REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 23 de Enero de 2017.
206° y 157°
RESOLUCIÓN Nº 2054
EXPEDIENTE Nº 1Aa 1240-16
JUEZ PONENTE: ANIELSY COROMOTO ARAUJO BASTIDAS.
ASUNTO: Corresponde a esta Corte Superior de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Sección de Adolescente, decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto de conformidad con al artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por la Abg. SUHEIS VARELA, Defensora Publica Sexta (06°) de adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo (02º) de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la causa seguida a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº de fecha 16 de Enero de 2017, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I
DEL RECURSO APELACION
La Corte examinado el escrito recursivo observa que la Abg. SUHEIS VARELA, Defensora Publica Sexta (06ª) de adolescentes, impugna la decisión dictada fecha 28 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo (02º) de Primera Instancia en funciones de Control, en los siguientes términos:
“…(Omissis) Estima esta Defensa que la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no cumple con el contenido de los artículos 559, 560 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Si observamos el pronunciamiento ut supra transcrito, podemos constatar que el Juzgado de control decretó una medida de coerción personal sin justificar la manera como adecuó el fiscal del ministerio la solicitud.
Sorprende que el Tribunal de Control, no describiera cuál fue la conducta de mis defendidos que le permitiera subsumirla en el hecho de acordar la solicitud invocado por el Ministerio Público, atendiendo a la conceptualización expresada; toda vez que nada expresa respecto a que haya habido un delito; solo refiere suscribiendo lo que consta en las actas procesales, y no concatena ese hecho con plurales elementos de convicción como asi consta en el acta policía donde se desprende los resultados como en efecto sucedió: debe la juzgadora concatenar este presunto elemento de convicción con el restante y que fundadamente justifique como llegó al convencimiento que mis patrocinados son los autores o participes en la comisión del hecho punible del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto en el articulo 357 del Código Penal Y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem
El Tribunal no explica los motivos solo manifiesta "...cuando son las propias víctimas quienes señalan como las personas que la despojaron de sus pertenencias...", que le llevan a atribuir a mi asistido la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, lo que implica que la decisión está absolutamente inmotivada porque no existen elementos ni razonamientos lógicos del tribunal que permitan determinar una relación de causalidad entre el supuesto tipo penal y mi patrocinado.
Con respecto a LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN es importante señalar la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal que ha establecido:
" ...La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva. ..." (Sala de Casación Penal, sentencia NQ 046 del 11-02-2003).
"La Motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador" (Sentencia NB 0080 del 13-02-2001)
Existe Criterio sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que en su Sentencia número 891 del 13 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, sostuvo que:
"la obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente (sic)
porque, a través de aquella, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraría de una decisión y lo que es una sentencia imparcial (...)".
Considera la Defensa, que en el presente caso, se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin encontrarse llenos los extremos exigidos en nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, que establece en su artículo 581 los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: "a.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; b.- fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible; c- Riesgo razonable de que él o la adolescente evadirá el proceso..." (Negrillas de la defensa).
Igualmente establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal."... Peligro de Fuga "...1 Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y la facilidades para abandonar definitivamente el pais (Sic) o permanecer ocultos concatenado (Sic) esto con lo establecido en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes. "Siempre que las condiciones que autorizan ia detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o la imputada, el tribunal competente , de oficio o a solicitud del interesado, debe tra (Sic) imponer en su lugar, algunas de las medidas : literal c. obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal o la autoridad que este designe..." (Negrillas de la defensa).
Para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con los tipos penales invocados por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.
(Omissis)
Dicha apreciación se realizó sin tener en cuenta que el solo dicho de los funcionarios policiales no aporta valor alguno, ya que estos son testigos inidóneos, por cuanto los mismos tienen un interés en las resultas del proceso; son quienes acuden en razón del llamado de la presunta víctima, no son testigos presenciales de los hechos, por lo que su dicho se fundamenta sólo en las circunstancia de la aprehensión y no en la realización del acto delictivo como tal; la cadena de custodia solo es un requisito de Ley a los fines de salvaguardar la integridad de las evidencias físicas que se colecte; por lo tanto lo único que se presume como principio rector es la INOCENCIA DE MIS DEFENDIDOS, más aún cuando nos encontramos en una fase del proceso incipiente.
Por lo que, los requisitos que establece el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes- para la imposición al imputado de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad son acumulativos. Es decir, se debe probar y fundamentar: primero que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar, segundo, que haya elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado, y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto. (Negrilla de la defensa).
Es de resaltar lo que establece en su artículo 539 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: "Proporcionalidad. Las sanciones deben ser racionales, en proporción al hecho punible atribuido y a sus consecuencias... " (Negrilla de la defensa)
Considera la defensa que en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el juez debe ser sumamente cuidadoso al imponer la prisión provisional, porque hacerlo sería estar prácticamente adelantando la sanción generando lo que se conoce como la pena de banquillo, menoscabando el derecho a la libertad, siendo que existen en nuestra legislación medidas menos gravosas y de posible cumplimiento a los fines del aseguramiento de las resultas de un proceso penal, atendiendo para ello al Principio de Presunción de Inocencia.
En conclusión, con la Medida Privativa de libertad dictada en contra del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) ,carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la medida de coerción personal prevista en el artículo 582 literal "g" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ordenar su reclusión en el Centro eje Entidad de Coche, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar en todo caso la libertad sin restricciones, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 581 de nuestra Ley.
Entiende la Defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema Penal Actual, el estado de Libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, sin embargo puede decretarse la privación de libertad en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apuntó los supuestos que hacen procedente dicha Medida Privativa de Libertad, establecidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Empero, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tienen, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pues pudiera resultar una pena de banquillo causando con ello un daño injustificado a esa persona, no sólo físico, sino moral, social, familiar y espiritual.
(Omissis)
PETITORIO.
Por todos los razonamientos antes, expuestos, solicito a los Magistrados de la Sala de la Corte dé Apelaciones de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que. ha de conocer el presente recurso de apelación, que, sea ADMITIDO lo declaren CON LUGAR, y en consecuencia REVOQUEN la decisión del 78 de noviembre de 2016; dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Responsabilidad Penal del Adolescente en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de los adolescentes: (IDENTIDAD OMITIDA) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 559, 560 y 581 y sea decretada una Medida Cautelar de conformidad en el articulo 582 literal "g" a favor de mis defendidos…”
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Del mismo modo se observa al folio cincuenta y uno (51) del presente cuaderno de incidencias, resulta de boleta de emplazamiento dirigida a la Fiscalia 117º del Ministerio Publico, librada por el Juzgado Segundo (02º) en función de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, recibida en fecha trece (13) de diciembre de 2016 por la mencionada representación fiscal; no dando contestación alguna al recurso de apelación, como así se verifica en el computo certificado inserto al folio cincuenta y tres (53) del presente cuaderno de incidencias.-
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por su parte la Juez a quo del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos: (omisis)
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este (sic) Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda:
UNICO: Imponer a los imputados: (IDENTIDAD OMITIDA) se le preguntó si deseaban rendir declaración a lo que manifestaron todos lo siguiente: “ no deseo declarar” la Detención Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 559 en relación con los artículos 559, 560 y 581 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ordenándose como sitio de Reclusión el Centro de Formación Integral “Coche”.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.
Corresponde a esta Corte Superior analizar el asunto planteado por la Defensa Pública, en contra de la decisión de fecha 28 de noviembre de 2016, emitida por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circunscripción Judicial Penal, de Audiencia de presentación de aprehendido, en la cual acuerda imponer a los Adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), medida cautelar de prisión preventiva de su libertad conforme a lo establecido en los artículos 559, 560 y 581 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Del escrito contentivo del Recurso de Apelación, observa este Tribunal Colegiado, que el Recurrente de autos denuncia que la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal no cumple con lo establecido en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual puede constatarse que el Juzgado de Control decreto una medida de coerción personal sin justificar la manera como adecuó los hechos en los tipos penales como son Asalto a Transporte Público previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal y Agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem.
Con respecto a esta denuncia la Sala puede evidenciar de las actas que conforman la presente causa, inserto desde el folio treinta y seis (36) hasta el folio cuarenta y ocho (48) del presente cuaderno de incidencias, decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones Control Sección Penal Responsabilidad Adolescente lo siguiente:
A tal efecto y en relación al primer requisito, es decir, a la existencia de un delito, como lo es el delito ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto en el articulo 357 del Código Penal Y AGAVILLAMIENTO Previsto y sancionado en el articulo 286 Ejusdem, toda vez que estando los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre dejaron constancia en acta Policial levantada en fecha 26-11-2016 la cual riela a los folios del 03 vuelto y 04 la cual se encuentra encartada en autos, y que este Juzgado sintéticamente se permite indicar del siguiente modo: siendo las 3:30 mientras se realizaba recorrido por la carretera Petare Santa Lucia, adyacente a la chicharronera de Alta Mira Municipio Sucre Estado Miranda varios ciudadanos en un trasporte colectivo con las siguientes investiduras el primero: con camisa gris pantalón morado, y zapatos de color marrón y el segundo: con chaqueta negra con morado y jeans azul claro y zapatos marrones, el tercero: camisa azul con rayas blancas pantalón jeans, de color gris zapatos blancos el cuarto camisa de color morado con rayas en las mangas short de color azul claro zapatos de color verde con blanco el quinto camisa manga larga de cuadros blancos con verde y azul y zapatos grises ya que minutos antes habían despojado a varios ciudadanos de sus pertenencias se encontraban en las adyacencias del lugar procedieron a realizar un recorrido por la zona, dándole alcance a unos sujetos que coincidían con las indicaciones señaladas anteriormente por lo cual procedieron a darle la voz de alto, los mismos deteniendo la marcha realizándole las respectiva inspección corporal logrando incautarle a la altura de la cintura de uno de los sujetos quien poseía para el momento camisa azul con rayas blancas, pantalón gris y zapatos blancos a la un facsímil de pistola elaborado con material de metal, de color gris envuelto en cinta adhesiva de color negro marca victorinox y dentro del mismo poseía cuatro teléfonos celulares y dinero quedando estos descritos de la siguiente manera: 1 teléfono celular marca nokia modela mini 5130 de color azul y negro serial IMEI 358776038435924, IMEI 358776038435916 con sus respectivas baterías desprovisto de tarjeta SIM y memoria extraíble un teléfono celular marca orinoquia modelo C6110 de color rojo y negro serial MED A0000036DE4F50 Y MEID 268435461414569296 con sus respectivas batería marca orinoquia desprovisto de memoria SIM y memoria extraíble, un teléfono celular marca BLAKBERRY modelo 320 de color negro serial IMEI 353834053026576 con sus respectivas batería reprovisto de la tarjeta SIM y memoria extraíble un teléfono celular marca SANSUNG modelo GT-C3313T de color negro serial IMEI 354364051759936I MEI 354365051759933 con su respectivas baterías desprovisto de tarjeta sim y memoria extraíble, quince 15 billetes de cien bolívares con los seriales BRO1561979, BP19029820, BP889283114, BP66928331, AP27273249, AB9899641, AS27964805, BV27882721, BV671162571, BV 67116256, CA42577872, AV89134033, BV82138038, BV82138029, BV82138030 EL PRIMERO quedo identificado como (IDENTIDAD OMITIDA) EL SEGUNDO: quedo identificado como (IDENTIDAD OMITIDA) EL TERCERO: quedo identificado como (IDENTIDAD OMITIDA) EL CUARTO quedo identificado como (IDENTIDAD OMITIDA) EL QUINTO: quedo identificado como IDENTIDAD OMITIDA) por lo cual procedieron a realizar la detención preventiva haciendo de su conocimiento de sus derechos DEBIDAMENTE ROBUSTECIDO CON ACTAS DE ENTREVISTAS CURSANTE A LOS FOLIOS DEL 17 AL 21 LOS CIUDADANOS PREVIO TRASLADO MANIFESTARON LO SIGUIENTE: EL CIUDADANO WILMER expuso: “Yo estaba cargando el autobús en Petare y al llenarse arranque a la ruta cuando iba a la altura de central madeirense antes de llegar a la entrada de Julián blanco se paran dos sujetos uno se sienta en la tapa del motor y como es extraño que alguien se pare y deje el puesto vació me pareció raro e inclusive al colector que me indico que eran cuatro sujetos que venían por lo que me puse alerta y en eso vi a una patrulla que venia detrás de mi por lo que le hice señas e inclusive le arrime el autobús pero no me hicieron caso y siguieron luego mas adelante venia otra patrulla de poli miranda bajando pero como en exceso de velocidad como en emergencia encendí las luces pero no se detuvieron por lo que seguí y al momento en que estaba por las tapias cerca del metro cable el sujeto que estaba sentado en la tapa del motor saco un arma de fuego y la tenia dentro de un bolso y me dijo esto es un atraco no te pongas cómico y baja la velocidad y le quito todo el dinero al colector y lo obligo a tirarse al suelo y le dijo a los otros sujetos actívense actívense y los otros sujetos comenzaron a robar a los pasajeros cuando iba mas arriba de rancho grande cerca de la chicharronera Altamira uno de los sujetos se intento bajar y se cayo y luego me dijeron que bajara la velocidad se bajaron todos en eso venia una patrulla en la curva y les hice señas de nuevo y esta vez se pararon le dije lo sucedido y lograron detener a los sujetos mas adelante como a diez metros del lugar en eso se bajaron varios pasajeros y se fueron después nos trajeron para acá para esta entrevista es todo” EL CIUDADANO DANIEL quien expuso: “Yo iba con mi mama en un autobús que iba para santa lucia y cuando íbamos en la vía de mariche cerca del colegio Monseñor Arias cinco muchachos que iban como pasajero y que se levantaron y dejaron que era un atraco robaron a los pasajeros y después de robar se bajaron y paso una patrulla y todos les dijimos a los policías que nos habían robado y señalamos hacia donde se habían ido los ladrones y los policías se fueron rápido hacia donde se habían ido los ladrones y los detuvieron a los cinco y los pasajeros llegamos hasta donde los tenían los policías y todos los señalamos además tenían lo robado es todo” EL CIUDADANO ARGENIS quien expuso : “hoy como a las doce y media del mediodía Salí en un autobús de la ruta Petare- Santa Lucia y cuando íbamos cerca del urbanismo Ciudad Mariche un muchacho que venia como pasajero y que andaba con cuatro mas se levanto de donde estaba sentado que era al lado del chofer y amago con sacar una pistola que vi que era de color negro, dijo que era un atraco y que todo el mundo le diera todo y el muchacho y los que andaban con el empezaron a robar a los pasajeros, a mi me llego el muchacho y me quito el teléfono celular y un bolso con cinco mil bolívares y después de robar a lo9s pasajeros el muchacho le dijo al chofer que parara y allí se bajaron los cinco ladrones, pero en eso venia en sentido contrario una patrulla de la policía y le dijimos que nos habían robado y le señalamos hacia donde iban los ladrones que era por la misma vía, ya que es un lugar solitario y efectivamente la policía alcanzo a los cinco ladrones y los detuvo y recuperaron las cosas robadas y la pistola que resulto ser una pistola falsa pero forrada con cinta negra por lo que parecía que era de verdad es todo” EL CIUDADANO VICTOR expuso lo siguiente: “ yo iba en una camioneta de pasajeros para mi casa y al momento que íbamos por el metro cable de Mariches seis sujetos que estaban en la camioneta comenzaron a robar a los pasajeros a mi un sujeto se me acerco y me dijo dame el teléfono y la cartera por lo que se lo tuve que entregar y sigue robando al resto de las personas que estaban en el colectivo en eso se bajaron en del auto bus y al momento venia una patrulla de esta policía y los interceptamos le avisamos de lo sucedido y los sujetos estaban cerca por lo que los atraparon a los seis después nos trajeron para acá para esta entrevista es todo” A LA CIUDADANA EMILCE quien expuso: “yo iba a visitar a mi mama en santa lucia del Tuy y me monte en el Terminal de Petare y cuando íbamos en la vía de mariche, cinco muchachos que iban como pasajeros robaron a los pasajeros y por ultimo me robaron a mi que iba en el ultimo puesto. Cuando yo vi que estaban robando a los demás pasajeros yo agarre mi Teléfono celular y me lo guarde en un seno y cuando uno de los ladrones llego hasta donde yo estaba y me pidió el teléfono y yo le dije que no tenia y fue cuando los otros ladrones que estaba en la parte de atrás se acerco y me dijo que yo si tenia celular y que era Samsung y no me quedo mas remedio que sacarlo y entregárselo, al igual que diez mil bolívares que tenia en el bolsillo del pantalón y después de robarnos se bajaron y siguieron por la vía y paso una patrulla y todos les gritamos que nos habían robado señalando hacia donde iban los ladrones y la policía los detuvo y los pasajero nos acercamos y reconocimos a los detenidos como los mismos que nos habían robado es todo” ASI COMO REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA INSERTA A LOS FOLIOS DEL 22 AL 25, CON SU RESPECTIVA FIJACION FOTOGRAFICA CURSANTE AL FOLIO 26. Estos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para este momento procesal surgen suficientes y le dan certeza a este órgano jurisdiccional de la existencia del delito precalificado, el cual no se encuentra evidentemente prescrito.
En relación al segundo extremo o presupuesto, es decir, del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código, de fundados elementos de convicción, en este sentido tenemos el acta de Investigación Policial, la cual refiere las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el adolescente de autos y que fueron analizados precedentemente a los fines acreditar la existencia de los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por esta Instancia, los cuales sirven a la vez para fundamentar la participación del imputado de marras en dichos hecho delictivo, por lo que se dan por reproducidos en este acápite; elementos de convicción con los que se considera satisfecho el extremo del fomus delicti, exigido por nuestro legislador para poder decretar la medida cautelar señalada ut supra.
Igualmente considera esta Juzgadora prudente analizar en el caso concreto el presupuesto igualmente exigido por nuestra legislador referido al periculum in mora, el cual no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de verdad; en este sentido es necesario destacar que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre, por lo que la Detención Preventiva de Libertad impuesta es proporcional con el hecho imputado, pues sólo con ésta podrían garantizarse las resultas del proceso.
Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Superior de Adolescentes, que ha dispuesto que, para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (Fumus comissi delicti), indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum in mora), la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción (Resolución N° 389, de fecha 14 de septiembre de 2004), los cuales quedaron explicado previamente.
No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001). Siendo ello así, y conforme a los lineamientos determinados por la Superioridad. “…de la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”, es por lo que se hace necesario imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la Detención Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 559 en relación con los artículos 559, 560 y 581 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por haber ciertos elementos que podrían determinar la relación de causalidad entre el hecho punible precalificado por el Ministerio Público que hoy se le está imputando y los hechos que emergen de las actas procesales precedentemente desglosadas, por lo que en criterio de esta Juzgadora la Medida Preventiva Privativa de Libertad impuesta es proporcional, pues permite garantizar las resultas de este proceso, así se decide. En consecuencia se acuerda el INGRESO de los adolescentes imputados al Centro de Formación Integral Coche, Líbrese la correspondiente boleta de ingreso. Y Oficio al Órgano Aprehensor(sic)…”
Con referencia, al extracto transcrito de manera parcial por esta Instancia Superior, la cual consta en el fundamento señalado por la Juez a-quo en acta de Audiencia de Presentación de Detenido, de fecha 19 de Noviembre de 2015, y ante la presunta violación señalada por la Defensa Pública, por la supuesta inmotivacion de la decisión que dio origen a la Medida de Detención Preventiva impuesta en contra de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) de conformidad con lo establecido en los artículos 559, 560 y 581 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Es importante destacar que las Sentencias y Máximas de la Sala de Casación Penal del año 2000 a febrero de 2015, en su texto Jurisprudencias de la Sala de Casación Penal del Autor Freddy Zambrano (Penalista),ha señalado reiteradamente que: “… todas las medidas de coerción personal, privativa o restrictiva de libertad, ante la presunción de la comisión de un hecho, imputable a quien se intenta asegurar, cuya acción evidentemente no esté prescrita (fumus comissi delicti) e indicativos de riesgo que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (periculum in mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se atribuye (proporcionalidad), así como la entidad del riesgo, dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción; indicando que las medidas de coerción personal, se ordena el ingreso provisional en prisión, debe estar fundamentadas en lo que respecta al fumus bonis iuris como en el periculum in mora, todo ello sobre la base de la excepcionalidad de la privación de libertad y la presunción de inocencia…”
Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo numeral 1º del artículo 44, señala que:
“…toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley apreciadas por el juez en cada caso…”,
De igual forma el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, afirma ese derecho a la Libertad, asimismo señala de manera excepcional lo siguiente:
“…Parágrafo Primero: La retención o privación de libertad personal (…) se debe realizar de conformidad con la ley y se aplicará como medida de último recurso…”;
Del mismo modo es necesario establecer que las disposiciones del Título V del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en sus artículos 581, 582 y 628, autorizan preventivamente la prisión preventiva o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la medida cautelar o sanción que pueda ser impuesta, más aun, en relación a la proporcionalidad de la prisión preventiva y las medidas cautelares menos gravosa, previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, éstas deben ser proporcional en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y en su supuesto caso la probable sanción.
Visto lo señalado en nuestra legislación y doctrina, es necesario pasar a conocer lo señalado por el recurrente en su escrito expresamente:
“…Sorprende que el Tribunal de Control, no describiera cuál fue la conducta de mis defendidos que le permitiera subsumirla en el hecho de acordar la solicitud invocado por el Ministerio Público, atendiendo a la conceptualización expresada; toda vez que nada expresa respecto a que haya habido un delito; solo refiere suscribiendo lo que consta en las actas procesales, y no concatena ese hecho con plurales elementos de convicción como asi consta en el acta policía donde se desprende los resultados como en efecto sucedió: debe la juzgadora concatenar este presunto elemento de convicción con el restante y que fundadamente justifique como llegó al convencimiento que mis patrocinados son los autores o participes en la comisión del hecho punible del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto en el artículo 357 del Código Penal Y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem…”
En razón a ello, esta Alzada efectuó un análisis de las actuaciones en las cuales fundamentó el Juez a-quo, para decretar la medida de Detención Preventiva de libertad, traídas por el Ministerio Público, siendo las siguientes:
1- ACTA POLICIAL LEVANTADA EN FECHA 26-11-2016 LA CUAL RIELA A LOS FOLIOS DEL 03 VUELTO Y 04 LA CUAL SE ENCUENTRA ENCARTADA EN AUTOS,
2-ACTA DE ENTREVISTA CURSANTE AL FOLIO DEL 17 Y VUELTO RENDIDA AL CIUDADANO WILMER QUIEN COMPARECIO PREVIO TRASLADO ANTE LA POLICIA DEL MUNICIPIO SUCRE.
3- ACTA DE ENTREVISTA CURSANTE AL FOLIO DEL 18 Y VUELTO RENDIDA AL CIUDADANO DANIEL QUIEN COMPARECIO PREVIO TRASLADO ANTE LA POLICIA DEL MUNICIPIO .ACTA DE ENTREVISTA CURSANTE AL FOLIO DEL 19 Y VUELTO RENDIDA AL CIUDADANO ARGENIS QUIEN COMPARECIO PREVIO TRASLADO ANTE LA POLICIA DEL MUNICIPIO SUCRE.
4-ACTA DE ENTREVISTA CURSANTE AL FOLIO DEL 20 Y VUELTO RENDIDA AL CIUDADANO VICTOR QUIEN COMPARECIO PREVIO TRASLADO ANTE LA POLICIA DEL MUNICIPIO SUCRE.
5-ACTA DE ENTREVISTA CURSANTE AL FOLIO 21 Y VUELTO RENDIDA POR LA CIUDADANA EMILCE QUIEN COMPARECIO PREVIO TRASLADO ANTE LA POLICIA DEL MUNICIPIO SUCRE
6-ASI COMO REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA INSERTA A LOS FOLIOS DEL 22 AL 25, CON SU RESPECTIVA FIJACION FOTOGRAFICA CURSANTE AL FOLIO 26.
Estos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, en Audiencia de presentación, para este momento procesal surgen suficientes elementos de convicción para la Juez a-quo, lo cual hace presumir en esta primera fase del proceso la existencia del delito precalificado, el cual no se encuentra evidentemente prescrito.
Este Tribunal pasa a revisar la precalificación jurídica admitida por el Tribunal de Control, así tenemos que el delito de Asalto a Transporte Público, está tipificado de la siguiente manera:
Artículo 357 del código penal en su último aparte según el cual: (…) “…Quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a sus tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez a dieciséis años”
Por consiguiente, el Juez a-quo evidenció de las actas que conforman la presente causa, que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, como es el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los presuntos hechos acaecieron el día 19 de noviembre de 2015, así como fundados elementos de convicción que señalan a los imputados como presuntos autor o partícipe a los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA).
Al respecto y en cuanto al escrito de impugnación señala también la defensa que:
“…Entiende la Defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema Penal Actual, el estado de Libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, sin embargo puede decretarse la privación de libertad en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apuntó los supuestos que hacen procedente dicha Medida Privativa de Libertad, establecidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Empero, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tienen, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pues pudiera resultar una pena de banquillo causando con ello un daño injustificado a esa persona, no sólo físico, sino moral, social, familiar y espiritual…”
Por su parte, la reforma parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 6.185, Extraordinaria, de fecha 8 de junio de 2015, establece, en sus artículos 581 y 628, lo siguiente:
Artículo 581. Requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva como medida cautelar (…) Parágrafo Primero. Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesadas deben estar separados o separadas físicamente de los y las ya sancionados y sancionadas.
Artículo 628. Privación de libertad Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta (…) b. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de lesiones gravisimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podra ser menor de cuatro años ni mayor a seis años…”.
En referencia a lo antes expuesto, en cuanto a la motivación de las decisiones y el decreto de sanciones de acuerdo a la proporcionalidad al hecho punible atribuido, nuestro Máximo Tribunal con ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDON HANZ, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala entre otras cosas lo siguiente:
“…el tribunal en referencia negó la solicitud que presentó el Fiscal Cuarto del Ministerio Público (…) debe recordar esta Sala al demandante de autos que, de conformidad con lo que dispone el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces en el ejercicio de sus funciones son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho, por lo que, de ningún modo el juez penal está atado al cumplimiento de las solicitudes que realicen las partes, en este caso, la representación del Ministerio Público, toda vez que el juez puede, bajo su discrecionalidad, propia de su autonomía, acordar o rechazar las solicitudes que le sean presentadas, por auto debidamente motivado de conformidad con lo que establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Ahora bien, es menester señalar que, el Legislador Patrio no hizo referencia alguna en exigir un número determinado de elementos de convicción en esta fase incipiente del proceso a los fines de calificar los hechos y decretar una medida de coerción personal, sino que señaló que esa pluralidad de elementos deben ser suficientes para producir en el juzgador la convicción de que el investigado pudiera ser presunto autor o participe del hecho punible que se investiga; como lo ocurrido en el presente caso, cuando la juez a-quo consideró en fecha 28 de noviembre de 2016, el decreto de Detención Preventiva de Libertad, en este sentido, esta Alzada ratifica lo señalado precedentemente por la Juez a-quo al considerar que son suficientes los elementos de convicción los anteriormente transcritos sino que además son suficientes para estimar en esta fase la presunta participación de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA).
En cuanto a la decisión proferida, por el Tribunal (02°) Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circunscripción Judicial, motivo su decisión en fecha 28 de noviembre de 2016, alegando textualmente en relación a los requisitos del artículo 581 de la Ley Orgánica par la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, lo siguiente:
A tal efecto y en relación al primer requisito, es decir, a la existencia de un delito, como lo es el delito ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto en el articulo 357 del Código Penal Y AGAVILLAMIENTO Previsto y sancionado en el articulo 286 Ejusdem, toda vez que estando los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre dejaron constancia en acta Policial levantada en fecha 26-11-2016 la cual riela a los folios del 03 vuelto y 04 la cual se encuentra encartada en autos, y que este Juzgado sintéticamente se permite indicar del siguiente modo: siendo las 3:30 mientras se realizaba recorrido por la carretera Petare Santa Lucia, adyacente a la chicharronera de Alta Mira Municipio Sucre Estado Miranda varios ciudadanos en un trasporte colectivo con las siguientes investiduras el primero: con camisa gris pantalón morado, y zapatos de color marrón y el segundo: con chaqueta negra con morado y jeans azul claro y zapatos marrones, el tercero: camisa azul con rayas blancas pantalón jeans, de color gris zapatos blancos el cuarto camisa de color morado con rayas en las mangas short de color azul claro zapatos de color verde con blanco el quinto camisa manga larga de cuadros blancos con verde y azul y zapatos grises ya que minutos antes habían despojado a varios ciudadanos de sus pertenencias se encontraban en las adyacencias del lugar procedieron a realizar un recorrido por la zona, dándole alcance a unos sujetos que coincidían con las indicaciones señaladas anteriormente por lo cual procedieron a darle la voz de alto, los mismos deteniendo la marcha realizándole las respectiva inspección corporal logrando incautarle a la altura de la cintura de uno de los sujetos quien poseía para el momento camisa azul con rayas blancas, pantalón gris y zapatos blancos a la un facsímil de pistola elaborado con material de metal, de color gris envuelto en cinta adhesiva de color negro marca victorinox y dentro del mismo poseía cuatro teléfonos celulares y dinero quedando estos descritos de la siguiente manera: 1 teléfono celular marca nokia modela mini 5130 de color azul y negro serial IMEI 358776038435924, IMEI 358776038435916 con sus respectivas baterías desprovisto de tarjeta SIM y memoria extraíble un teléfono celular marca orinoquia modelo C6110 de color rojo y negro serial MED A0000036DE4F50 Y MEID 268435461414569296 con sus respectivas batería marca orinoquia desprovisto de memoria SIM y memoria extraíble, un teléfono celular marca BLAKBERRY modelo 320 de color negro serial IMEI 353834053026576 con sus respectivas batería reprovisto de la tarjeta SIM y memoria extraíble un teléfono celular marca SANSUNG modelo GT-C3313T de color negro serial IMEI 354364051759936I MEI 354365051759933 con su respectivas baterías desprovisto de tarjeta sim y memoria extraíble, quince 15 billetes de cien bolívares con los seriales BRO1561979, BP19029820, BP889283114, BP66928331, AP27273249, AB9899641, AS27964805, BV27882721, BV671162571, BV 67116256, CA42577872, AV89134033, BV82138038, BV82138029, BV82138030 EL PRIMERO quedo identificado como IDENTIDAD OMITIDA, de 19 años de edad EL SEGUNDO: quedo identificado como (IDENTIDAD OMITIDA) EL TERCERO: quedo identificado como (IDENTIDAD OMITIDA) EL CUARTO quedo identificado como (IDENTIDAD OMITIDA) EL QUINTO: quedo identificado como (IDENTIDAD OMITIDA) por lo cual procedieron a realizar la detención preventiva haciendo de su conocimiento de sus derechos DEBIDAMENTE ROBUSTECIDO CON ACTAS DE ENTREVISTAS CURSANTE A LOS FOLIOS DEL 17 AL 21 LOS CIUDADANOS PREVIO TRASLADO MANIFESTARON LO SIGUIENTE: EL CIUDADANO WILMER expuso: “Yo estaba cargando el autobús en Petare y al llenarse arranque a la ruta cuando iba a la altura de central madeirense antes de llegar a la entrada de Julián blanco se paran dos sujetos uno se sienta en la tapa del motor y como es extraño que alguien se pare y deje el puesto vació me pareció raro e inclusive al colector que me indico que eran cuatro sujetos que venían por lo que me puse alerta y en eso vi a una patrulla que venia detrás de mi por lo que le hice señas e inclusive le arrime el autobús pero no me hicieron caso y siguieron luego mas adelante venia otra patrulla de poli miranda bajando pero como en exceso de velocidad como en emergencia encendí las luces pero no se detuvieron por lo que seguí y al momento en que estaba por las tapias cerca del metro cable el sujeto que estaba sentado en la tapa del motor saco un arma de fuego y la tenia dentro de un bolso y me dijo esto es un atraco no te pongas cómico y baja la velocidad y le quito todo el dinero al colector y lo obligo a tirarse al suelo y le dijo a los otros sujetos actívense actívense y los otros sujetos comenzaron a robar a los pasajeros cuando iba mas arriba de rancho grande cerca de la chicharronera Altamira uno de los sujetos se intento bajar y se cayo y luego me dijeron que bajara la velocidad se bajaron todos en eso venia una patrulla en la curva y les hice señas de nuevo y esta vez se pararon le dije lo sucedido y lograron detener a los sujetos mas adelante como a diez metros del lugar en eso se bajaron varios pasajeros y se fueron después nos trajeron para acá para esta entrevista es todo” EL CIUDADANO DANIEL quien expuso: “Yo iba con mi mama en un autobús que iba para santa lucia y cuando íbamos en la vía de mariche cerca del colegio Monseñor Arias cinco muchachos que iban como pasajero y que se levantaron y dejaron que era un atraco robaron a los pasajeros y después de robar se bajaron y paso una patrulla y todos les dijimos a los policías que nos habían robado y señalamos hacia donde se habían ido los ladrones y los policías se fueron rápido hacia donde se habían ido los ladrones y los detuvieron a los cinco y los pasajeros llegamos hasta donde los tenían los policías y todos los señalamos además tenían lo robado es todo” EL CIUDADANO ARGENIS quien expuso : “hoy como a las doce y media del mediodía Salí en un autobús de la ruta Petare- Santa Lucia y cuando íbamos cerca del urbanismo Ciudad Mariche un muchacho que venia como pasajero y que andaba con cuatro mas se levanto de donde estaba sentado que era al lado del chofer y amago con sacar una pistola que vi que era de color negro, dijo que era un atraco y que todo el mundo le diera todo y el muchacho y los que andaban con el empezaron a robar a los pasajeros, a mi me llego el muchacho y me quito el teléfono celular y un bolso con cinco mil bolívares y después de robar a lo9s pasajeros el muchacho le dijo al chofer que parara y allí se bajaron los cinco ladrones, pero en eso venia en sentido contrario una patrulla de la policía y le dijimos que nos habían robado y le señalamos hacia donde iban los ladrones que era por la misma vía, ya que es un lugar solitario y efectivamente la policía alcanzo a los cinco ladrones y los detuvo y recuperaron las cosas robadas y la pistola que resulto ser una pistola falsa pero forrada con cinta negra por lo que parecía que era de verdad es todo” EL CIUDADANO VICTOR expuso lo siguiente: “ yo iba en una camioneta de pasajeros para mi casa y al momento que íbamos por el metro cable de Mariches seis sujetos que estaban en la camioneta comenzaron a robar a los pasajeros a mi un sujeto se me acerco y me dijo dame el teléfono y la cartera por lo que se lo tuve que entregar y sigue robando al resto de las personas que estaban en el colectivo en eso se bajaron en del auto bus y al momento venia una patrulla de esta policía y los interceptamos le avisamos de lo sucedido y los sujetos estaban cerca por lo que los atraparon a los seis después nos trajeron para acá para esta entrevista es todo” A LA CIUDADANA EMILCE quien expuso: “yo iba a visitar a mi mama en santa lucia del Tuy y me monte en el Terminal de Petare y cuando íbamos en la vía de mariche, cinco muchachos que iban como pasajeros robaron a los pasajeros y por ultimo me robaron a mi que iba en el ultimo puesto. Cuando yo vi que estaban robando a los demás pasajeros yo agarre mi Teléfono celular y me lo guarde en un seno y cuando uno de los ladrones llego hasta donde yo estaba y me pidió el teléfono y yo le dije que no tenia y fue cuando los otros ladrones que estaba en la parte de atrás se acerco y me dijo que yo si tenia celular y que era Samsung y no me quedo mas remedio que sacarlo y entregárselo, al igual que diez mil bolívares que tenia en el bolsillo del pantalón y después de robarnos se bajaron y siguieron por la vía y paso una patrulla y todos les gritamos que nos habían robado señalando hacia donde iban los ladrones y la policía los detuvo y los pasajero nos acercamos y reconocimos a los detenidos como los mismos que nos habían robado es todo” ASI COMO REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA INSERTA A LOS FOLIOS DEL 22 AL 25, CON SU RESPECTIVA FIJACION FOTOGRAFICA CURSANTE AL FOLIO 26. Estos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para este momento procesal surgen suficientes y le dan certeza a este órgano jurisdiccional de la existencia del delito precalificado, el cual no se encuentra evidentemente prescrito.
En relación al segundo extremo o presupuesto, es decir, del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código, de fundados elementos de convicción, en este sentido tenemos el acta de Investigación Policial, la cual refiere las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el adolescente de autos y que fueron analizados precedentemente a los fines acreditar la existencia de los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por esta Instancia, los cuales sirven a la vez para fundamentar la participación del imputado de marras en dichos hecho delictivo, por lo que se dan por reproducidos en este acápite; elementos de convicción con los que se considera satisfecho el extremo del fomus delicti, exigido por nuestro legislador para poder decretar la medida cautelar señalada ut supra.
Igualmente considera esta Juzgadora prudente analizar en el caso concreto el presupuesto igualmente exigido por nuestra legislador referido al periculum in mora, el cual no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de verdad; en este sentido es necesario destacar que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre, por lo que la Detención Preventiva de Libertad impuesta es proporcional con el hecho imputado, pues sólo con ésta podrían garantizarse las resultas del proceso.
Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Superior de Adolescentes, que ha dispuesto que, para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (Fumus comissi delicti), indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum in mora), la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción (Resolución N° 389, de fecha 14 de septiembre de 2004), los cuales quedaron explicado previamente.
No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001). Siendo ello así, y conforme a los lineamientos determinados por la Superioridad. “…de la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”, es por lo que se hace necesario imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) la Detención Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 559 en relación con los artículos 559, 560 y 581 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por haber ciertos elementos que podrían determinar la relación de causalidad entre el hecho punible precalificado por el Ministerio Público que hoy se le está imputando y los hechos que emergen de las actas procesales precedentemente desglosadas, por lo que en criterio de esta Juzgadora la Medida Preventiva Privativa de Libertad impuesta es proporcional, pues permite garantizar las resultas de este proceso, así se decide. En consecuencia se acuerda el INGRESO de los adolescentes imputados al Centro de Formación Integral Coche, Líbrese la correspondiente boleta de ingreso. Y Oficio al Órgano Aprehensor(sic)…”
Debe señalarse, que el Tribunal Segundo (02°) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circunscripción Judicial Penal, motivo la decisión que emitió en la Audiencia de Presentación, tanto en los hechos, como en el derecho, está debidamente motivada, señalando el mismo, las concurrencias del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalando la Juez a-quo la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS” y “EL PERICULUM IN MORA”, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris y en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la libre convicción razonada del Juez de Primera Instancia, la cual llego a la conclusión de que los imputados presuntamente son responsables penalmente por los hechos y elementos indiciarios.
Manteniendo el orden de ideas, analizadas las actuaciones cursantes en el caso que nos ocupa, considera esta Sala que no le asiste razón a la recurrente en cuanto a los alegatos esgrimidos en su escrito recursivo, pues, tal y como se señaló precedentemente, los elementos de convicción cursantes en las actuaciones, son suficientes para estimar la presunta participación de los ciudadanos imputados de autos en los hechos que se investigan y eso lo dejó sentado la Juez A quo en su decisión a través de un análisis coherente y motivado de las razones por las cuáles decretó la medida cautelar de prisión preventiva de su libertad conforme a lo establecido en los articulo 559, 560 y 581 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con el fin de asegurar las resultas del proceso de acuerdo a la potestad jurisdiccional, basada en la libre convicción razonada establecida en el artículo 601 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al momento de emitir la correspondiente decisión
De acuerdo a lo señalado anteriormente y los criterios Jurisprudenciales, observa quienes aquí deciden que la decisión emitida en fecha 28 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado de Primera Instancia Segundo en Funciones de Control Sección Adolescente, se encuentra debidamente motivada de conformidad con lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por todo lo antes expuesto, Observa este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón a la recurrente en relación al motivo de Inmotivacion de la decisión, en cuanto al supuesto de impugnación del fallo no le asiste la razón, observando esta Sala que la decisión proferida se encuentra provista de lo señalado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y 539 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto la sanción impuesta por la Juzgadora A-quo, es proporcional al hecho punible atribuido, todo ello por aplicación expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
V
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. SUHEIS VARELA, Defensora Pública Sexta (06ª) de adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo (02º) de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la causa seguida a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) mediante la cual acuerda imponer a los adolescentes de autos medida cautelar de Detención Preventiva de Libertad conforme a lo establecido en los articulo 559, 560 y 581 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, debido a que la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada. SEGUNDO: RATIFICA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circunscripción Judicial Penal.
Regístrese, publíquese y diaricese.
LA JUEZ PRESIDENTE
MARIA ELENA GARCIA PRÜ
Las Jueces
ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
Ponente LUZMILA PEÑA CONTRERAS.
El Secretario,
JOEL BENAVIDES
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
El Secretario,
JOEL BENAVIDES
EXP. Nº 1Aa 1240-17
VOTO SALVADO
Quien suscribe, MARIA ELENA GARCIA PRU, Juez Titular de esta Corte Superior Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del presente, y con el respeto de mis colegas integrantes de este Órgano Jurisdiccional de Alzada, SALVO MI VOTO, en la presente decisión, por las siguientes consideraciones:
Esta Corte Superior estableció en primer lugar en fecha 16 de enero de 2016 admitir la apelación de la detención preventiva prevista en artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña Y Adolescentes en la presente causa y en segundo lugar establecí mi disidencia en acta numero 601 de esa misma fecha referida a la causa de marras, lo cual me impide pronunciarme al fondo en este asunto, en consecuencia corresponde pronunciarme respecto al punto en que no coincido en criterio y esto es lo referido a la admisibilidad del recurso interpuesto por la Defensora Pública Sexta de Adolescentes, con respecto a la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone a los adolescentes de autos, la Detención Preventiva, prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y a tal efecto, quien aquí disiente constata que la decisión recurrida en cuanto a ese aspecto señalo:
… Visto lo anterior, observa esta Corte que el escrito recursivo presentado cumple prima facie con los requisitos de legitimación, agravio, temporalidad y fundamentación, a que se contraen los artículos 424, 426, 427 y 445 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por disposición del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública y su procedencia será resuelta dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación del presente auto, tal como lo establece el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley, ADMITE a trámite el recurso de apelación interpuesto por la Abg. SUHEIS VARELA, Defensora Publica Sexta (06ª) de adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo (02º) de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la causa seguida a los adolescentes (identidad omitida) y su procedencia será resuelta dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, tal como lo establece el artículo 442 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.…
Así las cosas encontramos que estamos ante un recurso de apelación en contra la Detención Preventiva.y al respecto tenemos lo referente a la impugnabilidad objetiva de las medidas cautelares prevista en nuestra ley, ello lo encontramos en el artículo 608:
Solo se admite la apelación contra los fallos de primer grado que:
a. No admitan la querella;
b. desestimen totalmente la acusación;
c. acuerdan la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva;
d. Pongan fin al juicio o impidan su continuación;
e. decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve modificación o sustitución de una sanción impuesta;
f. resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta en la fase de juicio;
g. Causen gravamen irreparable, salvo las sean declaradas inimpugnables por la ley;
h. Acuerden o rechacen el incumplimiento de una sanción impuesta.
i. Nieguen la apertura de incidencia probatoria en cualquiera de las fases del proceso;
j. los que acuerden o nieguen la prescripción de la medida.
k. que declaren con o sin lugar la solicitud de nulidad todo con arreglo a lo previsto en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
Queda evidenciada la impugnabilidad objetiva de la medida cautelar privativa de libertad recurrida, como lo es la “detención preventiva”, por no encontrarse contempladas dentro del catálogo de decisiones contenidas en el artículo 608 de la Ley Especial, la cual en su última reforma solo incluyo en el literal C “… medidas cautelares sustitutivas” que no es el caso. Además de la que desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (1998) estaba prevista como lo es la “prisión preventiva”, así las cosas, es oportuno traer lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 896 del 08 de junio de 2011 estableció y que esta Corte confirmo en muchas de sus decisiones:
…En el caso concreto, el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes preceptúa expresamente cuáles son las decisiones recurribles en apelación y no establece que la que imponga una medida cautelar sustitutiva de prisión preventiva sea impugnable a través de ese recurso. En efecto, reza la ley:
“Artículo 608. Apelación.
Sólo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
a) No admitan la querella.
b) Desestimen totalmente la acusación.
c) Autoricen la prisión preventiva.
d) Pongan fin al juicio o impidan su continuación.
e) Decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modificación o sustitución de la sanción impuesta.” (Subrayado añadido)
De la transcripción que antecede se desprende cuáles son los fallos que admiten recurso de apelación en el proceso para establecer la responsabilidad penal de un adolescente. Así, la decisión que impone una medida cautelar sustitutiva de libertad no es recurrible, por cuanto no está dentro del catálogo legal…
…De lo anterior se colige que la Corte de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, cuando declaró con lugar el recurso de apelación y revocó el fallo del Juzgado de Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui que impuso al adolescente dos medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad en la audiencia de presentación, incurrió en abuso de poder y se extralimitó en sus funciones, puesto que admitió, tramitó y declaró con lugar el medio recursivo contra una decisión que no es recurrible en apelación, con lo cual desconoció el principio de impugnabilidad objetiva que regula el proceso penal, en perjuicio del adolescente imputado.
En virtud de las consideraciones que se expusieron, esta Sala Constitucional declara con lugar la pretensión de tutela constitucional que se invocó contra la decisión que dictó el 8 de febrero de 2010, la Corte de Apelaciones Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, la cual se anula. En consecuencia, queda firme la decisión dictada el 27 de enero de 2010 por el Juzgado del Municipio Simón Rodríguez, actuando en funciones de Control de Responsabilidad Penal de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre. Así se decide… (Destacado de la Alzada).
En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dicto decisión en fecha 07 de junio de 2011, signada bajo el N° 839, en ocasión a la Acción de Amparo Constitucional incoado por la ciudadana Carmen Di Muro Vivas, Fiscal 117° del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por esta Alzada en fecha 06 de mayo del presente año, estableció…
…esta Sala observa que el principio de impugnabilidad objetiva, el cual está contenido en la teoría general de los recursos, establece como dogma que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en las normas que desarrollan un determinado sistema procesal. Este principio, se encuentra recogido, en materia de responsabilidad penal del adolescente, en el artículo 546 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cuando refiere: “…Las resoluciones y sentencias son impugnables y las sanciones impuestas revisables, con arreglo a esta Ley”; el cual es complementado, conforme a la aplicación supletoria que establece el artículo 613 eiusdem, por el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: “[l]as decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y casos expresamente establecidos”.
Así pues, en consonancia con la existencia del principio de impugnabilidad objetiva, la Sala precisa que la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece un catálogo propio de las decisiones que son recurribles en todo proceso penal del adolescente, no siendo posible aplicar supletoriamente, con relación a este catálogo, cualquier otra disposición normativa prevista en el Código Orgánico Procesal Penal o en otro texto penal adjetivo.
En efecto, ante la existencia de ese principio procesal encontramos que el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala lo siguiente…
Omissis
La anterior disposición normativa constituye un numerus clausus de las decisiones que pueden ser impugnadas en el proceso penal del adolescente, al establecer de manera enfática que “Sólo” se admite la apelación contra ese tipo de fallos. Por lo tanto, el contenido de ese artículo no permite la aplicación supletoria de otra norma, que solo es posible cuando se deben llenar los vacíos o silencios de la ley en el caso en concreto, de manera que opera cuando no hay regulación expresa.
Además, el artículo 613 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé que la apelación, la casación y la revisión en materia penal se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, lo que no tiene nada que ver con los tipos de decisiones que pueden ser recurribles, las cuales se encuentran, se insiste, en el artículo 608 eiusdem... (Destacado de la Alzada).
Tal y como podemos observar de las decisión traídas a colación, el principio de impugnabilidad objetiva en materia de adolescente, se encuentra expresamente consagrado en el artículo 546 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que prevé lo siguiente:
…Las resoluciones y sentencias son impugnables y las sanciones impuestas revisables, con arreglo a esta Ley…, encontrándose regulado en el artículo 608 ejusdem, las decisiones expresamente recurribles en materia de responsabilidad penal del adolescente.
En este sentido, tal y como lo ha explicado el máximo Tribunal, el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece un elenco propio de las decisiones que resultan recurribles en el proceso penal de adolescente, no siendo posible aplicar de forma supletoria (en materia de impugnabilidad objetiva), cualquier otra disposición normativa, conforme a lo establecido en el artículo 537 ejusdem.
Omissis…
La anterior decisión fue igualmente ratificada por esta Sala en la sentencia N° 896, del 8 de junio de 2011 (caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores), mediante la cual se señaló:
´Dispone el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:
… Omissis
De modo que, el artículo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes constituye un numerus clausus de las decisiones que pueden ser impugnadas en el proceso penal del adolescente, al establecer de manera enfática que “Sólo” se admite la apelación contra ese tipo de fallos; siendo entonces que dicho artículo no permite la aplicación supletoria de otra norma, cuando se trata de la impugnación de decisiones dictadas conforme a esa ley especial….
Así las cosas tenemos que, de acuerdo con el principio de impugnabilidad objetiva, únicamente serán recurribles las decisiones que se encuentren expresamente previstas en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y sólo se aplicará supletoriamente las disposiciones relativas la impugnación de aquellas instituciones que no se encuentren reguladas expresamente en la ley especial, como lo es el caso de las nulidades….
Al mismo tenor tenemos decisión del 04 de julio de 2011 de la misma Sala Constitucional expediente número 11-0627, que a su vez recoge criterios de otras decisiones relacionadas con el mismo punto cuestionado:
En efecto, la Sala observa, en primer lugar, que el artículo 608 Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece cuáles son las decisiones recurribles en el procedimiento penal de responsabilidad penal del adolescente, en los siguientes términos:
Sólo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
a) No admitan la querella.
b) Desestimen totalmente la acusación.
c) Autoricen la prisión preventiva.
d) Pongan fin al juicio o impidan su continuación.
e) Decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modificación o sustitución de la sanción impuesta.
Respecto del contenido del citado artículo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en materia de responsabilidad penal del adolescente, esta Sala asentó, en la sentencia N° 2698, del 12 de agosto de 2005 (caso: José Wilfredo Barrios Rodríguez), lo siguiente:
Así pues, ante la existencia de ese principio procesal, encontramos que el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala lo siguiente:
La anterior disposición normativa, no establece como decisión recurrible aquella que admita la acusación u ordene consecuentemente el enjuiciamiento del adolescente, por lo que, de acuerdo con el principio de impugnabilidad objetiva, la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure no podía admitir la apelación intentada por la parte actora.
En otras palabras, la referida norma señala la forma en que se debe interponer, tramitar y resolver el recurso de apelación establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, así como los motivos por los cuales procede la apelación, pero ello no quiere decir que permita la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal con respecto a las decisiones que pueden ser recurribles, ya que la misma Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 608, establece en forma enfática. cuáles son esos pronunciamientos que pueden ser impugnados…´
…Así pues, en consonancia con la existencia del principio de impugnabilidad objetiva, la Sala precisa que la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece un catálogo propio de las decisiones que son recurribles en todo proceso penal del adolescente, no siendo posible aplicar supletoriamente, con relación a este catálogo, cualquier otra disposición normativa prevista en el Código Orgánico Procesal Penal o en otro texto penal adjetivo.
En efecto, ante la existencia de ese principio procesal encontramos que el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala lo siguiente:
…La anterior disposición normativa constituye un numerus clausus de las decisiones que pueden ser impugnadas en el proceso penal del adolescente, al establecer de manera enfática que “Sólo” se admite la apelación contra ese tipo de fallos. Por lo tanto, el contenido de ese artículo no permite la aplicación supletoria de otra norma, que solo es posible cuando se deben llenar los vacíos o silencios de la ley en el caso en concreto, de manera que opera cuando no hay regulación expresa.
Además, el artículo 613 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé que la apelación, la casación y la revisión en materia penal se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, lo que no tiene nada que ver con los tipos de decisiones que pueden ser recurribles, las cuales se encuentran, se insiste, en el artículo 608 eiusdem…”
…En el caso concreto, el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes preceptúa expresamente cuáles son las decisiones recurribles en apelación y no establece que la que imponga una medida cautelar sustitutiva de prisión preventiva sea impugnable a través de ese recurso…
…De la transcripción que antecede se desprende cuáles son los fallos que admiten recurso de apelación en el proceso para establecer la responsabilidad penal de un adolescente. Así, la decisión que impone una medida cautelar sustitutiva de libertad no es recurrible, por cuanto no está dentro del catálogo legal… (subrayado de este fallo)´…
De modo que, el artículo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes constituye un numerus clausus de las decisiones que pueden ser impugnadas en el proceso penal del adolescente, al establecer de manera enfática que “Sólo” se admite la apelación contra ese tipo de fallos; siendo entonces que dicho artículo no permite la aplicación supletoria de otra norma, cuando se trata de la impugnación de decisiones dictadas conforme a esa ley especial…
Por su parte esta Corte Superior en el año 2000 en resolución número 040 estableció:
…La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece dos tipos de medidas coercitivas que por revestir una momentánea y circunstancial privación de libertad, de alguien a quien se involucra con la comisión de un hecho delictivo y que puede llegar a ser enjuiciado, tiendan a ser asimiladas. Tales medidas son acordes con las garantías constitucionales y, si bien no son excluyentes, tienen asignadas cada una, oportunidades y fines distintos, lo cual vislumbra la marcada diferenciación entre ambas.
En efecto, establece la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: “...La medida judicial de detención preventiva, dictada durante la investigación, no debe confundirse con la prisión preventiva prevista en el artículo 581, pues esta última implica ya la declaratoria de haber mérito para el enjuiciamiento del adolescente imputado, al admitirse la acusación contra él presentada....” (destacados de la Corte). -
A diferencia de la manera en que el Código Orgánico Procesal Penal regula la privación preventiva de libertad, del análisis de la Sección Primera, Capítulo II de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se evidencia que la detención en flagrancia (artículo 557), la detención para identificación (558) y la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar (559), constituyen subdivisiones de la denominada “detención preventiva”, la cual está circunscrita a la fase de investigación y no requiere la comprobación simultánea del fumus boni iuris, el periculum in mora y proporcionalidad, en los mismos términos de la “prisión preventiva” (581), ubicada en la Sección Tercera del mismo Capítulo.
La “prisión preventiva”, sólo se puede decretar en el auto de pase a juicio (fase intermedia), bien sea luego de celebrada la audiencia preliminar o una vez calificada la flagrancia, ya que tal y como ha asentado esta Corte, la audiencia de calificación de flagrancia adquiere la investidura de una audiencia preliminar evidentemente desformalizada cuando esta es acordada. Por lo tanto, es errónea la afirmación de la representación fiscal de que en el caso en cuestión estamos en presencia de la sanción prevista en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, puesto aún ni tan siquiera se ha celebrado la Audiencia Preliminar, primer momento procesal en el que por vía de admisión de hechos procede imponer una sanción.
Establecido lo anterior, esta Corte observa que “detención preventiva” y “prisión preventiva” en los términos en que son concebidos por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente tienen ambas la connotación de la privación de libertad previa sentencia pero con una radical distinción establecida por el legislador al revestir a cada una de particularidades e implicaciones distintas. En efecto, en el primer caso, por cuanto se está en fase de investigación sólo se requiere sospecha fundada de la participación del adolescente en cualquier hecho punible, sin la referencia a la proporcionalidad prevista en el artículo 581, relativa a la calificación dada a los hechos por los cuales se ordena el pase a juicio, y la necesidad de su identificación o de asegurar su comparecencia a esa audiencia; esta medida cesa de pleno derecho si en 96 horas no se ha formulado acusación, es revisable por el Juez de Control en todo momento, pero en todo caso debe serlo en la audiencia preliminar que debe tener lugar no después de quince días continuos una vez presentada la acusación, lapso que en todo caso se superpondría con los cinco días con que se cuenta para apelar de autos, los cinco siguientes a partir del emplazamiento de la parte contraria para contestar el recurso y los cinco con que contaría la Corte de Apelaciones, una vez recibido el expediente, para resolver. En el segundo caso, por cuanto se está en fase intermedia se requiere probabilidad cierta de que el adolescente cometió un delito para el que es admisible pena privativa de libertad y presunción fundada de que evadirá el proceso, obstaculizará la actividad probatoria o intimidará a la víctima, al denunciante o a testigos. Esta privación de libertad presupone también que el asunto no se haya solucionado por las vías alternas y se puede prolongar en el tiempo hasta por 90 días.
En tal sentido, y en virtud de que el principio de impugnabilidad objetiva previsto en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal limita los supuestos que harían procedentes los mecanismos de impugnación, y el artículo 608 Ejusdem establece que “Sólo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:... e) autoricen la prisión preventiva...” (Destacado de la Corte), no estando consagrada la “detención preventiva” como apelable, y siendo ésta de la que se pretende recurrir, el presente recurso será declarado inadmisible.
No obstante la declaratoria que antecede, hay un aspecto de particular interés para la defensa técnica que la Corte estima necesario advertir tomando por guía el artículo: “Constitución y derecho de defensa” del Magistrado Costarricense Gilbert Armijo Sancho, referido a la salvaguarda en sede jurisdiccional de las garantías que se consideran fundamentales:
Corresponde a los órganos jurisdiccionales especializados preservar, proteger y restablecer los derechos fundamentales. En algunas ocasiones esta función se verifica con carácter previo y obligatorio. Así sucede con la autorización judicial para intervenir comunicaciones o ingresar las autoridades en un domicilio, a título de ejemplo. En otras ocasiones el control ocurre posterior al hecho como es el caso de una detención que se supone flagrante. Ambas atribuciones le competen a los tribunales especializados de la jurisdicción penal.
En un primer momento corresponde a los jueces penales efectuar tales controles, autorizando o no las intervenciones que puedan afectar derechos fundamentales del imputado o restableciendo la situación jurídica infringida. En la fase preparatoria se atribuye el control judicial de la detención a los jueces de primera instancia en tal función. En una segunda oportunidad procesal, la fase intermedia, la ley especial ha establecido el derecho a la doble instancia por medio del recurso de apelación ante la Corte Superior para que verifique si la privación de libertad ordenada por el Juez de Control es o no procedente. La justicia especializada se convierte así en el primer mecanismo concreto de protección del derecho fundamental a la libertad pues existe la obligación de los jueces de respetar y hacer respetar la Constitución y las leyes.
En este orden de ideas, la protección que ejerce la jurisdicción penal común, o en este caso, la especializada en razón del sujeto, debería bastar para garantizar los derechos fundamentales, sin embargo la práctica ha demostrado la necesidad de la existencia de una jurisdicción constitucional, cuyo vértice le dé contenido correcto a los grandes lineamientos del debido proceso incluso a sus aspectos prácticos. Así se tiene que el recurso de amparo -a la libertad, al derecho a defensa o al debido proceso- es el instrumento ideal de fiscalización de la jurisdicción ordinaria o en este caso especializada. La sencillez de este recurso, su fácil acceso, la brevedad del procedimiento, garantizados jurídicamente para todas las eventualidades donde se haya vulnerado un derecho fundamental, no es incompatible con la protección de estos derechos por el órgano judicial especializado; más bien se presupone que ambas jurisdicciones -la constitucional y la ordinaria, aunque conozca de un sujeto especial- deben complementarse. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sala Constitucional, a partir del nuevo régimen fundamental, se constituye en precedente obligatorio que irá aclarando el contenido y alcance del nuevo proceso penal en relación a las normales zonas de penumbra existentes en toda normativa.
Estima la Corte, sin que esto implique una verdad irrebatible, que la decisión recurrida, atendiendo al restringido régimen de recursos que deriva del principio de impugnabilidad objetiva, no es apelable, pero sí controlable permanentemente en la sede que la dictó o en jurisdicción constitucional. Lo expuesto brindará a los defensores una excelente oportunidad para perfeccionar nuevas técnicas de defensa dentro del sistema procesal actual…
Como corolario de lo expuesto es mi criterio que visto el análisis efectuado por el Máximo Intérprete de la República, y considerando que a la luz de lo expuesto por la Sala Constitucional, constituiría un exceso en el límite recursivo, el admitir, tramitar y resolver, aquellos recursos interpuestos en contra de decisiones no previstas en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando la institución objeto de impugnación, se encuentre expresamente regulada en la Legislación Especial, considero que se hace necesario, a los fines de garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica de las partes, realizar el presente voto salvado haciendo suyo el criterio anteriormente expuesto, devenido de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia., si bien es cierto el Legislador en la última reforma de la Ley amplio este catalogo de apelación es evidente que no incluyo la Detención Preventiva.
Finalmente se debe tomar en consideración el contenido del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las causales de inadmisibilidad del recurso de la siguiente forma:
…Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declara inadmisible el recurso por las siguientes causas: …c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa decisión de este código o de la ley.
Y el articulo 423 ejusdem, señala:
…las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos….
Por las razones expuestas, considero irrecurrible la decisión impugnada, emanada del Juzgado Segundo en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, y lo procedente y ajustado en derecho sobre la base del criterio sustentado en todo lo antes establecido seria declarar INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Suheis Varela, Defensora Pública Sexta (6ª) de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone a los adolescentes de autos, la medida cautelar privativa de libertad de libertad prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando de esta manera plasmado el voto disidente y como consecuencia de ello mal podría quien aquí salva su voto pronunciarse al fondo del asunto.
LA JUEZ PRESIDENTE
MARIA ELENA GARCIA PRU
Juez disidente
Las Juezas
LUZMILA PEÑA CONTRERAS ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
PONENTE
El Secretario,
JOEL BENAVIDES
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
El Secretario,
JOEL BENAVIDES
Exp: 1Aa 1240-16
LPC/MEGP/AAB
