligatorio, tal como se evidencia en Antecedentes de Servicio emanados de la Comandancia General de la Armada”.
Finalmente, solicitó se anule el acto impugnado y de manera subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales, fideicomiso e intereses moratorios.
III
ARGUMENTOS DE LA PARTE QUERELLADA
La representación judicial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), presentó escrito de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en los términos siguientes:
Inició sus defensas negando, rechazando y contradiciendo tanto los hechos como el derecho en todas y cada una de sus partes las pretensiones esgrimida por la querellante.
Señaló que el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) “realizó los trámites tendentes a efectuar la notificación personal al ciudadano Carlos Andrés Hidalgo Torres, como en efecto se materializó, y por ende no representa un hecho controvertido, mediante Comunicación NG 0189/2016 de fecha 4 de julio de 2016, recibida por el demandante el 6 de julio de 2016, lo cual se evidencia del acto administrativo que hoy recurre en el que estampó su firma y sus huellas dactilares”.
Insistió en apuntar que en el supuesto negado de admitir que la notificación antes referida, es defectuosa por no contener la transcripción íntegra del acto administrativo recurrido, “es menester destacar a todo evento, que esto no resultó ser óbice para que accediera a la jurisdicción contencioso administrativa en tiempo hábil a fin de impugnar el acto administrativo contentivo de la destitución”.
Alegó que “todos los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), son considerados funcionarios de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción a través de un acto administrativo de disposición emanado de la máxima autoridad del referido Servicio”.
Por otra parte, manifestó que el Órgano querellado “procedió a realizar las medidas necesarias para reubicar al funcionario en otro órgano de la Administración Pública Nacional, dando cumplimiento así a lo previsto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, motivo por los cuales solicito muy respetuosamente se desestime el alegato en cuestión toda vez que mi representada actuó ajustada al bloque de la legalidad”.
Arguye con respecto a la petición subsidiaria del querellante que “el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), a través de la Oficina de Talento Humano, inició el trámite de cálculo y determinación del monto que por concepto de prestaciones sociales se le adeuda al hoy recurrente”.
Finalmente solicitó se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Al revisar de forma minuciosa el contenido del escrito recursivo, se observa que el apoderado judicial del ciudadano Carlos Andrés Hidalgo Torres, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
En el presente recurso la parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo identificado contra el Nro. DG-027-2016 de fecha 25 de mayo de 2016 dictado por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y se ordene la reincorporación al cargo que desempeñaba o a uno de igual o mayor jerarquía y remuneración con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
A.- De la notificación.
Alegó que del “Oficio N° 0189/2016, de fecha 4 de julio de 2016, a través del cual se notificó a su representado del acto administrativo impugnado, no se observa más que una muy breve información superficial y resumida del acto administrativo, omitiendo el requisito indicado en la norma parcialmente transcrita, referida al deber de incluir el texto integro del acto administrativo en el cuerpo de la notificación”.
Sobre el particular, el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé que:
“Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
De la norma antes transcrita se colige que, efectivamente, la Administración tiene la obligación de notificar al interesado de todo acto de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos e intereses legítimos. Ello es así, por cuanto la notificación constituye una garantía para el particular, y una expresión de su derecho a la defensa.
En el presente caso, se observa que la notificación realizada por la Administración al querellante no contenía el texto integro del acto hoy impugnado por lo que en principio podría considerarse defectuosa la notificación.
Sin embargo de acuerdo a los criterios jurisprudenciales de la Sala Político Administrativa existen dos requisitos para que la notificación sea válida, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate y b) expresión de los recursos, tanto administrativos y judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, así como el término para ejercerlos y los organismos competentes para su conocimiento. De no cumplirse los señalados requisitos la notificación se considera defectuosa y no producirá efecto alguno. No obstante, si la notificación defectuosa cumple con la finalidad para lo cual está destinada, y el notificado está en conocimiento del acto e interpone incluso ante la vía judicial los recursos administrativos de manera oportuna, quedan convalidados todos los defectos que pudiera contener dicha notificación, en virtud que el objeto de la misma es poner en conocimiento al destinatario de la voluntad de la Administración. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 1513 de fecha 26 de noviembre de 2008).
En este orden de consideraciones, debe señalar este Sentenciador que los apoderados judiciales del querellante ejercieron en fecha 6 de octubre de 2016, (oportunamente) el recurso contencioso administrativo funcionarial contra “el acto administrativo de fecha 25 de mayo de 2016, signado bajo el Nro. DG-027-2016 (…) notificado en fecha 6 de julio de 2016, mediante ‘Notificación’ Nro. 0189/2016 de fecha 4 de julio de 2016”. (Sic). (Folios 1 y 2 del escrito libelar).
Asimismo, en el adverso del folio 18 del escrito de reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial, el querellante se afirmó que “En fecha 06 de julio de 2016, a [su] representado (…) se le notificó del acto administrativo signado con el N° DG-027-2016 (…)”, contentiva de la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Oficial con Jerarquía de Sub Comisario adscrito a la Dirección de Contrainteligencia, de allí que no debe quedar dudas de que el ciudadano Carlos Andrés Hidalgo Torres, se encontraba en pleno conocimiento de la decisión de la Administración de removerlo y retirarlo de la jerarquía de Sub Comisario del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). (Resaltado de este Tribunal).
En tal virtud las presuntas omisiones del acto recurrido, quedaron subsanadas y por tanto no existe fundamento para sostener la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegada por defecto de la notificación, en consecuencia se desecha el argumento expuesto por la parte querellante. Así se declara.
B.- De la aplicación de una norma jurídica inexistente.
Manifestó que a través del acto administrativo impugnado se le indicó a su representado que “(...) para materializar su RETIRO del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, y no afectar sus derechos, se procedió a revisar su expediente personal que reposa en los archivos de la Oficina de Talento Humano, constatándose que no posee antecedentes de servicio en otros organismos de la Administración Pública, por lo que no proceden las gestiones reubicatorias señaladas en los artículos 84, 85 y 86 del aun vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (...)“.
Con relación al vicio de falso supuesto, la Sala Político Administrativa del Alto Tribunal de la República ha señalado que el mismo se produce cuando la Administración al dictar el acto se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata de un vicio, que al igual que el falso supuesto de derecho afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por tanto se hace necesario analizar si la configuración del acto administrativo se ha adecuado a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si el acto dictado ha guardado la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid., entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa números 00504 del 30 de abril de 2008 y 00776 del 1° de julio de 2015).
Con relación a dicho argumento, este Tribunal debe señalar que los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son de Libre Nombramiento y Remoción, toda vez que dichos funcionarios cumplen principalmente funciones de seguridad de Estado.
De allí que la máxima autoridad del referido organismo tenga dentro de sus atribuciones designar y remover en cualquier momento a los funcionarios adscritos a dicho Servicio, en virtud de la confianza que amerita el desempeño de las funciones que realizan, razón por la cual resulta irrelevante a los efectos de aplicar la mencionada norma jurídica si el funcionario ha prestado o no servicios en otros órganos de la Administración Pública.
De manera que, este Tribunal debe concluir que la Dirección General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), aplicó correctamente la normativa vigente, razón por la cual se desestima el referido alegato de falso supuesto de derecho. Así se decide.
C.- Del derecho a las gestiones reubicatorias y a la estabilidad.
Señaló que “el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) REMOVIÓ y RETIRÓ a su representado a través de un mismo acto administrativo complejo. Si bien es cierto que la remoción de un funcionario de confianza es una potestad discrecional de la máxima autoridad de esa Institución; a su representado se le debió garantizar el derecho a la estabilidad como funcionario de carrera y, en ese sentido, debieron realizarse las gestiones reubicatorias correspondientes y, en caso de haber resultado infructuosas, la administración, a través de un acto administrativo distinto al de remoción, debió señalar las gestiones reubicatorias realizadas, además motivar las razones por las cuales resultó imposible su reubicación”.
Alegó que “según hoja de Antecedentes de Servicio emitida por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), su representado egresó de la referida Institución con el cargo de SUB COMISARIO, en virtud de su remoción ‘CON FECHA VIGENCIA A PARTIR DEL: 0610812016’. De lo anterior se podría presumir que, como mi representado fue notificado del acto administrativo impugnado en fecha seis (6) de julio de 2016, se le concedió un mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias correspondientes y a partir del seis (6) de agosto de 2016, entró en vigencia su retiro de la Administración”.
Preliminarmente, este Juzgador debe señalar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente u Órgano que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el Ente u Órgano encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado, dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de la reubicación de dicho funcionario.
En este sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. […] cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.
Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias y así pueda proceder válidamente al retiro si las mismas resultaran infructuosas.
Determinado lo anterior, se observa que el querellante ingresó al organismo querellado en fecha 16 de febrero de 1998, en el cargo de Detective, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende debe ser considerado un funcionario de carrera. Así se declara. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008).
Ahora bien, en el presente caso, ha sido reconocido por el querellante que el mismo fue notificado del acto administrativo impugnado el 6 de julio de 2016 fecha en la que le fue informado de la decisión del organismo de removerlo y retirarlo del cargo desempeñado.
Sin embargo, quien suscribe observa de la revisión del expediente que no es sino hasta el 11 de julio de 2016, cuando la Administración procedió a librar los oficios que tenían como finalidad realizar las gestiones reubicatorias, lo que deja en evidencia que fueron emitidos con posterioridad a la notificación del acto contentivo de retiro.
Por tanto, mal podría indicarse que las gestiones reubicatorias fueron cumplidas de acuerdo a lo expresado en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento antes señalado, pues las mismas debían realizarse dentro de los 30 días siguientes a su notificación.
Ahora bien, verificado que en el presente expediente no riela a los autos documento alguno que haga constar las diligencias tendentes a lograr la reubicación del funcionario previo a la notificación del acto de retiro, este Tribunal debe señalar que tal omisión acarrea ineludiblemente a la reincorporación del funcionario de manera temporal por un (1) mes, mientras se cumplen correctamente las referidas gestiones, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo actualizado del último cargo catalogado (en el caso concreto) como de carrera. [Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2015 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].
En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo impugnado únicamente en lo que refiere al retiro del querellante, y visto que al no haber probado la Administración la realización de las gestiones reubicatorias requeridas, procede la reincorporación en los términos antes señalados. Así se decide.
Solicitud subsidiaria de pago de las prestaciones sociales.
Pidió de manera subsidiaria, “se ordene al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional(SEBIN), de las prestaciones sociales que corresponden a su representado en virtud de la finalización de la relación de empleo público sostenida con dicha Institución, tomando en consideración que su representado además del tiempo de servicio allí prestado, cumplió dos (02) años de servicio militar obligatorio, tal como se evidencia en Antecedentes de Servicio emanados de la Comandancia General de la Armada”.
Con relación a dicha solicitud, este Sentenciador estima conveniente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 92 que, “[t]odos los trabajadores tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía (...)”. (Agregado de este Tribunal).
Ello así, se observa de la revisión exhaustiva del expediente que, el querellante comenzó a prestar sus servicios en el órgano querellado en fecha 16 de febrero de 1998 hasta el 6 de julio de 2016 fecha en la que fue notificado de su destitución y visto que la representación judicial del órgano querellado reconoce en su escrito de contestación tener una deuda con el querellante y verificado que hasta la presente fecha no ha recibido el efectivo pago de sus prestaciones sociales, quien decide declara Procedente conforme a derecho la solicitud y en consecuencia ordena su pago de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
En ese orden de ideas, vale agregar que la mora en el pago de las prestaciones sociales genera la obligación de pagar intereses moratorios que se conciben por dicho retardo en el pago, lo cual constituye la reparabilidad del daño por mandato constitucional, a los fines de mantener un equilibrio económico, que cumple una función resarcitoria por el retardo en la cancelación de la deuda, pues existiendo un crédito para con el trabajador, y si el mismo no es satisfecho en su oportunidad, el patrono está reteniendo indebidamente en su esfera patrimonial fondos que no le pertenecen y, en consecuencia, debe resarcirse al trabajador, por la no cancelación oportuna de sus derechos a los fines de proteger la obligación laboral, por medio del pago de los intereses moratorios de acuerdo a lo consagrado en el Texto Fundamental. En consecuencia Procedente el pago de los intereses moratorios sobre los montos generados por concepto de prestaciones sociales. Así se decide.
Finalmente, debe este Juzgador traer a colación el criterio jurisprudencial relativo a la indexación de los montos correspondientes a las prestaciones sociales, el cual fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 14-0218, de fecha 14 de mayo de 2014, que señaló:
“(…) En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.
(Omissis)
para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga por concepto de indexación. (…)”
De acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la figura jurídica de la indexación es de orden público, por lo que este Tribunal de oficio Ordena indexar al querellante en los términos expresados en la mencionada decisión. Así se decide.
En consecuencia, se Ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, por un perito, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Finalmente, este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y así se decide.


V
DECISIÓN
En mérito de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano CARLOS ANDRES TORRES HIDALGO, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.440.879, en consecuencia:
1.1.- VÁLIDO el acto administrativo Nro. DG-027-2016 de fecha 25 de mayo de 2016 y notificado el 6 de julio del mismo año mediante Oficio Nro. 0189/2016 emanado del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) únicamente respecto a la remoción.
1.2.- NULO el acto administrativo Nro. DG-027-2016 de fecha 25 de mayo de 2016 únicamente en lo que refiere al retiro del querellante.
2.- Se ORDENA la reincorporación del querellante por el periodo de un (1) mes a los fines de que la Administración realice las gestiones reubicatorias y el consecuente pago del referido lapso de tiempo, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.
3.- Se ORDENA el pago de las prestaciones sociales, intereses e indexación de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
4.- Se ORDENA la experticia complementaria del fallo.
Se ORDENA notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual la parte actora deberá consignar los fotostatos de la presente decisión a los fines de ser adjuntados al oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República. Asimismo se advierte a la parte querellante, que una vez conste en autos la notificación del Procurador, y transcurrido íntegramente el lapso de 08 días de despacho de prerrogativas otorgados a la República, comenzará a transcurrir el lapso de 05 días de despacho establecidos en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el 298 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos que ejerza el recurso de apelación, si así lo estima pertinente.
PUBLÍQUESE, REGISTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE JUZGADO.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintisiete (27) días del mes de junio de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ SUPLENTE,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
LA SECRETARIA ACC,

MARÍA VERÓNICA ORELLANA
En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta ante-meridiem (09:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,

MARÍA VERÓNICA ORELLANA
Exp. 16-3979

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR