REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Caracas, 22 de mayo de 2017
Expediente Nro. 17-4042
Accionante: ciudadano ROYMA ROLANDO AVENDAÑO ESPAÑA, titular de la cédula de identidad N° 23.696.348, asistido por el abogado Raúl Guillermo Díaz Valencia, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 201.163, en su condición de Defensor Público Primero (1ero) con Competencia en Materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal del Estado Vargas para los Funcionarios y Funcionarias Policiales.
Recurrido: CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB).
Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar.
Tipo de sentencia: interlocutoria.
I
SÍNTESIS DEL PROCESO
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 09 de mayo de 2017, el ciudadano Royma Rolando Avendaño España, asistido por el abogado, Raúl Guillermo Díaz Valencia, anteriormente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo N° 175-16, de fecha 21 de noviembre de 2016, dictado por ciudadano Franklin Horacio García Duque, en su carácter de Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
Previa distribución de la causa en fecha 11 de mayo de 2017, correspondió a este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la presente causa. En esa misma fecha se dio por recibido el expediente quedando registrado en este Tribunal bajo el número 17-4042 (nomenclatura de este Juzgado).
Realizado el estudio de las actas del expediente, pasa este Juzgado a decidir previas las siguientes consideraciones:
II
DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL SUBSIDIARIAMENTE CON AMPARO CAUTELAR”
En el escrito contentivo de la presente querella, de fecha 09 de mayo de 2017, la parte actora señaló lo siguiente:
1. De los hechos
Arguyó que inició sus labores como funcionario policial con el rango de oficial adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, luego de tomar juramento en fecha 11 de diciembre de 2014.
Manifestó que en fecha 12 de agosto de 2016 “… [Le] comunicó la Inspectoría Para El control De La Actuación Policial (En adelante ICAP) del CPNB, a través del Oficio Alfanumérico CPNBICAP OISEA 3902 16, la Apertura de un Procedimiento Disciplinario signado con las signas D 000 018 16, para la sanción de destitución, por estar supuestamente incurso en conductas disciplinarias que originan el inicio del citado procedimiento administrativo disciplinario, siendo ratificado por Acto de Formulación de Cargos NPNB ICAP OISEA 4002 16…” (Sic) (Agregado del Tribunal).
Expresó que en fecha 13 de marzo de 2017 “… recibi[ó] oficio alfanumérico CPNB DN N° 881/16, suscrito por el Ciudadano Director Nacional Encargado: FRANKLIN HORACIO GARCÍA DUQUE”, de fecha 22 de noviembre de 2016, a través de la cual se le notificó la procedencia de la medida de destitución del cargo que venía desempeñando. (Sic) (Agregado del Tribunal).
Señaló que el “referido oficio alfanumérico (…) fundamenta su notificación sobre la base de la recomendación vinculante hecha por el Consejo Disciplinario del CPNB, plasmada en el acto administrativo N°~175 16 de fecha 21/Septiembre/2016, donde se dictamina destituir[ló] del rango de OFICIAL. (Sic) (Agregado del Tribunal).
2. Del derecho
Afirmó que el órgano querellado “arguye su recomendación vinculante (…) por su criterio inexacto y apoyado en el dudoso procedimiento sustentado por la ICAP, ya que deliberaron incorrectamente en subsumir a [su] persona en un desacertado consorcio de faltas graves previstas en los numerales “2, 5, 13” del artículo 99 de la norma denominada por el Consejo Ley del Estatuto de la Función Pública Policial (…) Siendo lo correcto Decreto De Ley Del Estatuto de la Función Policial”. (Sic) (Agregado del Tribunal).
Expresó “que para el momento en que ocurrió los falsos supuestos de hecho que indebidamente [se le] atribuyó como ilícitos disciplinarios la ICAP; acaecieron cuando [se] encontraba de vacaciones y que los presuntos hechos facticos fueron sobreseídos por un tribunal (sic) penal, al haber sido considerados por el Director de Investigaciones Penal (Ministerio Público) NO ser acto de persecución penal”. (Sic) (Agregado del Tribunal).
Rechazó “los falsos Ilícitos disciplinarios que [le] atribuyó la ICAP, que sirvieron (…) para que el Consejo Disciplinario (…) decidiera la Procedencia de Destituirlo. (Sic) (Agregado del Tribunal).
Expreso que “los Miembros del Consejo Disciplinario, evidenciaron un desconocimiento total en la valoración del expediente disciplinario, al ignorar por completo, que lo que sucedió fue una Audiencia de Presentación ante un Juez Penal que [le] acordó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad…”.
Finalmente solicitó que se declare con lugar el presente recurso contencioso funcionarial, y su reincorporación inmediata a sus labores como funcionario policial.
De la solicitud de amparo cautelar
En ese sentido este Juzgado evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la parte recurrente solicitó amparo cautelar, en los siguientes términos:
“…Señor(a) Juez(a), yo ROYMA ROLANDO AVENDAÑO ESPAÑA, identificado con la cédula de identidad número:V-23.696.34 (Sic) y asistido por el Defensor Público Primero Con Competencia en Materias Administrativas, Contencioso-Administrativa y Penal Del Estado Varga Para Los Funcionarios y Funcionarias Policiales, Abogado RAÚL GUILLERMO DÍAZ VALENCIA, interpongo esta Acción De Amparo Cautelar subsidiariamente con el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial antes argumentado, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil resarcimiento en el orden constitucional, al ejecutarse una eventual decisión anularía del acto administrativo de efectos particulares N°175-16 emitido por el Consejo Disciplinario en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2016 en unido con el Oficio CPNB-DN.N°881-16 emitido por la Dirección del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en fecha veintidós (22) del mes de noviembre del año 2016, entregada a mi persona en fecha 13/marzo/2017 y dicho conjunto de documentos públicos, sustenta el acto ilegal de destitución indebida al rango de OFICIAL DE POLICIA (…) ya que surge sin duda alguna la evidente violación de mis derechos constitucionales específicamente a la tutela judicial efectiva, a la protección a la familia y de la inamovilidad por fuero paternal”(Negrita y Subrayado del escrito) (Agregado del Tribunal)
…OMISSIS…
Señor(a) Juez(a), en atención a lo esbozado, promuevo el “ACTA ORIGINAL DE NACIMIENTO” de mi menor hijo que tiene por nombre: ERICK LEANDRO SAMUEL AVENDAÑO LINARES, emitida por la Oficina o Unidad de Registro Civil Centro de Salud Hospital Maternidad Santa Ana, de la Parroquia San Bernardino del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual quedó asentada bajo el Acta N°1132, folio 132, de fecha siete (7) de febrero de dos mil dieciséis (2016), en la cual se evidencia que según certificado médico de nacimiento N°7496450, el niño nació a las doce horas treinta minutos de la tarde (12:30 PM) el día cinco (5) de febrero del año dos mil dieciséis (2016)
Señor(a) Juez(a), sobre el nacimiento del citado infante, tuvo conocimiento el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana a través de su Oficina de Recursos Humanos, cuando a las tres horas de la tarde (3:00 pm) del día dieciséis (16) del mes de febrero del mismo a;o dos mil dieciséis (2016), fue consignado Copia Simple de la Certificación de Nacimiento; según como lo releja el sello húmedo que contiene el acuse de recibo de dicho documento legal; dicho hecho factico sustentaría el fundamento jurídico del precepto legal “fumus boni iuris”.
…OMISSIS…
Ahora bien, el presupuesto legal denominado fumus boni iuris, se concreta al encontrarme amparado por el beneficio de inamovilidad por la protección del fuero paternal, cuando el Cuerpo De Policía Nacional Bolivariana por medio de su Oficina de Recursos Humanos, recibió la Copia Simple de la Certificación de Nacimiento de mi hijo; acto administrativo que se ejecuto a las tres horas de la tarde (3:00 PM) del día dieciséis (16) del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016)…”
“….Por su parte, el fundamento periculum in mora se configuró al momento en que desde la fecha 13/Marzo/2017, ilegalmente destituido y en consecuencia fuera de la nomina del CPNB, sin percibir mi sueldo ni beneficios laborales, motivo por el cual me encuentro imposibilitado en cumplir con mi deber de cooperar en la formación, desarrollo y crecimiento integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que me permita asumir mis responsabilidad de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente…”
Señor(a) Juez(a), de los párrafos antes argumentados, se aprecia sin duda alguna que para momento en que el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana ejecutó el acto de destitución del Oficial AVENDAÑO, mi cuenta con la edad de un (1) año, un (1) mes y ocho (8) de nacido; por lo que se evidencia sin duda alguna, que el Ente Querellado, con conocimiento de causa de que estoy actualmente bajo la tutela constitucional de fuero paternal el cual es extendido hasta que el infante cumpla los dos (2) años de edad, decidió arbitrariamente retirarme irrespetando mi condición funcionarial laboral vigente...
Señor(a) Juez(a), en virtud de ello, denuncio la evidente vulneración de mis garantías contenidas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (referido al deber del Estado de proteger a la familias, la maternidad y la paternidad), concatenadas con los artículos 339 y 420.2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que contemplen la licencia por paternidad y la protección por Inamovilidad de los trabajadores desde la concepción hasta dos años después del parto y el artículo 8 de la Ley para Protección de la Familias, Maternidad y la Paternidad, normas garantistas que abrigan laboralmente a mi persona…”
“…En tal sentido, fundamento mi pretensión de amparo cautelar, de conformidad con lo previsto en los artículos 1, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en virtud de que me fueron violados los Derechos sociales y de la familia consagrados en los artículos 75, 76, 88, 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicito muy respetuosamente a este digno Tribunal que se declare procedente la acción de amparo cautelar, a los fines de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, reincorporarme al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, hasta que se resuelva la pretensión principal en definitiva argumentada en el recurso contencioso funcionarial…” (Mayúscula, negrita y subrayado del escrito) (Agregado del Tribunal).
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Vista la querella interpuesta por, el ciudadano ROYMA ROLANDO AVEDAÑO ESPAÑA, titular de la cédula de Identidad N° 23.696.348, asistido por el abogado Raúl Guillermo Díaz Valencia, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 201.163, en su condición de Defensor Público Primero con Competencia en Materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal del Estado Vargas para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB), y por cuanto este Tribunal ha realizado la revisión del escrito y sus recaudos conforme a lo previsto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no observa la existencia de algunas de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ADMITE en cuanto ha lugar en derecho la presente querella funcionarial, salvo su apreciación en la definitiva. En consecuencia, cítese al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, para que de acuerdo con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella, dentro de los quince (15) días de despacho siguientes contados a partir que conste en autos su citación, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, lapso que se computará por días de despacho, anexándole copias certificadas del escrito libelar, de sus anexos y del presente auto, una vez que sean provistas por el querellante las copias simples correspondientes. Notifíquese al ciudadano Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y al Ministro de Interior y Justicia y Paz, acompañándoles con copias certificadas del libelo y del presente auto. Solicítese el expediente administrativo de la querellante de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas dentro de un plazo de quince (15) días continuos contados a partir de su notificación. Se deja expresa constancia que a los fines de librar los oficios respectivos para la citación y notificación, se insta a la parte querellante a consignar las copias del libelo, de sus anexos y del presente auto, para dicho trámite, conforme a lo ordenado con antelación
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Expuestos los fundamentos de la solicitud de amparo cautelar, este Juzgador procede de inmediato a emitir pronunciamiento sobre la procedencia del mismo, y en ese sentido, es importante destacar, que de acuerdo con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de amparo cautelar el fumus boni iuris se constituye por la configuración de la presunción de violaciones o amenazas de violación de derechos y garantías constitucionales.
En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:
“… Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el Juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentó criterio con relación a los extremos que condicionan la procedencia de los amparos cautelares invocados con el fin de obtener protección inmediata a derechos de rango Constitucional, y en reiterados fallos ha dispuesto:
“…Precisado lo anterior, con el objeto de emitir el pronunciamiento correspondiente a la solicitud de amparo incoada conjuntamente con el recurso de nulidad ejercido por el abogado Diego Antonio Araujo Aguilar, y a fin de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional de ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido -lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-, debe la Sala revisar los requisitos de procedencia para el otorgamiento de dicha medida cautelar, esto es, la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.
Con relación al fumus boni iuris, se ha dejado sentado en repetidas oportunidades que su examen exige de la parte recurrente no la formulación de un simple alegato de perjuicio atribuido a los efectos del acto impugnado, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales invocados.
Respecto al periculum in mora, cabe reiterar que en casos como el de autos, dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.” (Vid. Sentencia N° 00673, fecha 09/06/2015 y publicada 10/06/2015, expediente No. 2014-1253, caso: DIEGO ANTONIO ARAUJO, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De manera que, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que existe una posible lesión a los derechos constitucionales invocados.
En el caso de autos, la parte accionante fundamentó su solicitud de amparo cautelar alegando la vulneración de sus garantías constitucionales, previstos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, solicitando como medida de protección constitucional, la reincorporación al cargo “el pago inmediato de los salarios y beneficios laborales dejados de percibir a partir de día 13/Marzo/2017…” así como la incorporación de su grupo familiar a la Póliza “HCM” del cual disfrutan los funcionarios y funcionarias policiales pertenecientes al cuerpo de policía nacional bolivariana.
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte accionante fundamenta la existencia del Fumus Bonis Iuris o presunción de buen derecho, alegando que para el momento que se efectuó el procedimiento disciplinario de destitución, se encontraba envestido del fuero paternal dado que es padre de un niño que tenia para entonces la edad de un (1) año, un (1) mes y ocho (8) de nacido.
En ese sentido, respecto a la violación al derecho de protección a la familia, el querellante alega ser acreedor de la protección especial que brinda nuestro ordenamiento jurídico a la Paternidad, siendo ello así, quien aquí suscribe evidencia, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente que cursan a los folios 18 al 19 original de Certificado de Nacimiento de un niño, hijo del querellante, el ciudadano ROYMA ROLANDO AVENDAÑO ESPAÑA, nacido el 05 de febrero de 2016, es decir que para el momento de la separación del cargo del funcionario, el mismo gozaba de un fuero paternal de conformidad con el artículo 76 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 420 numeral 2 de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y el artículo 8 de la Ley para Protección de la Familias, Maternidad y la Paternidad, dicho fuero comenzó desde la fecha de nacimiento del infante y culmina aproximadamente el 5 de febrero de 2018, por lo que cumplía con todos los extremos para ser acreedor de la protección especial que brinda nuestro ordenamiento jurídico a la paternidad y a la familia, debiendo la administración ser sumamente cuidadosa al tomar cualquier decisión que pudiera afectar sus derechos, puesto que en estos casos, procede la aplicación de un criterio de protección acrecentado que supera la noción de estabilidad ordinaria y crea una noción de fuero paternal, entendiendo éste como una protección que excede a la ordinaria, o una protección superior, pues se trata de una institución basada en la noción de familia y en el interés superior del niño o niña.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar al de autos, alusivo a la sentencia N° 00673 dictada en el expediente 2014-1253, de fecha 10/06/2015, caso: Diego Antonio Araujo Aguilar, referido a la protección cautelar en materia de fuero maternal y paternal, la cual señaló:
“…Por otra parte, resaltó el actor que para la fecha en que fue dejada sin efecto su designación como “Juez Temporal” del Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encontraba amparado de inamovilidad “en protección a la paternidad” con ocasión al nacimiento, en fecha 14 de abril de 2012, de su quinta hija.
En virtud de ello, invocó el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (referidos al deber del Estado de proteger a las familias, la maternidad y la paternidad), así como los artículos 339 y 420 numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que contemplan la licencia por paternidad el primero, y la protección por inamovilidad de los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto, el segundo.
A propósito del citado evento así como del nacimiento de su sexto hijo el día 13 de diciembre de 2013 (que calificó de “hecho nuevo y notorio”), el abogado Diego Antonio Araujo Aguilar destacó en repetidas oportunidades las constantes erogaciones que debe realizar para manutención y cuidado de su familia, en especial de sus hijos.
…Omissis…
Al respecto, estima oportuno la Sala citar el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos textos son del siguiente tenor:
“Artículo 75.- “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”
Artículo 76.- “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)” . (Resaltado de la Sala).
Las referidas disposiciones consagran el deber del Estado de resguardar a la familia como asociación natural de la sociedad, y en ese sentido se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas integralmente”; ello como una medida para garantizar una protección especial para aquellos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros.
Con relación a tales derechos y, en especial, respecto del padre, esta Sala dispuso en su sentencia Nº 0387 del 30 de marzo de 2011, lo que sigue:
“(…) Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente:
‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
(…)
En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija hasta un año después del nacimiento de aquella. (…)”. (Sentencia Nº 0387 del 30 de marzo de 2011) (Resaltado de la Sala).
En sentido similar, se pronunció esta Sala en sentencia Nro. 126 del 29 de febrero de 2012.
…omissis…
Importa destacar que la garantía a la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dignamente.
Destacado lo anterior, observa la Sala que cursan en autos, entre otros, los siguientes documentos:
…omissis…
Los documentos mencionados, evidencian -en esta fase cautelar- que el accionante gozaba de la inamovilidad que por paternidad le otorgan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la citada Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, protección que abarcaba -inicialmente- el lapso comprendido entre el 14 de abril de 2012 hasta el 14 de abril de 2014; por lo cual, para la fecha del acto impugnado (17 de junio de 2013), el referido ciudadano no podía ser susceptible de desmejoramiento en sus condiciones de trabajo.
…omissis…
A tenor de las precedentes conclusiones, esta Sala declara procedente la pretensión de amparo cautelar solicitada por el abogado Diego Antonio Araujo Aguilar, y con el objeto de restablecer el derecho a la protección de la paternidad y de la familia, acuerda oficiar a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para que gire las instrucciones pertinentes a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines de que se restablezca el pago del salario -que no implique la prestación efectiva del cargo- al abogado Diego Antonio Araujo Aguilar, así como la cobertura del seguro médico -Fondo Autoadministrado de Salud (FASDEM)- del que gozaba el recurrente y su grupo familiar, (…). Así se declara.
Finalmente, se desestima la petición de reincorporación al cargo de Juez Temporal que ocupaba el accionante, ya que ello implicaría un pronunciamiento anticipado sobre la decisión de mérito. Así se establece…”. (Negrita de la Cita).
Asimismo, este Juzgador tiene la imperiosa necesidad de traer a colación la sentencia N° 2016-0042, expediente: AP42-O-2015-000103, de fecha 28 de enero de 2016, caso: YOHAN MANUEL PALENCIA VÁZQUEZ CONTRA LA DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual sostuvo lo siguiente:
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
Asimismo, la señalada Sala mediante sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, caso: Luis Alberto Matute Vásquez en un recurso de revisión constitucional, se pronunció sobre el reconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y a sus hijos, en caso de fuero paternal, indicando que “Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro” (Negrillas de esta Corte).
…omissis…
De lo ut supra expuesto, se deduce que para toda remoción, destitución o egreso de cualquier cargo o puesto de trabajo cuando el trabajador este investido de fuero la Administración a los fines de desvincularla o desvincularlo del servicio, debe posponerse por un lapso correspondiente a dos (2) años establecido en el artículo 335 en la Ley Orgánica del Trabajo para las Trabajadoras y Trabajadores, dentro de los cuales dura la protección especial del fuero maternal o paternal y una vez vencido el mismo procederá si fuera el caso la remoción o destitución del mismo, si ello no ocurriera así se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Negrita y subrayado de este Tribunal)
De manera que la protección generada por el fuero maternal y paternal, es propia de un estado social de derecho y de justicia, como lo es el nuestro, siendo la protección a la familia un derecho social, y va más allá del interés particular en crear una situación de privilegio o inamovilidad al funcionario, ya que es una garantía del resguardo a la familia como base fundamental de la sociedad, extendiéndose dicha protección no sólo al período de embarazo sino hasta dos años luego del nacimiento del niño o niña, por lo que en este caso dado el certificado de nacimiento consignado se evidencia que el funcionario querellante goza de fuero paternal.
En consecuencia, este Juzgador a los fines de garantizar la protección al fuero paternal en este caso, ordena al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB), la reincorporación del funcionario ROYMA ROLANDO AVENDAÑO ESPAÑA, al mismo cargo o similar en el mencionado cuerpo de policía, así como la cobertura del seguro médico que gozaba el recurrente y su grupo familiar, dicha medida tendrá vigencia mientras dure el fuero paternal. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta la siguiente decisión:
PRIMERO: Se ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano ROYMA ROLANDO AVENDAÑO ESPAÑA, titular de la cédula de Identidad N° 23.696.348, asistido por el abogado RAÚL GUILLERMO DÍAZ VALENCIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 201.163, en su condición de Defensor Público Primero con Competencia en Materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal del Estado Vargas para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB).
SEGUNDO: Se declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el querellante, y en consecuencia se ordena al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB), la reincorporación del funcionario ROYMA ROLANDO AVENDAÑO ESPAÑA, al mismo cargo o similar en el mencionado cuerpo de policía, así como la cobertura del seguro médico que gozaba el recurrente y su grupo familiar, dicha medida tendrá vigencia mientras dure el fuero paternal.
Publíquese, regístrese, y líbrense oficios al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines que tengan conocimiento de la presente decisión, por lo que deberán anexarse al oficio dirigido al referido órgano, copias de libelo, así como de la presente decisión para que el mismo de cumplimiento inmediato a la medida de amparo cautelar decretada; y respecto al oficio dirigido a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela deberá estar acompañado de copias del libelo, anexos y de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella, dentro de los quince (15) días de despacho siguientes, contados a partir que conste en autos su citación, y previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, lapso que se computará por días de despacho. Asimismo, déjese copia certificada de la presente decisión en el control de sentencias llevado por este Tribunal.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ SUPLENTE,
IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
En esta misma fecha siendo la one y treinta minutos ante-meridiem (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
EXP 17-4042/AB.
