REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 27 de septiembre de 2017
207° y 158°
Exp. 16-3988
RECURRENTE: MARÍA GABRIELA SUBERO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. 6.316.055.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: abogados Diego Fernando Barboza Siri, Juan Carlos Torres Guarepe, Donatella Blumetti, y José David Briceño Sanabria, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.715, 125.489, 48.391 y 250.028 respectivamente.
RECURRIDA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (S.E.N.I.A.T).
REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Abogados Adrianna Linares Castillo, Alexander Álvarez, Andrea Rojas, Indira Garrido, Leonardo Correa, Nelly Ordoñez, Nelson García, Orlando Antillano, Santry Barrios, Susan Pérez, Tatiana Bonilla y Yuletzi Manrique, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 86.396, 136.673, 247.050, 52.636, 280.628, 246.749, 130.057, 264.861, 204.813, 221.835, 280.672 y 280.627 respectivamente.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
ANTECEDENTES
En fecha 09 de noviembre de 2016, fue interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 10 de noviembre de 2016, siendo recibido en esa misma fecha, y admitido el 23 de noviembre del mismo año, declarándose procedente el amparo cautelar solicitado en el escrito libelar.
En fecha 29 de marzo de 2017, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de contestación.
En fecha 09 de mayo de 2017, se fijo la oportunidad para llevar a cabo la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día 25 de mayo de 2017, compareciendo a la misma la representación judicial de la querellante, así como la representación judicial de la parte querellada, solicitando ambas partes la apertura del lapso probatorio, promoviendo las pruebas que consideraron pertinentes en el lapso correspondiente, pronunciándose este Juzgado sobre las mismas en auto de fecha 15 de junio de 2017.
En fecha 26 de junio de 2017, tuvo lugar el acto de declaración de testigos, de los ciudadanos Eliceo Coppola Zavagno y Mary Loly Garrido Segura, de conformidad a lo establecido en el auto de admisión de pruebas.
En fecha 17 de julio de 2017, quien aquí decide se abocó al conocimiento de la presente causa, y asimismo fijo la oportunidad para llevar a cabo la audiencia definitiva.
En fecha 14 de agosto de 2017 tuvo lugar la audiencia definitiva, compareciendo a la misma la representación judicial de la querellante, así como la representación judicial de la parte querellada.
En fecha 25 de septiembre de 2017, se dictó dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta de conformidad a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE
Indicó en primer lugar que ejerce el presente recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de fecha 01 de julio de 2016, signado bajo el alfanumérico SNAT-DDS-ORH-2016-E-03214, y notificado en fecha 15 de agosto de 2016, mediante el cual se procedió a remover y retirar a la querellante del cargo “Profesional Aduanero y Tributario Grado 13”, adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del órgano querellado.
Que el acto administrativo recurrido está viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad, al proceder a la remoción y retiro de su representada, sin tramitar un procedimiento previo, actuando la Administración con abuso y desviación de poder.
Denunció la existencia del vicio de falso supuesto de hecho en el acto administrativo recurrido, por cuanto a su decir, su representada ejercía un cargo de carrera tributaria gozando de estabilidad y no ingresó directamente a un cargo de libre nombramiento y remoción, según se deprende de sus antecedentes de servicio. En lo referente al falso supuesto de derecho, arguyó la errónea calificación jurídica del cargo que ejercía su patrocinada, como de libre nombramiento y remoción, por cuanto se desempeñaba en un cargo de carrera en calidad de titular.
Que independientemente de la naturaleza del cargo, la Administración debió proceder a su reubicación en forma obligatoria, a tenor de lo previsto en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Alegó que se materializó el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto se procedió a remover y retirar a su representada encontrándose de reposo médico debidamente certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que se encontraba suspendida la relación laboral y por tanto la notificación del acto administrativo recurrido no podía surtir ningún efecto jurídico.
Señaló la violación del derecho a la defensa al omitirse la tramitación del procedimiento administrativo de destitución, para retirar a su representada del órgano querellado, lo cual a su decir, vicia de nulidad absoluta el acto recurrido, al ser “infundado en derecho”.
Arguyó que se incurrió en el vicio de desviación de poder al remover y retirar a su patrocinada “por haber firmado en la legalización de la Mesa de la Unidad Democrática para solicitar posteriormente el referéndum revocatorio contra el Presidente de la República”. Asimismo, agregó que, la causa de la remoción y retiro, obedece “a la participación política de nuestra representada, la cual realizó en pleno ejercicio de sus derechos constitucionales, razón por la cual el despido por haber manifestado su posición política, constituye una evidente desviación de poder y vicia de nulidad absoluta el acto objeto de la presente demanda”.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la querella y como consecuencia la nulidad del acto administrativo impugnado; se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir, y demás bonificaciones de las que ha sido privada su representada en virtud de su remoción y retiro, “tales como tickets de alimentación, bono de útiles escolares, ayudas escolares, entre otros”.
III
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA
La representación judicial de la parte recurrida negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Manifestó que la relación funcionarial sostenida por la ciudadana María Gabriela Subero Rojas, con el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), culminó mientras se encontraba adscrita a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital; indicando que las funciones de dicha Gerencia Regional, se encuentran expresadas en la Gaceta Oficial N° 40.598 de fecha 09 de febrero de 2015, en concordancia con lo establecido en el artículo 97 de la Resolución N° 32, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 4.881 de fecha 29 de marzo de 1995.
Alegó que, de acuerdo a los resultados obtenidos por la querellante, en los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I), para el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, se desprende que ejercía funciones tales como: “Notificar las actas de cobro, intimaciones para el pago, citaciones, solicitudes de planillas para su respectiva cancelación por el contribuyente; en forma oportuna con un máximo de calidad y eficiencia, Presentar (sic) el informe de resultados de las actas de cobro, intimaciones, citaciones, solicitudes y entrega planillas (sic); en forma detallada y oportuna, a fin de llevar record de gestión, Gestionar (sic) oportunamente el cobro de los derechos pendientes de los contribuyentes en las diferentes unidades de adscripción, analizar los derechos pendientes en el sistema seniat, con un máximo de calidad y eficiencia y Solicitar (sic) la liquidación de los derechos pendientes de los contribuyentes vía electrónica o manual, gestionando su debida notificación y cobranza de manera oportuna”, por lo que a su decir, quedo demostrado que el cargo que desempeñaba la querellante es de confianza, dentro de la estructura organizativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), de acuerdo a la confidencialidad que el mismo requiere.
Indicó que, conforme al criterio reiterado de los Órganos Jurisdiccionales en materia contencioso administrativa, el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la Administración, puede ser determinado por las funciones que desempeñe; expresando que tal como se desprende de los resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I), resulta evidente que la ciudadana querellante, ocupaba un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
En lo referente al vicio de falso supuesto de hecho, arguyó que la Administración apreció correctamente el supuesto de hecho, al valorar las funciones desempeñadas por la querellante en el cargo de Ejecutivo de Cobranzas, como de alto grado de confidencialidad.
En lo concerniente al vicio de falso supuesto de derecho, arguyó que el Superintendente del órgano querellado, haciendo uso de su potestad discrecional dispuso libremente del cargo de la ciudadana querellante, al removerla y retirarla, de conformidad a lo establecido en los artículos 4 y 6 del Estatuto de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual a su decir, se debe desestimar el vicio de falso supuesto de derecho alegado.
Expresó que el acto administrativo recurrido fue dictado y suscrito por la autoridad correspondiente; se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario, en razón de la naturaleza de confianza de los cargos y funciones que desempeñaban, cumpliendo con el requisito de la motivación y su respectiva notificación.
Que el procedimiento aplicable a los casos de remoción y retiro de funcionarios de confianza, consiste únicamente en dictar el acto, sin necesidad de apertura de un procedimiento administrativo previo para emanarlo, por lo que a su decir, se debe desestimar el argumento de la representación judicial de la parte querellante relativo a la necesidad de sustanciar una averiguación administrativa previa a su remoción y retiro.
Agregó que, es criterio reiterado de los Órganos Jurisdiccionales de lo contencioso administrativo, que la remoción de un funcionario de confianza no constituye sanción alguna, así como tampoco amerita de un procedimiento disciplinario o administrativo previo, toda vez que constituye una potestad de la Administración remover en el momento que lo considere prudente, a un funcionario que desempeñe funciones inherentes a cargos de alto nivel o consideradas de confianza, por ende, de libre nombramiento y remoción, como se verificó en el caso de autos.
En lo que respecta al vicio de desviación de poder, señaló que de la lectura del acto de remoción y retiro, resulta evidente que la Administración no incurrió en el vicio denunciado, por cuanto el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), tiene la potestad de remover y retirar al personal de confianza de esa institución, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, y sin necesidad de un procedimiento previo, de conformidad a lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T).
Finalmente solicitó sea declarada sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Una vez explanado el resumen del presente proceso, debe señalar este Tribunal que el objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 01 de julio de 2016, signado bajo el alfanumérico SNAT-DDS-ORH-2016-E-03214, y notificado en fecha 15 de agosto de 2016, dictado por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), mediante el cual se resolvió la remoción y retiro de la ciudadano María Gabriela Subero Rojas, del cargo Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital. En este sentido esta Juzgadora pasa a analizar los alegatos y pruebas promovidas por las partes, así como los criterios jurisprudenciales aplicables al caso.
IV.1 De la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de la querellante. Análisis del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho; y violación del debido proceso y el derecho a la defensa por prescindencia absoluta del procedimiento:
Entrando a la revisión del fondo de la presente querella funcionarial, solicitó la representación judicial de la parte querellante la nulidad del acto de remoción y retiro en base a la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, ya que a su decir, su representada ejercía un cargo de carrera tributaria gozando de estabilidad y no ingresó directamente a un cargo de libre nombramiento y remoción, según se deprende de sus antecedentes de servicio; y en lo referente al falso supuesto de derecho, arguyó la errónea calificación jurídica del cargo que ejercía su patrocinada, como de libre nombramiento y remoción, por cuanto se desempeñaba en un cargo de carrera en calidad de titular. Por su parte, la representación judicial de la querellada, arguyó que la Administración apreció correctamente el supuesto de hecho, al valorar las funciones desempeñadas por la querellante en el cargo de Ejecutivo de Cobranzas, como de alto grado de confidencialidad; y en lo concerniente al vicio de falso supuesto de derecho, señaló que el Superintendente del órgano querellado, haciendo uso de su potestad discrecional dispuso libremente del cargo de la ciudadana querellante, al removerla y retirarla, de conformidad a lo establecido en los artículos 4 y 6 del Estatuto de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual a su decir, se debe desestimar el vicio de falso supuesto de derecho alegado
En este sentido, debe esta Juzgadora, de las probanzas que rielan a los autos del expediente, analizar la condición del cargo que ejercía la querellante, a fin de determinar si es de libre nombramiento y remoción.
Así, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es: i) de carrera o ii) de libre nombramiento y remoción, cuyo desarrollo normativo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, donde se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza.
Al respecto el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que serán considerados cargos de confianza:
“(…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”.
Así, también en la referida Ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones:
1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.
2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En este estado, resulta preciso referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública; así como el personal obrero y contratado los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa.
Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley.
En ese orden de ideas, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.
Como se observa de lo anteriormente analizado, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues en el primer caso su definición está directamente relacionada al cargo que se ostenta, mientras que los funcionarios de confianza se determinan de acuerdo a las funciones que se desempeñan.
Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:
“(…) Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. (…)”.
Adicionalmente a lo expresado la referida Ley realiza una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, corresponde determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
En ese orden de ideas respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 04 de abril de 2011, caso: Solamar Martínez, estableció lo siguiente:
“(…) En este sentido, esta Alzada estima que entre las funciones anteriormente mencionadas ejercidas por el actor, existe una de relevante consideración, tal como la facultad de coordinar, supervisar y controlar, de lo que se desprende que dichas funciones pueden ser consideradas como funciones que requieren un alto grado de confianza. Así mismo se observa del folio diecisiete (17) del expediente administrativo, comunicación Nº RYS-1450-2005, mediante la cual se le notifica a la ciudadana Solamar Martínez, su designación al cargo de Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Administración, -recibida en fecha por la recurrente en fecha 19 de octubre de 2005- haciendo de su conocimiento que el cargo “…es de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 19 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL ART. 4 NUMERAL 11 DE LA ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA FUNCIONARIOS O EMPLEADOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR…”; por lo que evidencia esta Alzada que la recurrente estuvo en conocimiento que el cargo que ejercía como Jefe de División, era de libre nombramiento y remoción.
Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.
Evidenciándose, en el presente caso que existen elementos de convicción para esta Alzada que determinen que efectivamente el cargo que ejercía la recurrente como Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Administración, era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.
… lo cual permite a esta Alzada determinar que la Administración Pública actuó conforme a derecho además, que los mismos contienen todos los requisitos, tanto de forma como de fondo que la Ley prevé debe tener todo acto dictado por la Administración. Así se decide. (…)”.
Asimismo, los actos recurridos fueron dictados con fundamento a lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), en concordancia a lo establecido en los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), se transcriben a continuación:
Artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El (la) Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de 6 Gaceta Oficial N° 37.320, de fecha 08 de noviembre de 2001 Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley.
(…)
Artículo 4 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.
(…)
Artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.
En este sentido, por cuanto el objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad de la resolución supra identificada, mediante la cual se resolvió la remoción y retiro de la ciudadana María Gabriela Subero Rojas, del cargo Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del órgano querellado; pasa esta Juzgadora a verificar si el acto administrativo se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho:
Observa esta Juzgadora que riela al folio 43 del expediente administrativo, acto administrativo signado bajo el alfanumérico SNAT-DDS-ORH-2016-E-03214, dictado en fecha 01 de julio de 2016, por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), notificado en fecha 15 de agosto, que resolvió la remoción y retiro de la querellante, con fundamento a lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), en concordancia a lo establecido en los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T).
De lo anterior se colige que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), decidió la remoción y retiro de la ciudadana María Gabriela Subero Rojas, del cargo “Profesional Aduanero y Tributario Grado 13” que venía desempeñando, al ser considerado según el órgano querellado como de libre nombramiento y remoción, por presuntamente ejercer funciones de confianza.
A este tenor, riela a los folios 39 al 41 del expediente administrativo, formato de la evaluación de desempeño del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual (S.E.D.I) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), efectuada a la querellante, en fecha 07 de octubre de 2014, correspondiente al período abril-septiembre de 2014, en la cual se señala que la ciudadana María Gabriela Subero Rojas ocupaba el cargo funcional de “Ejecutivo de Cobranza”, así como la relación de funciones desempeñadas por ésta, clasificadas dentro de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I); de cuya lectura se evidencia lo siguiente:
“(…) OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL ASIGNADOS:
(…)
• NOTIFICAR LAS ACTAS DE COBRO, INTIMACIONES PARA EL PAGO, CITACIONES, SOLICITUDES DE PLANILLAS PARA SU RESPECTIVA CANCELACIÓN POR EL CONTRIBUYENTE; EN FORMA OPORTUNA CON UN MÁXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
• PRESENTAR EL INFORME DE RESULTADOS DE LAS ACTAS DE COBRO, INTIMACIONES, CITACIONES, SOLICITUDES Y ENTREGA PLANILLAS; EN FORMA DETALLADA Y OPORTUNA, A FIN DE LLEVAR EL RECORD DE GESTIÓN.
• GESTIONAR OPORTUNAMENTE EL COBRO DE LOS DERECHOS PENDIENTES DE LOS CONTRIBUYENTES EN LAS DIFERENTES UNIDADES DE ADSCRIPCIÓN.
• ANALIZAR LOS DERECHOS PENDIENTES EN EL SISTEMA ISENIAT, CON UN MÁXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
• SOLICITAR LA LIQUIDACIÓN DE LOS DERECHOS PENDIENTES DE LOS CONTRIBUYENTES VÍA ELECTRÓNICA O MANUAL, GESTIONANDO SU DEBIDA NOTIFICACIÓN Y COBRANZA DE MANERA OPORTUNA. (…)” (Mayúsculas de la cita).
De la trascripción precedente y del cúmulo probatorio contenido en el expediente administrativo personal, se desprenden las funciones que desempeñó la ciudadana María Gabriela Subero Rojas, mientras prestó servicio en el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), que comprendían gestionar el cobro de los derechos pendientes de los contribuyentes; presentar el informe de resultados de las actas de cobro, intimaciones, citaciones, solicitudes y entrega planillas; notificar las actas de cobro, intimaciones para el pago, citaciones, solicitudes de plantillas para su respectiva cancelación por el contribuyente, entre otras propias al cargo Ejecutivo de Cobranzas adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, las cuales están encaminadas a la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes, y no fueron negadas ni desconocidas en forma alguna por la parte actora; por tanto al ser analizadas en conjunto, a criterio de esta Juzgadora pueden ser catalogadas como propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, encuadrándose todo ello, en el supuesto de hecho establecido en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, según el cual se consideran funcionarios de confianza aquéllos que ejerzan funciones de recaudación, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho de que las funciones ejercidas por la querellante requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad a la hora de su desempeño, mayor que el de cualquier funcionario público.
En ese mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha interpretado que aquellos funcionarios que ostenten el cargo de Ejecutivo de Cobranzas, ejerciendo funciones de recaudación, serán considerados de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. (Vid. Sentencia de fecha 13 de junio de 2013, caso: Marlo José Montilla Márquez Vs. Seniat):
“(…) En atención a lo anterior, se permite este Órgano Colegiado precisar que el cargo de Ejecutivo de Cobranzas adscrito a la Dirección de Recaudación, comprende principalmente las funciones de la gestión oportuna del cobro de los contribuyentes, presentar el informe de resultados de las actas de cobro, notificar las actas de cobro, intimación, etc, las cuales están encaminadas a la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes.
De conformidad con lo anterior, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el recurrente en el cargo de Ejecutivo de Cobranzas adscrito a la Dirección de Recaudación, gestionaba el cobro de los impuestos de los contribuyentes, presentaba informes de resultados de actas de cobro, notificaba las actas de cobro, intimaciones para el pago, citaciones. Solicitudes de planillas para su respectiva cancelación por el contribuyente; cargo este que indudablemente requiere de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración (…)”
En virtud de la motivación precedente, debe indicar esta Sentenciadora que la Administración al dictar la Resolución impugnada, observó los requisitos de hecho y de derecho, así como los lineamientos establecidos, a fin de emitir un acto administrativo de remoción, de acuerdo a las previsiones legales contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo dispuesto en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), por cuanto quedó plenamente demostrado de los elementos probatorios cursantes en autos que la ciudadana querellante efectivamente ejercía funciones de confianza en el ejercicio del cargo que desempeñaba; ante lo cual se aprecia que la Administración actuó apegada a derecho al resolver la remoción de la querellante, en consecuencia resulta improcedente la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho y derecho. Así se establece.
Asimismo, de la revisión del escrito libelar se desprende que la representación judicial de la parte querellante, alegó que se materializó el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto se procedió a remover y retirar a su representada encontrándose de reposo médico debidamente certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que se encontraba suspendida la relación laboral y por tanto la notificación del acto administrativo recurrido no podía surtir ningún efecto jurídico.
En relación a ello, debe indicarse que la notificación del acto administrativo tiene como fin último hacer del conocimiento del o los destinatarios del acto, en líneas generales el contenido de éste, así como los medios y lapsos para ejercer los recursos que haya lugar. Así la notificación como medio, se constituye en una garantía para al administrado a los fines de preservar su derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando lo considerase pertinente, al hacer de su conocimiento las decisiones tomadas por la Administración.
Ahora bien, se evidencia que corre inserto al folio 21 de la presente pieza, acto administrativo de fecha 01 de julio de 2016, signado bajo el alfanumérico SNAT-DDS-ORH-2016-E-03214, mediante el cual se procedió a remover y retirar a la querellante del cargo “Profesional Aduanero y Tributario Grado 13”, adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del órgano querellado, de cuya revisión se desprende que la notificación del referido acto fue entregada a la ciudadana Yoleida Rojas, quien indicó en el pie de página de la misma, “recibo la notificación de María Gabriela Subero Rojas. Caracas 15-08-2016”, es decir que el acto administrativo fue notificado en fecha 15 de agosto de 2016, y siendo que la presente querella fue interpuesta dentro del lapso contemplado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber en fecha 09 de noviembre de 2016, considera esta Juzgadora, que al conocer la querellante, la decisión de removerla y retirarla del cargo que venía ejerciendo, el acto administrativo efectivamente cumplió con su función al llegar al conocimiento de la destinataria interesada, garantizando por un lado, el derecho a la defensa y al debido proceso, tal como se patentiza en el caso bajo estudio, al recurrir la hoy querellante ante esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lapso legalmente contemplado. Así se decide.
Finalmente en lo relativo a la violación al derecho a la defensa y debido proceso por prescindencia absoluta del procedimiento alegada por las querellantes, debe recordar esta Sentenciadora, en observancia del criterio pacifico y reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que para remover a los funcionarios que ostenten cargo de libre nombramiento y remoción no se necesita de un procedimiento previo.
Por el contrario, si estamos en presencia de un caso en que se haya incurrido en alguna de las faltas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sancionadas con amonestación escrita o destitución, si será necesaria la tramitación de un procedimiento disciplinario para determinar si la conducta del funcionario está incursa o no en la causal correspondiente.
Ahora bien, verificada la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción de la ciudadana María Gabriela Subero Rojas, no se vulneró en forma alguna su derecho a la defensa y al debido proceso, al no iniciarse un procedimiento para proceder a su remoción del cargo “Profesional Aduanero y Tributario Grado 13”, ejerciendo funciones de Ejecutivo de Cobranzas, adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del órgano querellado. Así se decide.
Como corolario del análisis que precede, se declara válida la remoción de la querellante.
IV.2 Del retiro de la querellante:
En lo referente al retiro de la querellante, materializado en el acto de remoción y retiro suficientemente identificado, considera pertinente quien aquí decide efectuar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, se evidencia que la representación judicial de la parte querellante, alegó que su representada ejercía un cargo de carrera tributaria gozando de estabilidad y no ingresó directamente a un cargo de libre nombramiento y remoción, según se deprende de sus antecedentes de servicio; ante lo cual manifestó la representación judicial de la parte querellada que, en el acto administrativo impugnado, se consideró al querellante como personal de libre nombramiento y remoción, en razón de las funciones de confianza y por ende no contienen vicio alguno.
En este sentido, pasa a decidir este Juzgado solo lo relativo al retiro de la querellante de la Administración Pública, por cuanto en el capitulo precedente de la presente decisión se declaró válida su remoción; asimismo, vale acotar que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), procedió a remover y retirar en el mismo acto administrativo a la querellante.
Es menester señalar que, la condición de libre remoción permite remover y retirar a un funcionario sin más trámite, salvo en aquellos casos en que se evidencie de la revisión de su expediente personal que desempeñó cargos de carrera con anterioridad, en cuyo caso, resulta necesario agotar las gestiones reubicatorias; sin embargo, dicho agotamiento no puede reducirse al simple transcurso del plazo de un mes otorgado por disposición legal, sino que la Administración debe demostrar la efectiva realización gestiones a fin de procurar la reubicación al funcionario.
Ahora, si bien es cierto, que en la presente causa nos encontramos ante una funcionaria que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de las funciones que ejercía al momento de su separación del cargo, no indicó el Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T) en el acto administrativo impugnado si el mismo había ocupado o no anteriormente cargos de carrera en la Administración Pública.
Así, pasa a verificarse del expediente administrativo si la querellante, ocupó cargo de carrera en el órgano querellado. En ese sentido se observa que, la ciudadana María Gabriela Subero Rojas, ingresó en fecha 16 de agosto de 1997, al cargo “Profesional Aduanero y Tributario Grado 10” (vid. Formato de relación de cargos desempeñados por la querellante en el Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, inserto al folio 23 de la presente pieza).
En ese orden de ideas, resulta pertinente traer a colación el criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, al considerar que aquellos funcionarios que ingresaron a cargos que no fueren considerados de libre nombramiento y remoción, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 a la Administración Pública, sin previa aprobación de concurso público, habiendo pasado el período de prueba sin haber sido evaluada su condición de funcionario en el ejercicio de un cargo de naturaleza pública, en las mismas condiciones de los funcionarios regulados por la ley; se asentaron en una simulación de relación de empleado público sometido a la normativa funcionarial, adquiriendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera.
Ello así, en el caso que nos ocupa, se tiene que el ingreso a la Administración de la ciudadana María Gabriela Subero Rojas, se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el 16 de agosto de 1997, y que la misma prestó sus servicios hasta el 15 de agosto de 2016, es decir prestó sus servicios al órgano querellado, por un lapso de diecinueve (19) años.
A mayor abundamiento, debe indicar este Juzgado, que no consta en autos ningún elemento probatorio del cual se infiera que el cargo de “Profesional Aduanero y Tributario Grado 10”, que ocupaba la querellante a la fecha de su ingreso, sea de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, por cuanto la accionante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se estima que la ciudadana querellante es merecedora de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, tal como lo han establecido reiteradamente las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, siendo que la ciudadana María Gabriela Subero Rojas, ostentaba la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, la Administración en caso de removerle tenía la obligación de otorgarle un mes de disponibilidad, en el cual se llevaran a cabo las gestiones tendentes a obtener su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía, de conformidad a lo establecido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para tramitar sus gestiones reubicatorias, tal como ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el caso Robert Medina contra Alcaldía del Municipio Independencia, Exp. N° AP42-R-2006-001077:
“(…) En vista de que en el presente caso el recurrente era un funcionario de carrera administrativa, el mismo se encontraba amparado por la estabilidad general consagrada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes para la realización de las gestiones reubicatorias, previstas en la parte in fine del artículo 78 de la citada Ley, así como en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece lo siguiente:
(…)
De las normas anteriormente citadas, se evidencia que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa, al ser removido éste, la Administración debe pasarlo a situación de disponibilidad por un mes, a fin de que se realicen diligentemente las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, gestiones que no constituyen una simple formalidad, sino un requisito de obligatorio cumplimiento razón por la cual es necesario que se efectúen de forma cierta diligencias y trámites tendentes a encontrar la reubicación, demostrando objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, por lo que procederá el retiro, vista la imposibilidad de la reincorporación a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía para el cual se encuentre calificado, después de la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes. (…)”
Sin embargo, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo correspondiente a la querellante, como de la presente pieza no se desprenden pruebas de que tales gestiones hubieren sido efectuadas.
En tal sentido debe indicarse que para considerar cumplido dicho trámite, es necesario que tales gestiones se ejecuten efectivamente y existan elementos probatorios que prueben las gestiones realizadas, pues es así que se manifiesta el respeto de tal derecho al funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción; lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto la querellante fue formalmente retirado en el mismo acto de remoción, sin que constara la efectiva realización de las gestiones reubicatorias, por lo cual concluye quien aquí decide que las mismas no fueron efectuadas.
Es por lo antedicho que a consideración de este Juzgado, al no haber realizado la Administración procedimiento alguno de reubicación, constituido por la realización de las gestiones reubicatorias, y al haberse declarado supra válida la remoción, resulta forzoso ordenar la reincorporación de la querellante al último cargo de carrera que ocupó en el órgano querellado, esto es “Profesional Aduanero y Tributario Grado 10”, sólo a los fines del otorgamiento efectivo del mes de disponibilidad, para realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, razón por la cual se anula parcialmente el acto administrativo de fecha 01 de julio de 2016, signado bajo el alfanumérico SNAT-DDS-ORH-2016-E-03214, en lo referente al retiro de la querellante. Así se decide.
En este estado, debe desecharse el alegato formulado por la parte querellante referente al vicio de desviación de poder, en que hubiera incurrido la parte querellada al dictar el acto impugnado, por cuanto de la lectura del mismo, no se desprende la existencia del mismo.
Con respecto a las pretensiones pecuniarias de la querellante, referentes al pago de los sueldos dejados de percibir, y demás bonificaciones de las que ha sido privada su representada en virtud de su remoción y retiro, “tales como tickets de alimentación, bono de útiles escolares, ayudas escolares, entre otros”; se observa que al haberse considerado ut supra en la presente sentencia, válida su remoción, lo único procedente en este caso es el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad durante el cual se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias, lo cual no lleva consigo el pago de ningún otro concepto.
Con base a lo anterior, se niega la solicitud de pago de demás bonificaciones realizada por la representación judicial de la querellante. Así se decide.
Por lo antes expresado este Tribunal debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, y así se declara.
V
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana MARÍA GABRIELA SUBERO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. 6.316.055, representada judicialmente por los abogados Diego Barboza Siri y Donatella Blumetti, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 59.715 y 48.391, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (S.E.N.I.A.T). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara VÁLIDA la remoción de la querellante del cargo que venía ejerciendo.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD parcial del acto administrativo de fecha 01 de julio de 2016, signado bajo el alfanumérico SNAT/DDS/ORH-2016-E-03214, en lo referente al retiro de la querellante.
TERCERO: Se ORDENA realizar las gestiones reubicatorias en los términos expresados en el presente fallo y el pago de un mes (1) de sueldo correspondiente al cargo último cargo de carrera desempeñado por la querellante, esto es, “Profesional Aduanero y Tributario Grado 10”.
CUARTO: Se NIEGA la solicitud de pago de demás bonificaciones realizada por la representación judicial de la querellante.
QUINTO: Se ORDENA notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se conmina a la parte actora a consignar copias simples de la presente sentencia, a fin de su certificación por secretaría y ser adjuntadas a los oficios a remitir a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por éste juzgado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
DAYANA ORTIZ RUBIO
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
Exp. 16-3988 (DOR/MVO/JL)
