REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 15 de mayo de 2017
206° y 157°
RESOLUCIÓN Nº 3016
EXPEDIENTE Nº 1Aa 1274-17
JUEZ PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS
ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05 de abril de 2017, por la abogada Francis Rivas, en su carácter de Fiscal Provisoria Centésima Décima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) contra la decisión dictada en fecha 02 de abril de 2017, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la cual se desestima la calificación jurídica y se decreta libertad sin restricciones al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), lo que a decir del recurrente causa un gravamen irreparable, en consecuencia subsume el presente recurso de apelación en el artículo 608 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes
VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 3010, de fecha 03 de mayo de 2017 esta Corte pasa a resolver su procedencia de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I
DEL RECURSO APELACION
En fecha 05 de abril de 2017 la abogada Francis Rivas en su carácter de Fiscal Provisoria Centésima Décima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación, contra la decisión dictada en fecha 02 de abril de 2017 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), imputado de la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía por motivos fútiles, el cual fundamenta en los siguientes términos:
“… El recurso de apelación de autos se interpone en contra del Pronunciamiento del Tribunal Séptimo en Primera Instancia en funciones de Control en fecha 02 de abril de 2017, en relación a la Libertad Sin Restricciones impuesta por el Juzgador, consecuencialmente por la desestimación de la precalificación jurídica dada a los hechos investigados por esta Representación Fiscal, en atención a la decisión, el recurrente fundamenta su recurso por la inmotivación de la decisión del juzgador al desestimar la precalificación jurídica dada a los hechos por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto en el artículo 405 y 406 °2 del Código Penal Venezolano, en relación a lo antes indicado se debe señalar que en el presente caso estamos en presencia de un hecho punible, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, toda vez que el hecho se realizó en fecha 10 de marzo de 2017. De igual forma hay Fundados elementos de convicción tales como: 1. Denuncia de fecha 21 de marzo de 2017, por parte del ciudadano ALEJANDRO, por ante el Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de una persona desaparecida así como las circunstancias en las cuales se produjo la misma; 2. Acta de Entrevista, de fecha 23 de marzo de 2017, por un ciudadano identificado en actas como ISMAEL, por ante el Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual da fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos y donde pierde la vida el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALEJANDRO BARAZARTE MENDOZA así como la participación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en los mismos; 3. Acta de Entrevista, de fecha 27 de marzo de 2017, por un ciudadano identificado en actas como YSNIRIDA, por ante el Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual da fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos y donde pierde la vida el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALEJANDRO BARAZARTE MENDOZA; 4. Acta de Entrevista, de fecha 31 de marzo de 2017, por un ciudadano identificado en actas como R.E.B.M , por ante el Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual da fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos y donde pierde la vida el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALEJANDRO BARAZARTE MENDOZA, así como la participación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en los mismos, por cuanto es testigo presencial de los hechos; 5. Acta de Entrevista, de fecha 31 de marzo de 2017, por un ciudadano identificado en actas como A.M.B.M, por ante el Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual da fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos y donde pierde la vida el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALEJANDRO BARAZARTE MENDOZA, así como la participación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en los mismos; 6. Acta de Investigación Penal, de fecha 31 de marzo de 2017, suscrita por los funcionarios (sic) JHONNY OLACHEA, WILKINS OSTOS, ALEXIS SEQUERA, JUAN DÍAZ, JHONTNESFRANK TERAN y DIEGO VELASQUEZ adscritos al Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dan fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrolló la aprehensión del adolescente de autos, señalado por el testigo presencial de los hechos donde pierde la vida el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALEJANDRO BARAZARTE MENDOZA, así como su participación en los mismos; 7. Acta de Investigación Penal, de fecha 01 de abril de 2017, suscrita por los funcionarios (sic) JHONNY OLACHEA, WILKINS OSTOS, ALEXIS SEQUERA, JUAN DÍAZ, JHONTNESFRANK TERAN y DIEGO VELASQUEZ adscritos al Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dan fe de la Inspección Técnica realizada al sitio donde se desarrollaron los hechos investigados encontrándose en el mismo una sustancia de presunta naturaleza hemática, evidencia de interés criminalístico de la investigación; 8. Acta de Inspección Técnica N° 0921, de fecha 01 de abril de 2017, suscrita por los funcionarios DÍAZ REYDER y MATOS ELBA adscritos a la División de Inspección Técnica, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dan fe de la Inspección Técnica realizada al sitio donde se desarrollaron los hechos investigados encontrándose en el mismo una sustancia de presunta naturaleza hemática, evidencia de interés criminalístico de la investigación, 9. Acta de Levantamiento Planimétrico, de fecha 01 de abril de 2017, suscrita por los funcionarios BLANCO OMAR adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, elementos de convicción suficientes para presumir la comisión de un hecho punible, en el caso de autos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto en el artículo 405 y 406 °2 del Código Penal Venezolano, para estimar que él adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible aunado a que existe Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso; no tiene residencia fija, así como contención familiar, presumiéndose el riego de peligro de fuga.
De lo señalado honorables Magistrado (sic) se evidencia que en la decisión recurrida el Juzgador en ningún momento motivó con fundamentos de derecho y de hecho, la desestimación de la precalificación jurídica dada a los hechos como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto en el artículo 405 y 406 °2 del Código Penal Venezolano, el cual se encuentra dentro de los supuestos contenidos en el artículo 628 de la Ley especial que rige la materia y cuya sanción puede ser, hasta por diez (10) años de encontrarse el adolescente responsable por el mismo, se encuentran suficientes elementos de convicción que haga presumir a esta Representación Fiscal la existencia de un hecho punible y la participación del adolescente HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto en el artículo 405 y 406 °2 del Código Penal Venezolano en los mismos, supuesto que no fue valorado por el Juez de Control así como los elementos de convicción recabados hasta los momentos por el órgano investigador y consecuentemente Decretó la Libertad Sin Restricciones al adolescente de autos, cuyo resultado causa un gravamen irreparable .
Tales circunstancias y hechos acreditados no fueron valorados por le Juez de control en su escasa motivación, limitándose solo a Desestimar la calificación jurídica y trascripción de los hechos establecidos en el acta policial de aprehensión, la cual ocasiono un gravamen al darle el juez de control a una ley o norma una voluntad distinta de la que realmente tiene. Y más aún en nuestro especialísimo sistema penal del adolescente pues una ilogicidad de este tipo en primera fase genera resultados diametralmente opuesto, ello en virtud de que la ley especial a diferencia de la ley ordinaria penal establece de manera taxativa los delitos por los cuales se establece la procedencia de una medida privativa de libertad (artículo 628 de la misma) con concurrencia de otros elementos para la procedencia de la medida como lo es la proporcionalidad y la idoneidad, y por consiguiente un error de este tipo en nuestro sistema penal genera una decisión que atenta contra la colectividad y su pretensión de justicia y en consencuencia (sic) un gravamen irreparable.
Sin embargo, es de necesidad resaltar en virtud del auge de este delito que aduce el juez de control que violenta intereses colectivos y difusos y que establece penas cuyos extremo oscila entre veinte y veintiséis años de prisión y que generan en materia ordinaria una privativa de libertad por presumirse el peligro de fuga como lo establece el parágrafo primero del articulo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debería por amplia interpretación, por lógica aplicación o por remisión de la normativa establecida en el articulo (sic) 537 de la Ley de Responsabilidad Penal del Niño, Niña y Adolescente incluirse dentro de aquellos que ameritan privativa de libertad en nuestra ley especial y no realizar un análisis ligero o a conveniencia que atenta con la aplicación de justicia de las sociedades y colectividades cultas que claman por decisiones plagadas de razonamientos lógicos y motivación, como lo están haciendo el resto de los jueces que conforman esta materia especial.
Por todos lo razonamientos anteriores, solicito respetuosamente a la segunda instancia, como miembros del sistema de control iter procesal, realice un estudio y análisis de las circunstancias fácticas legalmente establecidas en las actas del expediente, verificando el error que ocasiono el gravamen que genera nulidad y orden la realización de una nueva audiencia de presentación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) (sic).…”
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Por su parte, en fecha 20 de abril del 2017, la abogada Anneily Ramos, Defensora Pública Décima Sexta (16º) en materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), presentó formal escrito de contestación, en fecha 05 de abril de 2017, contra la decisión emitida por el Juzgado Séptimo Primera Instancia en funciones de Control en fecha 02 de abril de 2017 y lo argumenta de la siguiente manera:
PUNTO ÚNICO
La defensa haciendo referencia a la decisión impugnada explana:
Ciudadanos Miembros de la Corte Superior, se observa de lo arriba transcrito que no le asiste la razón al fiscal al pretender señalar la falta de fundamentación de la decisión, por cuanto acordó la Libertad sin Restricciones del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), considerando esta defensa que la decisión esta ajustada a derecho, ya no están dados de manera cabal los presupuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que son la existencia de: (omisis)
Según lo expuesto, resulta evidente en el caso de marras que no existen fundados elementos de convicción, para la imposición de una medida cautelar de privativa de libertad, el cual refiere ... "fundados elementos de convicción", aludiendo a varios...; por cuanto no consta en las actuaciones, acta de levantamiento de cadáver, acta de enterramiento y protocolo de autopsia, solo consta en autos una denuncia de una persona desaparecida y el acta de una entrevista de un presunto testigo presencial de unos hechos por investigar. Igualmente, mi defendido tiene una dirección precisa que demuestra su arraigo y desvanece el peligro de fuga que pudiera existir, reseñada en actas. (…)
La prisión preventiva solicitada supone un accionar que el Fiscal debe cumplir para demostrar: Primero: En cuanto al presupuesto o requisito del fumus boni iuris, que en el proceso penal se traduce en el fumus delicti, esto es, la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor que permitan estimar que el sujeto pasivo de la medida es el autor o participe de ese hecho, es decir, la existencia de fundados elementos de convicción en contra de mi defendido, lo cual no existen en el presente caso tal y como se arguyó en su solicitud; y Segundo: En cuanto al periculum in mora, para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, éste no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad y para tales situaciones de peligro surgen indicadores objetivo (sic), relativos al hecho que se investiga y subjetivos, relativos a las condiciones personales del imputado, no motivados ninguno en la solicitud Fiscal. Estas particulares situaciones, deben ser evaluadas y probadas por el fiscal, no se pueden considerar en forma aislada; y no cabe entender que puedan funcionar como presunciones iuris et de iure, sino como presunciones iuris tantum, que, por ello, admiten prueba en contrario y hacen posible que se pueda demostrar que en el caso concreto, no existe riesgo procesal presumido…”.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por su parte el Juez a quo del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:
“… El Tribunal luego de haber oído la exposición de las partes, obrando conforme a las facultades conferidas en los artículos 555 y 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: (…)
“…Este tribunal, considera que efectivamente no existen hasta los momentos, pruebas técnicas o evidencias físicas de interés criminalístico, que nos den una orientación cierta de que se ha cometido un hecho punible, lo que efectivamente existe, es la declaración de un testigo presencial y de dos referenciales que aparentemente tienen conocimiento de los hechos; siendo éstos, los elementos de convicción que usa la representante del Ministerio Público para subsumir el delito precalificado, las cuales a criterio de quien aquí decide, no son suficientes para demostrar la comisión del hecho, debido a que no existe hasta los momentos, cuerpo inerte sobre el cual haya recaído la acción ilegitima del perpetrador del delito, no pudiéndose realizar, inspecciones, exámenes o pruebas técnica (sic) criminalística alguna sobre el cual se pueda llegar a la conclusión de la existencia de una persona fallecida, causa de su muerte, sitio del deceso, o lugar de enterramiento, o de liberación del cadáver, mediante las respectivas técnicas cientificas (sic) Criminalísticas, tales como, el levantamiento del cadáver, La inspección del sitio del suceso, El protocolo de Autopsia, El acta de Enterramiento o Acta de Defunción, legalmente expedidas por los órganos competentes; igualmente, no se recabo el arma blanca con la cual aparentemente se perpetro el hecho, ni se realizo la experticia debida sobre el objeto. En este mismo orden (sic) ideas, este juzgador considera que para poder imputar a una persona de la comisión de un hecho punible, no solo debe haber el dicho o denuncia de alguien de la perpetración, sino que conjuntamente con la denuncia y las declaración (sic) debe existir elementos de interés criminalístico que den fe cierta de que el hecho efectivamente se cometió, en el presente caso, no existe un cuerpo, que sobre el cual recayeran las experticias, pruebas y exámenes, técnicos científicos, que mediante la utilización de la Criminalística, nos suministren a ciencia cierta, datos de identificación de la victima (sic), Causa de la muerte, Lugar del deceso, y ubicación de la persona inerte. Igualmente, no es menos cierto que existe una denuncia de unos hechos, donde figura una persona como desaparecida, actas de entrevistas de testigos de los hechos denunciados, que requieren ser investigados para el esclarecimiento de los mismos; constituyendo éstos elementos, parte del Iter Criminis, o Camino del Delito, demostrando parte de la comisión del hecho, pero no la comisión del hecho en si mismo, la perpetración del delito de Homicidio, comienza desde la preparación de la idea concebida por el perpetrador, hasta la conclusión del cuerpo sin vida de la victima (sic), durante este camino hay una interrelación entre la victima (sic) y el perpetrador, dejándose evidencias físicas Criminalísticas que sirven para demostrar tanto la participación del victimario como el de la victima (sic) y el objeto que se realizo para su perpetración, de acordarse la precalificación jurídica a los hechos por este juzgador, estaría violando flagrantemente el Derecho a la defensa del imputado, ya que sin levantamiento del cadáver, ni el protocolo de autopsia, no se sabe exactamente la causa de la muerte, sin el acta de enterramiento, no se sabe la existencia de una persona fallecida y sin los datos filiatorios, no se sabe a quien le dio muerte, Cercenándole todo el derecho a su defensa y al debido proceso, en la humilde opinión del que aquí decide; asimismo, se le estaría violentado el principio del Interés Superior del Niño, es por lo antes expuesto, que este tribunal en uso de sus atribuciones legales, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En virtud que efectivamente se ha violentado flagrantemente, sin justificativo alguno, el lapso establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la presentación de detenidos, ya que la aprehensión del imputado se realizó en fecha 31-03-2017, se acuerda la nulidad de la aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en consecuencia la Libertad Sin Restricciones del imputado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la fiscal del Ministerio Público, la misma se desestima, ya que en este momento procesal, no consta en autos, suficientes elementos de convicción con los cuales se pueda subsumir los hechos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo en el artículo (sic) 405 y 406, numeral 2 del Código Penal Venezolano, como lo serían la existencia de un cadáver, levantamiento del cadáver, protocolo de autopsia, acta de enterramiento; solo riela en autos denuncia de una persona desaparecida y el señalamiento de un presunto testigo presencial de unos hechos por investigar y las diligencias efectuadas por los funcionarios actuantes, lo que hace necesario se siga el PROCEDIMIENTO POR LA VÍA ORDINARIA, para que se realice la respectiva investigación tendiente el (sic) esclarecimiento de los hechos. Haciéndose la salvedad que producto de la investigación pueden surgir elementos que la constituyan o la hagan cambiar para una nueva imputación en contra del adolescente o de otros. Considera este juzgador, que efectivamente existe una denuncia de persona desaparecida y unas declaraciones que orientan a la desaparición física de una persona la cual debe investigarse, a los fines de establecer si efectivamente su desaparición física fue a consecuencia de la comisión de algún hecho delictivo sobre su persona, por causa de muerte natural, o si esta con vida en algún centro asistencial, o en algún otro lugar, dejándose a salvo de la nulidad de la detección (sic) decretada a consecuencia de la violación de las Garantías y principios legales y constitucionales, las actas policiales y las declaraciones rendidas libremente, sin coacción ni apremio y de ser el caso rendidas bajo el juramento de ley, ante los órganos policiales, observándose que cursa en el expediente a los folios 2 y 3 Acta de Investigación penal, en donde declara y confiesa el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ser el autor del homicidio en el presente caso, sin estar asistido de su defensa técnica, y sin haberse presentado ante la autoridad judicial competente para imponerlo de los derechos que le asisten, sin ser la oportunidad legal para reconocer su responsabilidad en los hechos, motivo por el cual se decreta LA NULIDAD DEL ACTA POLICIAL, la cual no podrá ser utilizada en la presente investigación, y así se declara. Decisión que se dicta sobre la base de la motivación realizada en el punto previo de la presente acta, en la cual se dejo asentado que: (…); siendo éstos los elementos de convicción que usa la representante del Ministerio Público para subsumir el delito precalificado, los cuales a criterio de quien aquí decide, no son suficientes para demostrar la comisión del hecho, debido a que no existe hasta los momentos cuerpo inerte sobre el cual haya recaído la acción ilegitima del perpetrador del delito, no pudiéndose realizar, inspecciones, exámenes y pruebas técnica criminalística alguna sobre el cual se pueda llegar a la conclusión de la existencia de una persona fallecida, causa de su muerte, sitio del deceso, o lugar de enterramiento, o de liberación del cadáver, mediante las respectivas técnicas científicas Criminalísticas, tales como, el levantamiento del cadáver, La inspección del sitio del suceso, El protocolo de Autopsia, El acta de Enterramiento o Acta de Defunción, legalmente expedidas por los órganos competentes; igualmente, no se recabo el arma blanca con la cual aparentemente se perpetro el hecho, ni se realizo la experticia debida sobre el objeto. En este mismo orden de ideas, este juzgador considera que para poder imputar a una persona de la comisión de un hecho punible, no solo debe haber el dicho o denuncia de alguien de la perpetración, sino que conjuntamente con la denuncia y las declaración (sic) debe existir elementos de interés criminalístico que den fe cierta de que el hecho efectivamente se cometió, en el presente caso, no existe un cuerpo, que sobre el cual recayeran las experticias, pruebas y exámenes, técnicos científicos, que mediante la utilización de la Criminalística, nos suministren a ciencia cierta, datos de identificación de la víctima, Causa de la muerte, Lugar del Deceso, y ubicación de la persona inerte. Igualmente, no es menos cierto que existe una denuncia de unos hechos, donde figura una persona como desaparecida, actas de entrevistas de testigos de los hechos denunciados, que requieren ser investigados para el esclarecimiento de los mismos; constituyendo éstos elementos, para del Iter Criminis, o Camino del Delito.
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del análisis de las actas del expediente y de la apreciación de las exposiciones de las partes, en la audiencia de presentación a la que se contrae el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Tribunal observa, que de las actas se desprenden verdaderos vicios que traen a este juzgador el real convencimiento de que al momento de la detención del adolescente, efectivamente se violentaron Garantías Constitucionales del hoy aprehendido, y se violento el lapso establecido para la presentación del mismo, establecido en el artículo antes mencionado, sin que los funcionarios actuantes hayan justificado al retardo para la presentación del mismo ante su juez natural.
Ha sido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo y último interprete de la Constitución y en procura de mantener la uniformidad en la interpretación y aplicación de la carta magna y las leyes de la república, quien ha establecido que, el proceso penal debe de realizarse bajo el cumplimiento de formas esenciales, no sólo para cumplir con el esquema legal, sino para mantener incólumes los principios fundamentales.
Así las cosas, este Tribunal tiene la obligación de examinar, que de los elementos aportados por el Ministerio Público, no se puede evidenciar la comisión de un Delito Flagrante, para ello ha de analizar la norma con la finalidad de determinar si la conducta desplegada por el adolescente, está o no prevista en el tipo penal. En este sentido la representación de la vindicta publica (sic) precalifico (sic) los hechos como Homicidio Calificado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, previsto en el artículo 400, numeral 1 del Código Penal Venezolano.
En el caso concreto, el adolescente fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 31-03-17 y presentado ante este despacho en el día de hoy, sin justificación alguna para violentar el lapso de veinticuatro (24) horas, establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y al ser revisadas las actas que conforman el presente expediente, se observa que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, ya que hasta el presente momento no constan en autos, la existencia de un cuerpo inerte sobre el cual haya recaído la acción ilegitima del perpetrador del delito, no pudiéndose realizar, inspecciones, exámenes o pruebas técnica (sic) criminalística alguna sobre el cual se pueda llegar a la conclusión de la existencia de una persona fallecida, causa de su muerte, sitio del deceso, o lugar de enterramiento, o de liberación del cadáver, mediante las respectivas técnicas científicas Criminalísticas, tales como, el levantamiento del cadáver, La inspección del sitio del suceso, El protocolo de Autopsia, El acta de Enterramiento o Acta de Defunción, legalmente expedidas por los órganos competentes, por lo que de (Sic) desestima dicha precalificación jurídica; asimismo, por cuanto existe denuncia de una persona desaparecida, se requiere se realicen las investigaciones pertinentes para el esclarecimiento de dicho hecho, es por lo que se acuerda seguir el procedimiento por la vía ordinaria; haciéndose la salvedad que producto de la investigación a efectuar el Ministerio Público, pueden surgir los elementos que en este momento no cursan a las actuaciones y se configure el delito precalificado o cambie el mismo por otro hecho punible.
En base al criterio explanado, este Tribunal con el análisis que antecede, y con vista a los efectos que trae como consecuencia el mal proceder por parte de los funcionarios policiales, al aprehender al adolescente antes mencionado, en fecha 31-03-2017, y presentarlo ante este despacho en el día de hoy, 02-04-2017, sin que hayan justificado el retardo para su presentación ante su juez natural, generando con dicha acción vicios sustanciales en cuanto a la aprehensión ilegal, la cual no puede convalidarse, por cuanto el momento de dejar expresa constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión es al practicarse la misma y la oportunidad de dejar constancia de estos elementos es al momento de elaborar esta acta policial no pretendiendo subsanar a posteriori este defecto esencial o trascendente que afecta la eficacia y validez del acto procesal como un todo.
En el derecho siempre se ha establecido dos tipos de nulidades una sustancial, concerniente al aspecto de las voluntades en la formación de los actos y declaraciones, vicios de consentimiento. Mientras que la segunda corresponde a fallas habidas en el proceso, y que de no producirse la corrección implicaría una flagrante violación de las normas del proceso para que este pueda cumplir con su cometido.
Con vista a los motivos que han traído a este órgano jurisdiccional a la firme convicción de que no están llenos los extremos mínimos exigidos y que se ha violado el Derecho a la Libertad Personal del Adolescente, (IDENTIDAD OMITIDA), por parte de los funcionarios aprehensores, trayendo ello como resultado de este mal proceder la declaratoria NULIDAD DE LA APREHENSIÓN por parte de este Juzgado, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 44.1 Constitucional y 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.-
-IV-
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, decreta la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN, donde resulto aprehendido el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia se decrete la Libertad Sin Restricciones de la (sic) Adolescente….”.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del análisis del recurso, evidencia esta Corte de Apelación que el recurrente, abogada Francis del Carmen Rivas, Fiscal Provisoria Centésima Décima Tercero del Ministerio Público, centra la solicitud en la impugnación de la decisión emanada del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 02 de abril de 2017 en la que se decreto libertad sin restricciones al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), imputado de la comisión del delito de Homicidio calificado con alevosía por motivos fútiles, previsto en el artículo 405 y 406,2 del Código Penal. A decir de la recurrente la decisión esta inmotivada, por cuanto no señala los motivos por lo que el a quo se aparta de la medida solicitada por el Ministerio Público. Arguye la recurrente que existe suficiente elementos de convicción y en ese sentido señala:
“… 1. Denuncia de fecha 21 de marzo de 2017, por parte del ciudadano ALEJANDRO, por ante el Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de una persona desaparecida así como las circunstancias en las cuales se produjo la misma; 2. Acta de Entrevista, de fecha 23 de marzo de 2017, por un ciudadano identificado en actas como ISMAEL, por ante el Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual da fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos y donde pierde la vida el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALEJANDRO BARAZARTE MENDOZA así como la participación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) , en los mismos; 3. Acta de Entrevista, de fecha 27 de marzo de 2017, por un ciudadano identificado en actas como YSNIRIDA, por ante el Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual da fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos y donde pierde la vida el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALEJANDRO BARAZARTE MENDOZA; 4. Acta de Entrevista, de fecha 31 de marzo de 2017, por un ciudadano identificado en actas como R.E.B.M , por ante el Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual da fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos y donde pierde la vida el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALEJANDRO BARAZARTE MENDOZA, así como la participación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en los mismos, por cuanto es testigo presencial de los hechos; 5. Acta de Entrevista, de fecha 31 de marzo de 2017, por un ciudadano identificado en actas como A.M.B.M, por ante el Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual da fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos y donde pierde la vida el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALEJANDRO BARAZARTE MENDOZA, así como la participación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en los mismos; 6. Acta de Investigación Penal, de fecha 31 de marzo de 2017, suscrita por los funcionarios (sic) JHONNY OLACHEA, WILKINS OSTOS, ALEXIS SEQUERA, JUAN DÍAZ, JHONTNESFRANK TERAN y DIEGO VELASQUEZ adscritos al Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dan fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrolló la aprehensión del adolescente de autos, señalado por el testigo presencial de los hechos donde pierde la vida el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALEJANDRO BARAZARTE MENDOZA, así como su participación en los mismos; 7. Acta de Investigación Penal, de fecha 01 de abril de 2017, suscrita por los funcionarios (sic) JHONNY OLACHEA, WILKINS OSTOS, ALEXIS SEQUERA, JUAN DÍAZ, JHONTNESFRANK TERAN y DIEGO VELASQUEZ adscritos al Departamento de Atención a la víctima Especial de la División de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dan fe de la Inspección Técnica realizada al sitio donde se desarrollaron los hechos investigados encontrándose en el mismo una sustancia de presunta naturaleza hemática, evidencia de interés criminalístico de la investigación; 8. Acta de Inspección Técnica N° 0921, de fecha 01 de abril de 2017, suscrita por los funcionarios DÍAZ REYDER y MATOS ELBA adscritos a la División de Inspección Técnica, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dan fe de la Inspección Técnica realizada al sitio donde se desarrollaron los hechos investigados encontrándose en el mismo una sustancia de presunta naturaleza hemática, evidencia de interés criminalístico de la investigación, 9. Acta de Levantamiento Planimétrico, de fecha 01 de abril de 2017, suscrita por los funcionarios BLANCO OMAR adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, elementos de convicción suficientes para presumir la comisión de un hecho punible, en el caso de autos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto en el artículo 405 y 406 °2 del Código Penal Venezolano, para estimar que él adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible aunado a que existe Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso; no tiene residencia fija, así como contención familiar, presumiéndose el riego de peligro de fuga…”.
Evidencia esta alzada de parte de la decisión transcrita que ciertamente existen varios elementos que integran el expediente seguido al adolescente de autos, sin embargo a criterio del a quo no fueron suficiente para acoger la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y en ese orden, argumento:
“… no existen hasta los momentos, pruebas técnicas o evidencias físicas de interés criminalístico, que nos den una orientación cierta de que se ha cometido un hecho punible, lo que efectivamente existe, es la declaración de un testigo presencial y de dos referenciales que aparentemente tienen conocimiento de los hechos; siendo éstos, los elementos de convicción que usa la representante del Ministerio Público para subsumir el delito precalificado, las cuales a criterio de quien aquí decide, no son suficientes para demostrar la comisión del hecho, debido a que no existe hasta los momentos, cuerpo inerte sobre el cual haya recaído la acción ilegitima del perpetrador del delito, no pudiéndose realizar, inspecciones, exámenes o pruebas técnica (sic) criminalística alguna sobre el cual se pueda llegar a la conclusión de la existencia de una persona fallecida, causa de su muerte, sitio del deceso, o lugar de enterramiento, o de liberación del cadáver, mediante las respectivas técnicas cientificas (sic) Criminalísticas, tales como, el levantamiento del cadáver, La inspección del sitio del suceso, El protocolo de Autopsia,…”
Evidencia esta alzada que el a quo fundamenta la decisión en la insuficiencia de elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, que no le permitieron subsumir los hechos en el delito imputado y es que, los fundados elementos de convicción implicaría la demostración del apoyo material evidencia física, testimonios que permite la individualización fáctica o probatoria, corresponde al Juez realizar el control judicial, examinar la racionalidad de la imputación y verificar si el juicio de tipicidad (individualización judicial) es acorde con la individualización probatoria.
Ni la existencia de un proceso, ni la recaudación de elementos de convicción, otorgan cualidad de imputado es necesario que el Ministerio Público construya la inferencia jurídica sobre la base de los datos obtenidos contrastable, lo que implica lograr elementos de pruebas que permitan encuadrar los elementos en el tipo penal subsumibles en la calificación jurídica.
Así mismo, considera este tribunal colegiado que se deben analizar tres elementos al momento de imputar un hecho punible, la persona o cosa sobre la que se ejecutan los actos que la ley menciona como delito en el tipo, los instrumentos que ha servido como medios para el que autor realice el daño y por último los elementos de pruebas que se desprenden del propio cuerpo del delito, y es que, la materialidad del delito y los elementos que lo integran son de la misma naturaleza así mismo, el juez para dictar la detención solicitada por el recurrente debe analizar los referidos elementos, del tipo penal homicidio calificado con alevosía por motivos fútiles e innobles previsto en el artículo 405 y 406.2 del Código Penal, además de los elementos contenido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cumplido todos los requisitos podría el juez decretar la detención preventiva.
Por otro lado, agrega el recurrente que el juez no motivo los fundamentos de hechos y el derecho, por lo que desestimó la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, que en este caso de resultar culpable del hecho imputado, la sanción puede ser hasta por 10 años de privación de libertad, lo que la hace subsumible en los supuestos del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, agregó que el a quo no valoró los “hechos acreditados”, y su escasa motivación se limitó a desestimar la calificación jurídica, lo que a su decir causó un gravamen irreparable, que atenta contra la colectividad. Así mismo, indica que se realizó un análisis ligero que atenta contra la aplicación de la justicia. En contraposición el a quo explanó:
“…Este tribunal, considera que efectivamente no existen hasta los momentos, pruebas técnicas o evidencias físicas de interés criminalístico, que nos den una orientación cierta de que se ha cometido un hecho punible, lo que efectivamente existe, es la declaración de un testigo presencial y de dos referenciales que aparentemente tienen conocimiento de los hechos; siendo éstos, los elementos de convicción que usa la representante del Ministerio Público para subsumir el delito precalificado, las cuales a criterio de quien aquí decide, no son suficientes para demostrar la comisión del hecho, debido a que no existe (…) El acta de Enterramiento o Acta de Defunción, legalmente expedidas por los órganos competentes; igualmente, no se recabo el arma blanca con la cual aparentemente se perpetro el hecho, ni se realizo la experticia debida sobre el objeto. (…) este juzgador considera que para poder imputar a una persona de la comisión de un hecho punible, no solo debe haber el dicho o denuncia de alguien de la perpetración, sino que conjuntamente con la denuncia y las declaración (sic) debe existir elementos de interés criminalístico que den fe cierta de que el hecho efectivamente se cometió, en el presente caso, no existe un cuerpo, que sobre el cual recayeran las experticias, pruebas y exámenes, técnicos científicos, que mediante la utilización de la Criminalística, nos suministren a ciencia cierta, datos de identificación de la victima (sic), Causa de la muerte, Lugar del deceso, y ubicación de la persona inerte. (…)
(..) de acordarse la precalificación jurídica a los hechos por este juzgador, estaría violando flagrantemente el Derecho a la defensa del imputado, ya que sin levantamiento del cadáver, ni el protocolo de autopsia, no se sabe exactamente la causa de la muerte, sin el acta de enterramiento, no se sabe la existencia de una persona fallecida y sin los datos filiatorios, no se sabe a quien le dio muerte.
Observa esta Corte, que el juez no se limitó a desestimar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, sino que señaló los motivos de su desestimación en forma clara, entendible que no dejar lugar a duda del por qué de su decisión y en ese sentido, la sentencia No. 140 del 30 de abril de 2013, emitida por la Sala de Casación Penal dejo sentado lo siguiente:
“… Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se entrelacen entre si y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues sólo así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedades..”
Constata este Tribunal Colegiado que la motivación realizada soporta la decisión emitida por el Tribunal Séptimo de Control, así mismo, la desestimación de la calificación jurídica y consecuentemente el decreto de la libertad sin restricciones decretada a favor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) no causa un gravamen irreparable. Se observa que la Ley no da una definición que guié al juez en relación a éste punto sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación para la sentencia definitiva ya que los supuestos gravamen pueden repararse o desaparecer en el desarrollo del proceso.
Ahora bien, se evidencia del auto impugnado que el a quo acuerda seguir por la vía del procedimiento ordinario a fin de que se pueda seguir investigando y realizar las diligencias pertinentes en el presente caso, estima este tribunal Colegiado siguiendo la doctrina y la jurisprudencia que no es un pronunciamiento que cause un gravamen irreparable, dado que el gravamen irreparable es aquel que no es susceptible de reparación en el curso del proceso, en el presente caso el procedimiento se mantiene vigente, la investigación continua por lo que no hay gravamen en ese orden, el Maestro Eduardo Couture estableció:” dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso del proceso, en la instancia que se ha producido “
Así se observa, que en el caso de amarras el recurso de apelación interpuesto fue contra la inmotivación de la desestimación de la calificación jurídica y declaratoria de Libertad sin restricciones, decretada por el juzgado Séptimo de Control a favor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). A consideración de este Tribunal Colegiado no causa un gravamen irreparable ni violación al debido proceso ni a la tutela judicial efectiva, dio cumplimiento al contenido del 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
V
DISPOSITIVA
Por antes expuesto, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la fiscal provisoria del Ministerio Público, abogada Francis Rivas, en la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), imputado de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto en el artículo 405 y 406 °2 del Código Penal Venezolano, contra el decreto de libertad sin restricciones de fecha 02 de abril de 2017. No evidencia esta alzada la violación de garantías constitucionales ni legales que hagan revocar la decisión impugnada, el juez actuó dentro del marco de la legalidad, preservando el debido proceso y la tutela judicial efectiva. SEGUNDO: Se ratifica la decisión dictada, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección, de conformidad con el artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 26 y 49 Constitucional. Así se decide.-
Regístrese, notifíquese y publíquese.
La Juez Presidente,
MARIA ELENA GARCÍA PRU
Las Jueces,
ANIELSY ARAUJO BASTIDAS LUZMILA PEÑA CONTRERAS
(Ponente)
LA SECRETARIA
JUANA VELANDIA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
JUANA VELANDIA
EXPEDIENTE 1Aa 1274-17
MEGP/AAB/LPC/JV
