REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 07 de noviembre de 2017.
207° y 158°
RESOLUCIÓN Nº 3098.
EXPEDIENTE Nº 1Aa- 1320-17
JUEZ PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados CARLOS ALBERTO SALAS LUÍS y YENNIFER ANDREINA BENITEZ LINARES, Defensores Privados, conforme al artículo 608 literal “c”, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Detención Flagrancia, celebrada en fecha 02 de septiembre de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la causa seguida al adolescente (identidad omitida), donde se acordó las medidas contempladas en el articulo 559, en concordancia con las exigencias establecidas en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de manera sucesiva.
VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 3085, de fecha 06 de octubre de 2017, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 11 de septiembre de 2017, los ciudadanos Abogados. ALBERTO SALAS LUÍS y YENNIFER ANDREINA BENITEZ LINARES, Defensores Privados, ejercieron Recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 02 de septiembre de 2017 por el Tribunal Décimo de Control de esta misma sección, argumentado lo siguiente:
“…Nosotros, CARLOS ALBERTO SALAS LUIS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.003.078, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 79.594, y YENNIFER ANDREÍNA BENITEZ LINARES, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.270.012, Abogada en ejercicio e inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 178.101 .actuando en nuestra condición de DEFENSORES del Adolescente: (identidad omitida); suficientemente identificado en las actas que integran la presente Causa, signada con la nomenclatura: 4073-17, imputado de autos, por la presunta comisión de los delitos: (i) ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano,(ll) AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo286 (sic) del Código Penal, y (III) LESIONES GENÉRICAS, previsto en el artículo 413 del Código Penal; Con fundamento en lo establecido en los artículos 439, numerales 4 y 5, y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, estando en tiempo.
(omisis)
RESOLUCIÓN QUE ACUERDA LA DETENCIÓN PREVENTIVA
II
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
“…siendo que dentro de las precalificaciones jurídicas tenemos la presunta comisión de un hecho grave que amerita la imposición de una medida cautelar acorde a la gravedad de lo acontecido que encaja perfectamente en el tipo penal referido, con lo cual se configura el el fumu boni íuris o fumus delicti comissi, cuya acción no se encuentra prescrita, existiendo primariamente suficientes elementos de convicción que vinculan a los adolescentes imputados con el hecho y donde existe riesgo razonable de daño a la víctima dada la situación de vulnerabilidad en que éste se encuentra (situación de calle), desaparición de las pruebas encaminadas a establecer la responsabilidad de los involucrados, lo cual devendría en obstaculización del proceso, todo lo cual permite llenar el requisito del periculum in mora, exigencias doctrinarias recogidas por nuestro legislador que tiene como fin evitar las posibles arbitrariedades judiciales en la imposición de las medidas cautelares, encaminadas a preservar la continuación del proceso hasta sus últimas consecuencias y que , (sic) tal como refiere Roxin, emana de la necesidad de llevar el proceso hasta su mismo fin para evitar las injusticias que se producen con las impunidades o determinar la inocencia del procesado sin que por ello se entienda que se rompe con la presunción de inocencia o que se impone una sanción prestablecida. De allí que la medida cautelar necesariamente debe tener sus fundamentos en los elementos indiciarios que surgen de la investigación iniciada en sede administrativa por el Fiscal del Ministerio Público y dela (sic) cual debe surgir la sospecha de la posible responsabilidad del imputado, y que se confirmará o desvirtuará en la oportunidad del recibimiento de la prueba durante el juicio. En cuanto a la determinación del periculum in mora, señala el artículo 237 del Código orgánico Procesal Penal que para decidir acerca del peligro de fuga, lo que en nuestra especialidad se traduce en el peligro de evasión del proceso, se tendrá en cuenta “(...)2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.3 La magnitud del daño causado (...) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a los diez años". Asimismo el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal consagra en cuanto al peligro de obstaculización que se tendrá en cuenta la grave sospecha de que el imputado o imputada "1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen flacamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia". Ahora bien, en cuanto al peligro de evasión del proceso debe tenerse en cuenta que en la presente causa se imputó un hecho grave y violento, como fue el ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, presupuestos que de acuerdo con la Convención Internacional de los Derechos del Niño se constituyen en los fundamentos básicos para que se imponga privativa de libertad a un adolescente, para quien está prevista dicha medida como excepción y por el menor tiempo posible. Por otra 'parte, (sic) de acuerdo con el artículo 628, literal "a" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se prevé una sanción de hasta DIEZ (10) AÑOS de Privación de Libertad en el caso como el que nos ocupa de acuerdo con la, precalificación jurídica aportada por la vindicta pública, el cual se constituye en un hecho grave y que atenta contra uno de los bienes jurídicos por excelencia del ser humano como lo es la integridad física y la moral. Tal circunstancia hace presumir la posible decisión de evasión del proceso por los adolescentes por el temor a la sanción. Por otro lado, en cuanto al peligro de obstaculización del proceso, considera este Tribunal que siempre que se cometen hechos punibles de la gravedad e implicaciones de las que se ventilan, existe la posibilidad de que los imputados, encontrándose en libertad, lleven a cabo hechos que hagan posible la desaparición de las pruebas como sería el amedrentamiento a testigos o victimas del hecho. Todo lo cual lleva a este Tribunal a considerar la necesidad de imposición de la medida de detención preventiva, la cual resulta proporcional con el hecho imputado. Dicha medida resulta del contenido de los siguientes elementos de convicción que a su vez sirvieron de base al Fiscal para solicitar la medida de DETENCIÓN PREVENTIVA y que de seguidas se señalan: 1.- Acta Policial de Aprehensión de fecha 31 de agosto de 2017, inserta en el folio 08 del expediente, la cual da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugaren (sic) que se produjo la aprehensión delos (sic) adolescentes, la cual ha sido transcrita en punto anterior; Por otra parte destaca el Acta de Enredista (sic) rendida por el ciudadano ALMENA JOSÉ, déla (sic) cual entre otros aspectos destaca que dicho testigo es abordado por el niño quien le confía lo que le había pasado en días anteriores señalando que."... El niño (omitida) frecuenta mucho por la calle el hambre por la esquina gobernador a muerto con unos 7 niños más, yo los ayudo con comida, ellos duran hasta alta alta (sic) hora de la noche solo deambulando si no se queda solo por la calle, ya tenía dos días sin verlo cuando me enteré de que habían acusado de unos chamos, cuando el día de ayer 30 de agosto de 2.017 a la calle donde trabajo llegó el niño (identidad omitida)y así me senté a hablar con él y le pregunté qué fue lo que le había pasado y el niño me contó que unos cinco chamos se lo llevaron a una casa donde le echaron picante en el culo y salsa de tomate y le metieron un destornillador por el ano, le pregunté que donde viva (sic) y quien era mamá, yo le pregunté que quien había sido cuando se nos hacerlo (sic) un chamo (identidad omitida) y le dijo a el niño que quería hablar con él y les dije que no que hablara con él ahí mismo, el chamo le dijo a (identidad omitida) que él no le había hecho lo otro que solo lo quemó en el cuello, cuando llegó la comunidad al golpearlo porque lo reconoció el niño y dijo que fue él y la comunidad lo empezó a golpear fuerte cuando llegaron los policías a desapartarlo. De inmediato me dirigí al Comando la Hormiga para las diligencias pertinentes al caso", quien fuera la persona que denunció el hecho.
Esta representación comprende que está no es la etapa procesal para valorar las actas que rielan a los autos, pero evidentemente deben ser examinadas ya que son el fundamento de las imputaciones realizadas por el Fiscal Militar (sic) y conforme
numeral (sic) 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal uno de los requisitos concurrentes para la procedencia de la medida cautelar acordada por el Tribunal.
Citamos: "Finalidad del Proceso. Artículo 13. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión"; y en atención al criterio de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, (Exp. 11-0384, de fecha 20-10-11), citamos: "El recurso ordinario de apelación que ofrece el Código Orgánico Procesal Penal para impugnar la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta, permite a las Cortes de Apelaciones, dentro del proceso penal, reparar o restituir la situación jurídica infringida"; recurrimos formalmente de la decisión proferida por el Tribunal a quo que declaro SIN LUGAR la Nulidad opuesta y solicitamos se declare con lugar la presente Apelación. Así solicitamos sea declarado.
Capítulo I
ANTECEDENTES DEL CASO
Durante el desarrollo de esta singular investigación, a nuestro defendido se le violaron sus derechos constitucionales y legales, especialmente lo dispuesto en los 44.1, 47 y 49.1.4 de la Constitución de la República de Venezuela, en el cual se consagra la Libertad como derecho inviolable.:
"El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
(omisis)
La palabra flagrante, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, procede del participio activo flagar, y significa: (Omissis)
Para que pueda ser considerado que una conducta se considera delito flagrante debe reunir un conjunto de requisitos: 1- Que la persona sea sorprendida en el momento mismo de cometer el delito (inmediatez); 2.- Que se trate de delitos de acción pública; 3.- Que la detención se haya producido en flagrancia, lo cual aunado a la declaración de la víctima y los testigos, corroborados por el acta policial, son suficientes para considerar ajustada a derecho la determinación judicial.
A este respecto la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 145, de fecha 5 de Febrero de 2007, en ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, fijó el siguiente criterio: (omissis)
Esto ha sido un criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal, los elementos de convicción que presenta la Fiscal son plurales pero no son suficientes para presentar en flagrancia a nuestro defendido y tampoco sirven de fundamento para acordar en su contra ninguna medida de coerción personal.
Del acta policial se desprende que (identidad omitida); fue detenido de forma arbitraria al transcurrir más de 48 horas de su detención hasta su presentación ante el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente. Actuación que como hemos indicado no puede ser subsanada ni es saneable, pero tampoco es trasladable al órgano jurisdiccional, lo procedente y ajustado a derecho era declarar la nulidad del procedimiento y consecuentemente del acta policial y esto no ocurrió. Así lo denunciamos.
Todo acto o actuación por parte de los órganos del poder público requiere para su existencia y validez, para que pueda producir efectos jurídicos, del riguroso cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos; de la narración ut supra, que en apariencia tiene visos de legalidad, se deja constancia de la arbitrariedad con la cual obró esta comisión policial.
Pero además, Honorables Magistrados, en la Sentencia recurrida en este acto ni la Fiscal en sus peticiones ni el Juzgado A quo discriminaron y analizaron cuales elementos de convicción le sirvieron de fundamento a su decisión, se limitó a transcribir las actas ofrecidas por la Fiscal, pero no las analiza, a los efectos de poder determinar en forma objetiva y razonada si son suficientes para satisfacer las exigencias del artículo 236 para la procedencia de las medidas cautelares requeridas o la libertad plena, que en definitiva es la regla, es decir, si constituyen elementos de interés criminalístico que sirvan de fundamento a la Imputación Fiscal acogida por el Tribunal A quo., por lo que forzosamente esta Defensa debe concluir que aún cuando son plurales los elementos de convicción los mismos no son suficientes para servir de fundamento de la decisión del Tribunal A quo.
Ciudadanos Magistrados, insistimos con el debido respeto, son plurales los elementos de convicción pero no suficientes ni fundados para que de conformidad con el numeral 2, del articulo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, sea procedente la Mecida Cautelar Privativa Judicial de Libertad, con lo cual no reúne el requisito concurrente establecido en el numeral 2 de la norma adjetiva in comento.
En relación a los preceptos jurídicos, cuya aplicación fue acordada, esta defensa del adolescente (identidad omitida) hace la siguiente argumentación:
Señalar a nuestro defendido implica hacer un ejercicio lógico de adecuación de la conducta individualmente descrita y fundamentada en la norma penal sustantiva, de acuerdo al Prof. RODRIGO RIVERA MORALES1, debe considerarse lo siguiente: (omissis)
Para imputar, de acuerdo a la operación lógica de subsunción, lo primero que se debe observar es la conducta humana voluntaria, positiva o negativa, y los elementos de convicción que hacen enervar el fumus delicti.
Ahora bien, esa labor por mandato de la Ley le corresponde realizarla al representante fiscal, pero en Audiencia de Presentación podemos controlar judicialmente esta imputación y es en razón de la garantía constitucional procesal de Tutela Judicial Efectiva y Control Judicial que recurrimos de la decisión emanada del Juzgado A quo, por cuanto fue acogida por el Juzgado A quo la precalificación desestimando los argumentos de la defensa y sin que dicha Imputación encuentre fundamento en los elementos de convicción que rielan en la presente Causa, lo cual es violatorio del debido proceso.
De acuerdo a la Teoría General del Delito, para que una conducta por acción u omisión sea punible, debe ser voluntaria, típica, antijurídica y culpable. En este sentido el tratadista JIMÉNEZ DE ASUA hace las siguientes definiciones: (omissis)
No existe ningún fundamento jurídico para la imputación en la presente causa de los delitos de: (i) ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños niñas (sic) y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano,(ll) AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo286 (sic) del Código Penal, y (III) LESIONES GENÉRICAS, previsto en el artículo 413 del Código Penal.
Debemos subrayar sobre estos delitos que en las actas no aparece ninguna diligencia de investigación, para relacionar a mi defendido con estos tipos penales.
La narración oral del Fiscal Militar y las actas procesales no son elementos de convicción idóneos ni suficientes para imputar por (i) ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños niñas (sic) y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, (ll) AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo286 (sic) del Código Penal, y (III) LESIONES GENÉRICAS, revisto en el artículo 413 del Código Penal al (identidad omitida)-.
Con mucho respeto por el Tribunal A quo, por la Fiscal y por todo el Sistema de Justicia Penal, no tienen sentido esta imputación, no puede encuadrarse la conducta de mi defendido en esos preceptos jurídicos, no ha cometido ningún delito , (sic) siendo inocente, pero el procedimiento policial real es ilegal por lo que ajustado a derecho es dar por terminado este procedimiento.
Para que estos tipos penales se configuren necesariamente se requiere acreditar la conducta y los elementos de convicción que la fundamentan, ¿Cómo se produjo? ¿Dónde? ¿De qué manera? Nada de eso explica o fundamenta la Fiscal.
Observamos que los elementos de convicción que constan en el expediente no son suficientes para fundamentar la conducta descrita por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado A quo para la procedencia de la medida gravosa que le fue impuesta a nuestro defendido.
Acerca de la medida cautelar de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la que se opuso la Defensa y que fue decretada por el Juzgado Aquo la rechazamos por haber violado los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, así como el articulo 12 ejusdem y por no cumplir con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.
Y también porque no fue debidamente motivada en forma oral la solicitud de la medida de coerción personal por la Fiscal en la Audiencia de Presentación y al Tribunal A quo no le es dado suplir la deficiencia de las partes.
Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: (Omissis)
Es importante destacar que los supuestos que prevé este artículo en sus tres numerales, deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial preventiva privativa de libertad; a tales efectos, el Juez o Jueza que conozca de la causa, deberá valorar que se verifiquen los tres supuestos contenidos en la norma, a los fines de dictar esta medida de coerción personal, que como lo ha dicho la Jurisprudencia, es una medida extrema; basta por tanto que uno de estos supuestos no conste en las actas procesales, para que no proceda la privación preventiva de libertad aquí prevista. Con fundamento en estas consideraciones, resulta constitucionalmente intolerable, que se decrete la privación de libertad, cuando manifiestamente no es indispensable, por lo cual, cuando esa situación ocurre, debe mantenerse la Libertad del sujeto, respetando los principios de presunción de inocencia, Afirmación y Estado de Libertad, e interpretación restrictiva de las normas que prevén la privación judicial preventiva de libertad.
A nuestro criterio, no se cumple con el primer supuesto de la norma in comento, debido a que ni al Fiscal, ni la Juez de la causa, han descrito cual fue la conducta individual desplegada por el imputado, que guarde relación con los delitos precalificados, (i) ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD ,(ll) AGAVILLAMIENTO, , (sic) y (III) LESIONES GENÉRICAS.
Es por esta razón, que esta Defensa considera que cuando el Juez A quo, decretó la medida preventiva privativa de libertad, violó la garantía constitucional procesal de la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto es un derecho constitucional obtener un decisión fundada, razonada, motivada, justa correcta, congruente v que no sea jurídicamente errónea.
Quien acude a estrados, quien pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional ejercitando su derecho de petición enmarcado en la Tutela Judicial Efectiva, es porque no solo tiene un problema que requiere intervención de la Justicia y del Derecho, sino porque tiene confianza en que el mismo será resuelto por los procedimientos establecidos, dentro de los plazos razonables, con el respeto de todos los derechos y garantías y sobre todo por sus jueces naturales, imparciales, objetivos, no arbitrarios y capacitados.
En definitiva, como parte del derecho de petición constitucional, de acceso a los órganos de administración de Justicia, también se encuentra el derecho a la confianza legítima en el sistema de Justicia, en el Poder Judicial y en sus jueces.
La garantía constitucional procesal o derecho a la Tutela Judicial Efectiva, no sola conlleva a que se obtenga una decisión motivada, razonada y que no sea jurídicamente errónea.
Tampoco cumplió con el supuesto del numeral 3, del artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, respecto al PELIGRO DE FUGA, por cuanto el domicilio de mi defendido quedó firme y no fue contradicho en Audiencia por la Representación Fiscal, es decir, mi patrocinado (identidad omitida), ha demostrado pleno arraigo en el país y sujeción a la autoridad judicial, toda vez que contra él no cursa investigación previa y no tienen conducta predelictual. Es un estudiante, Buena Conducta, no presenta registros policiales. Por lo que no se enerva la presunción iuris tantum prevista en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem.
Así mismo, señalamos que no existe obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, porque a tenor de lo dispuesto en el artículo 238, numerales 1 y 2 Código Orgánico Procesal Penal, mí defendido no están en condiciones de destruir elementos de convicción ni de modificar comportamiento de testigos en su contra, que no existen.
En cuanto a la privación judicial preventiva de libertad, nos permitimos invocar la Sentencia Nº 1998 de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 05-1663, de fecha 12-11-06. en ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual establece: (…)
(omissis)
PETITORIO
Por todas las razones anteriormente expuestas, donde se han violado normas constitucionales y legales; tratados, acuerdos y pactos internacionales suscritos por la República, el debido proceso, y a la Tutela Judicial Efectiva, esta defensa del adolescente: (identidad omitida), plenamente identificado en autos, solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso, y se declare con lugar en la definitiva.. SEGUNDO: Se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pesa contra mi defendido, decretada en fecha 02 de agosto de 2017. TERCERO: Se decrete la nulidad del procedimiento de detención y en consecuencia el Acta Policial practicada y realizada por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana. CUARTO: En caso de no acogerse las solicitudes anteriores, pedimos para nuestros defendidos la imposición de una medida cautelar sustitutiva de las señaladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA CONTESTACIÓN
Por su parte, se observa que la ciudadana Abg. LUZ MIRABAL BETANCOURT Fiscal Centésimo Décimo Sexto (116º) presento contestación al Recurso de Apelación. Y ASÍ SE HACE CONSTAR.
DE LOS HECHOS
En fecha, 02 de Septiembre de 2017, los adolescentes (identidad omitida), respectivamente, fueron presentados ante el Tribunal Décimo en funciones de Control de la sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en donde se precalificó el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, LESIONES GENÉRICAS, 'previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Venezolano y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano; en perjuicio del niño (identidad omitida) de siete (07) años de edad, asimismo se solicito la medida de cautelar de Detención Preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 559 ,560 ,581 en relación con el articulo 628 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; El tribunal Acordó los delitos precalificados por la Representación Fiscal y decretó la medida de Detención Preventiva de conformidad con lo establecido en los artículo 559, 560, 581y (sic) 628 de La Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y fundamentó la medida decretada conforme a lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE DERECHO
Ahora bien del escrito de apelación interpuesto por la defensa, la misma refiere que como primera denuncia que la decisión de fecha 02 de Septiembre de 2017, declaró sin lugar el pedimento de la Defensa mediante la cual solicitó que se declarara la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN, por cuanto considera la Representante de la Defensa Técnica que se causo un Gravamen Irreparable a sus representado, en el sentido de que se decreto sin Lugar (sic) dicho Pedimento y se ordenó la Privación Preventiva de dichos adolescentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 559 en concordancia con lo pautado en el Artículo 581 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, asimismo refiere en su Escrito de Apelación los Siguiente:
Como punto previo, la recurrente señala que a su defendido le fueron violentados uno de los Derechos más elementales como lo es la libertad personal, en consecuencia la Defensa el cual basa su denuncia en los siguientes artículos: 2, 21 ,25 ,26. 44.1, 49. 1. 4 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana De Venezuela.
El Ministerio Publico quiere hacer acotación que, La Sala señala, en Sentencia del quince (15) de julio del año dos mil dos (2002) con Ponencia del Magistrado José Gregorio Rodríguez Torres, expresó: (…)
Cabe destacar que si bien es cierto la libertad personal es inviolable, también es cierto que existe el debido proceso y la tutela judicial efectiva, el cual se garantiza en todo estado y grado del proceso, así pues el Tribunal Décimo en funciones de Control de la sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,lleva (sic) acabo la audiencia socio educativa, garantizando los Derechos y Garantías Constitucionales de cada uno de los adolescentes y además el Derecho a la Defensa , (sic) así mismo acuerda la Detención Preventiva de Libertad , (sic) solicitado por esta Representación Fiscal, por cuanto estamos en presencia de un delito abominable , (sic) como lo es EL ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD , (sic) previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, así mismo se precalifico los siguientes delitos LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Venezolano y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, en vista de la magnitud del daño causado , (sic) así mismo no se le violenta ningún Derecho Constitucional a los imputados aquí presentes por cuanto se está en presencia de un delito que amerita como sanción la Detención 'preventiva (sic) de Libertad, que además no se encuentra evidentemente prescrito y existen fundados elementos de convicción que involucran a los adolescentes ya que los mismos fueron señalados y reconocidos por la víctima, que además fueron aprehendidos por la comunidad.
Por otra parte estamos en presencia de una etapa procesal que es la fase preparatoria, el cual se debe investigar, tal cual como fue solicitada por esta Representación Fiscal en la audiencia de presentación con la finalidad de la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos que acontece en el presente caso.
Primer punto, la recurrente señala "...que no se está en la etapa procesal para valorar las actas que rielan a los autos, pero evidentemente deben ser examinadas ya que son el fundamento de las imputaciones realizadas por el Ministerio Publico..."
Esta Representación Fiscal, cabe destacar que asimismo la resolución de fecha 7 de agosto de 2010, resolución 1181, expediente 738-10, Juez Ponente María Elena García Prü, y en reiteradas resoluciones, asimismo cabe destacar que la alzada también señaló lo siguiente: "En este sentido esta Corte Superior, debe reiterar que los Jueces son soberanos en la apreciación de los medios de convicción, en atención al principio de autonomía jurisdiccional, siendo ésta apreciación, sin duda alguna, de carácter subjetivo, por tanto, siempre que el Juez de Control motive conforme a derecho la apreciación de los elementos aportados al proceso, esta Alzada no entra a cuestionar este aspecto".
"En este mismo orden de ideas, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 15 de mayo del año 2001 expediente 01-0380, en cuanto al carácter discrecional del peligro de fuga, lo siguiente: (…)
En segundo punto, los recurrentes, señalan "...Nuestro defendido, (identidad omitida), fue detenido con prescindencia total y absoluta de las garantías constitucionales establecidas en la Carta Magna, por cuanto no se encontraban realizando ninguna conducta que pudiera estar en contradicción con el ordenamiento jurídico Penal Venezolano vigente..."
Cabe destacar que para el momento de la aprehensión de dichos adolescentes, se realizo porque la victima los señalo directamente, y asimismo hubo un acervo probatorio que los relaciono ,(sic) ya que se deja constancia en el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios policiales, el pronunciamiento que hace el Medico Forense en el cual el Ano Recta y Medico Físico , arrojo como resultado :
"...traumatismo anal antiguo Y reciente . y estigmas de quemaduras en el tercio exterior en la región lateral del cuello..."(negrillas nuestras)
En Tercer punto los Recurrentes de igual manera , (sic) sigue realizando acotación en cuanto la detención de su defendido, fue de forma "...arbitraria al transcurrir más de 48 horas de su detención hasta su presentación ante el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente. Actuación que como hemos indicado no puede ser subsanada ni es saneable, pero tampoco es trasladable al órgano jurisdiccional, lo precedente y ajustado a derecho era declarar la nulidad del procedimiento y en consecuentemente del acta policial y esto no ocurrió. Así lo denunciamos..."
Esta Representación Fiscal en audiencia de Presentación hizo mención en la Sentencia N° 526, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, emanada de nuestro máximo Tribunal, ya que los vicios en que incurran por parte de los funcionarios policiales, y que de igual manera señala que la violación de los derechos del imputado cesan una vez que los mismos son puesto ante el organismo jurisdiccional, ello con ocasión a la Sentencia.
"...En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000. ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio..."(negrillas nuestras).
El recurrente sigue señalando como otro punto a tratar, que no existe suficiente elementos de convicción, el cual en el presente caso tenemos acta de aprehensión de fecha de fecha 31 de Agosto de 2017, suscrita por el funcionario Oficial Jefe (CPNB) COLINA ROBERT, adscrito a la Policía Nacional Bolivariana , quienes dejan constancia de la (sic) de como fue la aprehensión de los adolescentes involucrados, y de las circunstancias que rodearon al presente caso, así mismo se tiene acta de entrevista rendida por el ciudadano JOSÉ ALMENA ,(sic) quien expuso lo que el niño (identidad omitida), le confió lo que había sucedido días anteriores,donde (sic) el mismo señalo que cinco ciudadanos lo habían abusado, quemado en parte lateral de su cuello, que además le metieron un destornillador en la parte de su ano, y que grabaron lo sucedido, así parte de la comunidad tiene conocimiento de lo sucedido ,por otra parte el mismo niño señala a los adolescentes aquí imputados , (sic) de tal manera lo sucedido causa conmoción en la comunidad , (sic) por tal motivo uno de los adolescentes es golpeado por la misma comunidad, y los otros dos (02) son entregados por la misma comunidad minutos después al organismo policial quienes realizan la aprehensión de los mismos.
…(omisis)…
CAPITULO III
PETITORIO
En base a las consideraciones procedentemente expuestas, pido respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho Abg. Carlos Salas y Yennifer Andreina Benitez Linarez, Abogados en libre ejercicio, en su condición de Defensores del adolescentes (identidad omitida) de quince (15) años de edad, respectivamente, el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación de la decisión emanada del juez en Funciones de control cumple con los requisitos del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y la misma se encuentra ajustada a los términos y condiciones establecidas en la Ley…”
III
LA DECISIÓN RECURRIDA
Por su parte la Juez a quo del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Función de Control de esta misma sección del circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:
(OMISSIS)
I
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PRESENTE PROCESO
En Acta Policial de Aprehensión inserta en el folio 08 y su vuelto del presente, se da cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo dicha aprehensión, en razón de que los adolescentes son señalados por su presunta participación en los hechos en los que resultó abusado sexualmente el niño (omitida), hecho que se conoce en virtud de la conversación que este tuviera con el ciudadano JOSÉ ALMENA, quien dadas las circunstancias tomó la decisión de denunciar el caso a las autoridades correspondientes, lo que dio inicio a la investigación que culminó en principio con la aprehensión de los adolescentes ut supra.
Por tal motivo y luego de la investigaciones adelantadas por el órgano policial se logra identificar como presuntos autores o participes del hecho a los adolescentes (identidad omitida), quienes resultaron aprehendidos de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se describen en Acta Policial de Aprehensión referida en punto anterior la cual es del tenor siguiente: (…)
II
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
El articulo 559 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señala: (Omissis)
En la norma transcrita supra se mencionan los elementos o supuestos que en nuestra legislación penal deben considerarse como base para que el juez de control pueda decretar la medida cautelar.
Ahora bien, en el caso bajo examen se produjo la comisión de un hecho que encuadra en el tipo penal de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD establecido en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el articulo 99 del código penal venezolano, AGAVILLAMIENTO previsto en el articulo 286 del Código Penal y LESIONES GENERICAS, previsto en el articulo 413 del Código Penal, (sic) Tal determinación se evidencia del contenido de las actas que corren insertas al presente expediente, donde aparece como victima el niño ( omitida) siendo el hecho acaecido y por los cuales se le sigue proceso a los adolescentes (identidad omitida) siendo que dentro de las precalificaciones jurídicas tenemos la presunta comisión de un hecho grave que amerita la imposición de una medida cautelar acorde a la gravedad de lo acontecido que encaja perfectamente en el tipo penal referido, con lo cual se configura el fumus boni iuris o fumus delicti comissi, cuya acción no se encuentra prescrita, existiendo primariamente suficientes elementos de convicción que vincula a los adolescentes imputados con el hecho y donde existe riego razonable de daño a la victima dada la situación de vulnerabilidad en que este se encuentra (situación de calle), desaparición de las pruebas encaminadas a establecer la responsabilidad de los involucrados, lo cual vendría en obstaculización del proceso, todo lo cual permite llenar el requisito del Periculum in mora; exigencias doctrinarias recogidas por nuestro legislador que tienen como fin evitar las posibles arbitrariedades judiciales en la imposición de las medidas cautelares, encaminadas a preservar la continuación del proceso hasta sus ultimas consecuencias y que, tal como refiere Roxin, emanan de la necesidad de llevar el proceso hasta su mismo fin para evitar las injusticias que se producen con las impunidades o determinar la inocencia del procesado, sin que por ello se entienda que se rompe con la presunción de inocencia o que se impone una sanción preestablecida. De alli que la medida cautelar necesariamente debe tener los fundamentos en los elementos indiciarios que surgen de la investigación iniciada en sede administrativa por el fiscal del Ministerio Publico y de las cuales debe surgir la sospecha de la posible responsabilidad del imputado, y que se confirmará o desvirtuará en la oportunidad del recibimiento de la prueba durante el juicio. En cuanto a la determinación del Periculum in mora, señala el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal que para decidir acerca del peligro de fuga, lo que en nuestra especialidad se traduce en el peligro de la evasión del proceso, se tendrá en cuenta “ (…) Asimismo, el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal consagra en cuanto al peligro de obstaculización que se tendrá en cuenta, la grave sospecha de que el imputado o imputada “(…). Ahora bien, en cuanto al peligro de evasión del proceso debe tenerse en cuenta que en la presente causa se imputó un hecho grave y violento, como lo fue el ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, presupuesto que de acuerdo con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño se constituyen en los fundamentos básicos para que se imponga privativa de libertad a un adolescente, para quien está prevista dicha medida como excepción y por el menor tiempo posible. Por otra parte, de acuerdo con el articulo 628 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se prevé una sanción de hasta DIEZ (10) AÑOS de privación de libertad en el casos (sic) como el que nos ocupa de acuerdo con la precalificación jurídica aportada por la vindicta pública, el cual se constituye en un hecho grave y que atenta contra uno de los bienes jurídicos por excelencia del ser hunazo (sic) como lo es la integridad física y la moral. Tal circunstancia hace presumir la posible decisión de evasión del proceso por los adolescentes por el temor a la sanción. Por otro lado, en cuanto al peligro de obstaculización del proceso, considera este Tribunal que siempre que se cometen hechos punibles de la gravedad e implicaciones de los que se ventilan, existe la posibilidad de que los imputados, encontrándose en libertad, lleven a cabo hechos que hagan posible la desaparición de las pruebas como sería el amedrentamiento a testigos o victimas del hecho. Todo lo cual lleva a este Tribunal a considerar la necesidad de imposición de la medida de detención preventiva, la cual resulta proporcional con el hecho imputado. Dicha medida resulta del contenido de los siguientes elementos de convicción que a su vez sirvieron de base Fiscal para solicitar la medida de DETENCIÓN PREVENTIVA y que de seguidas se señalan: 1.- Acta Policial de Aprehensión de fecha 31 de agosto de 2017, inserta en el folio 08 del expediente, la cual da cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de los adolescentes, la cual ha sido transcrita en punto anterior; Por otro parte destaca el Acta de Entrevista rendida por el ciudadano ALMENA JOSÉ de la cual entre otros aspectos destaca que dicho testigo es abordado por el niño quien le confía lo que le había pasado en días anteriores señalando que “…el niño (omitida) frecuenta mucho por la calle del hambre por la esquina gobernador a muerto con unos 7 niños más yo lo ayudo con comida, ellos duran en la calle hasta altas horas de la noche no solo deambulando sino queda solo por la calle, ya tenia dos días sin verlo cuando me enteré de que habían abusado de unos chamos, cuando el día de ayer 30 de agosto de 2017, a la calle donde trabajamos llegó el niño (omitida) y así me senté hablar con él y le pregunte qué fue lo que había pasado y el niño me contó que unos cinco chamos se lo llevaron a una casa donde le echaron picante en el culo y salsa de tomate y le metieron un destornillador por el ano, le pregunté donde vivía y quien era la mamá, yo le pregunte quien había sido cuando se nos acerco el chamo (identidad omitida) y le dijo al niño que quería hablar con él y les dije que no que hablara con él ahí mismo, el chamo le dijo a (identidad omitida) que el no le había hecho lo otro que solo le quemó, cuando llegó la comunidad a golpearlo porque lo reconoció el niño y dijo que fue el y la comunidad y la comunidad lo comenzó a golpear fuerte cuando llegaron los policías a desapartarlo, de inmediato la Hormiga para hacer las diligencias pertinentes al caso”, quien fuera la persona que denunció el hecho.
III
DISPOSITIVA
POR LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO EXPUESTOS, ESTE TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD CONFERIDA EN LA LEY, DECRETA: DETENCIÓN PREVENTIVA, en la persona de los adolescente (identidad omitida) a los fines de asegurar la continuación de la presente causa hasta sus últimas consecuencias con la presencia de los adolescentes imputados.
Todo ello de conformidad con lo previsto en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con las exigencias establecidas para tal decreto contenidas en el articulo 581 ejusdem y artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se instó al Fiscal del Ministerio Público a consignar el acto conclusivo correspondiente, atendiendo a lo establecido en el articulo 560 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En relación a lo esgrimido por los defensores privados Abogados CARLOS ALBERTO SALAS LUÍS y YENNIFER ANDREINA BENITEZ LINARES, en representación del adolescente (identidad omitida), conforme a lo pautado en el articulo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en virtud del decreto de la Medida de Detención Preventiva conforme a los artículos 559 y 581 ejusdem, lo cual denuncia en su escrito lo siguiente, así:
APELAMOS formalmente la decisión del Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, dictada en Audiencia de Presentación de Imputado, de fecha 02 de Septiembre de 2017, por la cual se privó de libertad a NUESTRO defendido, antes identificado, y habida cuenta que la decisión aquí recurrida, es de la prevista en el numeral 4, del artículo 439, de la Ley Adjetiva Penal, solicitamos que los lapsos para su procedimiento, sean reducidos a la mitad. El presente recurso lo ejerzo en base a las siguientes motivaciones:
El Proceso, como instrumento para la realización de la Justicia, nos otorga desde a Constitución de la República hasta las diferentes Leyes que conforman el bloque de la legalidad, un conjunto de acciones que posibilitan la corrección oportuna de estas acciones u omisiones que eventualmente pudieran lesionar bienes jurídicos tutelados por la propia Constitución y el mismo conjunto de leyes que conforman nuestro ordenamiento jurídico.
Es en atención a estas premisas que impugnamos mediante este Recurso de Apelación la Sentencia proferida por el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, dictada en Audiencia de Presentación de imputado, de fecha 02 de Septiembre de 2017, por cuanto es un imperativo de carácter moral constitucional y legal.
Establece taxativamente los artículos 19 y 264 de la Ley Adjetiva Penal, que corresponde a los Jueces controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República.
Por otra parte, el sistema de garantías establecido por la vigente Constitución, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, opera de modo concreto, específico e igualmente a favor de la persona que es objeto de la persecución penal, que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o proceso debido, en el marco del respeto a la dignidad humana, garantía ésta que a nuestro juicio constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos reconocido en los artículos 3 y 49 de la Constitución de República, en concordancia con el artículo 1 de la Ley Adjetiva Penal.
En tal sentido, en este acto REAFIRMAMOS el Principio de Presunción de INOCENCIA favor de nuestro Defendido, y en consecuencia puntualizamos como derechos fundamentales a favor del mismo, las garantías constitucionales procesales de: Tutela Judicial Efectiva, Afirmación de Libertad, y Debido Proceso, y demás derechos y garantías constitucionales consagradas en Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos y Acuerdos Internacional válidamente suscritos por la República.
Sobre la base de estas premisas, pasamos a detallar nuestras denuncias:
Los artículos 2. 21. 25. 26. 44.1. 49.1 4 » 257 de a Constitución de la República Bolívariana de Venezuela, establecen: (Omissis)
Este conjunto de garantías perfectamente armonizados y reconocidas taxativamente por la Constitución de la República, así como en los Tratados, Pactos y Acuerdos Internacionales, éstos últimos que gozan de carácter constitucional, de conformidad con los artículos 22 y 23 del Texto Constitucional; configuran el principio fundamental de respeto a la dignidad humana, toda vez que el valor superior de la Libertad, el Derecho a ser juzgado en Libertad, la garantía de que la Libertad sólo puede ser restringida con ocasión de un mando judicial a menos que la persona haya sido sorprendida en flagrante delito; la garantía del debido proceso, la garantía del Juez Natural y la regularidad del proceso como instrumento fundamental para el logro del valor superior de la Justicia, constituyen la base fundamental de nuestro Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. Es el caso Ciudadanos Magistrados, que a mi defendido: (identidad omitida) ; le fueron violentados los más elementales derechos fundamentales de los cuales es acreedor por ser Ciudadano de nuestra República.
En este orden de ideas, esta Corte Superior considera necesario señalar que si bien la detención preventiva (559) es una medida autónoma, el legislador luego de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicada el 08 de junio de 2015, estableció de manera taxativa en el artículo 581 ejusdem los parámetros para dictar la citada medida de coerción personal, situación que antes de la reforma era resuelta con la remisión a la ley adjetiva penal. Es así como el artículo 559 establece: “El o la fiscal del Ministerio Público podrá, excepcionalmente, solicitar la detención preventiva del adolescente, solo en los supuestos a que se refiere el artículo 581 de la presente Ley”
Ante estos señalamientos apuntados por el recurrente, es oportuno pronunciarse en cuanto a principio de legalidad establecido en nuestra norma especial, desde el punto de vista procesal, “Nullum iuditio sine praevia lege” (no hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo). Considerando oportuno este Tribunal señalar el concepto de Principio de legalidad procesal el cual es un axioma jurídico en virtud del cual el imputado no puede ser procesado con ley establecida posterior al acto u omisión presuntamente delictivo. En consecuencia el procedimiento debe estar establecido en la ley previamente.
El artículo 530 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“…Para determinar la responsabilidad de un o una adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta ley” (resaltado de esta Alzada)…”
De manera que esta superioridad, una vez analizado de manera concatenada el contenido de la norma que precede y el contenido establecido en el artículo 559 ejusdem, en cuanto a los presupuestos para aplicar la medida de detención preventiva, arriba a la conclusión que no le asiste la razón al recurrente al toda vez que la juez a quo la dictó conforme a los parámetros legalmente establecidos en el artículo 559 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la citada medida, siendo que dicha actuación no atenta al debido proceso como lo denunciaron los recurrentes.
Así las cosas, señalan los recurrentes que la decisión proferida por el Tribunal a-quo violentó los más elementales derechos fundamentales por cuanto a su decir la presunción de inocencia de su representado. Esta superioridad al contemplar por vía de excepción al Principio de Libertad Personal y sin que pueda interpretarse como una conculcación al Principio de Presunción de Inocencia, la posibilidad de imposición de Medidas de Coerción personal para aquellos casos en los cuales, por sus características particulares como el presente, se demuestre una presunción o sospecha fundada sobre el sujeto de quien se solicita la suspensión de su estado absoluto de libertad como autor o participe en la comisión de uno o más hechos tipificados como delitos, siendo indispensable la verificación de ciertos requisitos procesales basados en la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal que se ha iniciado y tendientes a la consecución de la verdad como fin último del proceso consagrado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otro que “…establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho…”
En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:
“... El principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...”
En cuanto al vicio denunciado por los recurrentes, esta Alzada considera oportuno señalar que esta actividad propia del juez, no es otra cosa que la determinación clara de las razones que lo indujeron a tomar la decisión en la forma y condiciones como lo ha hecho, a fin de que los justiciables conozcan con exactitud las apreciaciones del árbitro. Ahora bien, en el mismo momento en que se individualiza y apersona al proceso un adolescente, señalado como presunto autor participe de un hecho punible, surgen en su favor una serie de derechos y garantías amparados tanto por la Constitución Nacional y como por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos 37, 548 y 654 ejusdem.
Por estas razones se encuentran dadas, según cada caso, en el contenido de los artículos 559, en concordancia con el articulo 581 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido, de acuerdo con lo expuesto, la detención preventiva dictada por el Juzgado Decimo de Primera Instancia en función de Control, con fundamento en lo pautado por el artículo 559 la Ley Especial, no contraviene en forma alguna el Principio de la Tutela Judicial efectiva señalado por el recurrente, ello en virtud que dicha detención está ceñida a las condiciones de judicialidad que exige la disposición contenida en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y menos aun si ambos imputados de autos en el presente caso tiene el derecho a la defensa como lo señala el artículo 26 de Nuestra Carta Magna, no siendo inconstitucional ya que la decisión no limita el acceso a los órganos de administración de justicia ASÍ SE DECIDE .-
Señala también los recurrentes en su escrito de apelación, lo siguiente:
Ciudadanos Magistrados, insistimos con el debido respeto, son plurales los elementos de convicción pero no suficientes ni fundados para que de conformidad con el numeral 2, del articulo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, sea procedente la Mecida Cautelar Privativa Judicial de Libertad, con lo cual no reúne el requisito concurrente establecido en el numeral 2 de la norma adjetiva in comento.
En relación a los preceptos jurídicos, cuya aplicación fue acordada, esta defensa del adolescente (identidad omitida), hace la siguiente argumentación:
Señalar a nuestro defendido implica hacer un ejercicio lógico de adecuación de la conducta individualmente descrita y fundamentada en la norma penal sustantiva, de acuerdo al Prof. RODRIGO RIVERA MORALES1, debe considerarse lo siguiente: (omissis)
Para imputar, de acuerdo a la operación lógica de subsunción, lo primero que se debe observar es la conducta humana voluntaria, positiva o negativa, y los elementos de convicción que hacen enervar el fumus delicti.
Ahora bien, esa labor por mandato de la Ley le corresponde realizarla al representante fiscal, pero en Audiencia de Presentación podemos controlar judicialmente esta imputación y es en razón de la garantía constitucional procesal de Tutela Judicial Efectiva y Control Judicial que recurrimos de la decisión emanada del Juzgado A quo, por cuanto fue acogida por el Juzgado A quo la precalificación desestimando los argumentos de la defensa y sin que dicha Imputación encuentre fundamento en los elementos de convicción que rielan en la presente Causa, lo cual es violatorio del debido proceso.
De acuerdo a la Teoría General del Delito, para que una conducta por acción u omisión sea punible, debe ser voluntaria, típica, antijurídica y culpable. En este sentido el tratadista JIMÉNEZ DE ASUA hace las siguientes definiciones: (omissis)
No existe ningún fundamento jurídico para la imputación en la presente causa de los delitos de: (i) ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños niñas (sic) y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano,(ll) AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo286 (sic) del Código Penal, y (III) LESIONES GENÉRICAS, previsto en el artículo 413 del Código Penal.
Debemos subrayar sobre estos delitos que en las actas no aparece ninguna diligencia de investigación, para relacionar a mi defendido con estos tipos penales.
La narración oral del Fiscal Militar y las actas procesales no son elementos de convicción idóneos ni suficientes para imputar por (i) ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños niñas (sic) y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, (ll) AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo286 (sic) del Código Penal, y (III) LESIONES GENÉRICAS, revisto en el artículo 413 del Código Penal a (identidad omitida)
En este sentido la recurrida a fin de imponer la medida de detención preventiva estimo, que esta era proporcional a la gravedad de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 69 del Código Penal Venezolano. LESIONES GENÉRICAS previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Venezolano y Agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, por considerar que en principio la conducta presuntamente desplegada por los adolescentes se subsume dentro de los tipos penales antes referidos, así como señaló los plurales elementos de convicción como acta de aprehensión y entrevista a la víctima, que existían al momento de ser presentado por el Ministerio Público presumiendo la certeza que el adolescente ha sido participe de los mismos, acreditando uno de los requisitos para imponer cualquier medida cautelar como es el (Fumus comissi delicti). De igual forma analizó el segundo supuesto exigido por el legislador (periculum in mora) sujetando el mismo a la posible fuga del imputado o la obstaculización de la búsqueda de la verdad, consideró la naturaleza, magnitud y gravedad de los hechos, realizo de manera lógica y congruente consideraciones particulares en cuanto a los hechos y los bienes afectados con la conducta del adolescente, lo que deja cuenta que la medida impugnada está acorde a las exigencias del legislador en esta materia especial y hace viable la imposición de la misma.
En este sentido, la recurrida impuso la medida analizando cada uno de los elementos que cursaban en autos para el momento, de manera lógica, coherente y concatenada con la proporcionalidad que debe existir al dictar la misma, toda vez que el primer delito imputado son de los que merecen medida privativa de libertad de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es oportuno para esta Alzada señalar que, si bien todo fallo judicial debe estar debidamente fundamentado, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida cautelar, como la prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como ocurrió en el presente caso, no se puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, pues los elementos con los que cuenta el juzgador pudieran ser escasos y basta con que cumplan los requisitos mínimos para su procedencia.
Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, ha señalado con ocasión a la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de presentación, lo siguiente:
“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.”(Sentencia No. 499, 14-04-2005).
Esta Alzada, luego de examinar las razones de hecho y de derecho que llevaron a la Juez a quo a decretar la medida de detención preventiva prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, considera que la misma expresó de forma lógica y razonada los motivos para imponer la citada medida, haciendo una adecuación jurídico procesal de los requisitos exigidos para su procedencia, no evidenciando el vicio de falta de motivación denunciado por el recurrente, en consecuencia no se violentó la garantía constitucional del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, previstas en los artículo 26 y 49 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela. ASI SE DECIDE.-
Concluye esta Alzada, que atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, en el presente caso resultaba procedente decretar la Detención Preventiva establecida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:
“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.
Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, ni lo establecido en el artículo 548 de nuestra Ley Especial, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de la comparecencia del sub judice a las audiencias que fije el Tribunal, para continuar con los actos procesales, es por lo que, esta Corte Superior, declara sin lugar la presente denuncia realizada por la defensa pública penal, referida a la falta de cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida de coerción personal de Prisión Judicial Preventiva de libertad, por haber quedado demostrado en el contenido del presente fallo que, se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual decretó medida prevista en el articulo 559 en concordancia con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASI SE DECIDE.-
Del mismo modo, resulta importante destacar que el proceso se encuentra en la fase inicial donde la detención preventiva decretada puede ser modificada al término de la investigación, una vez que el Ministerio Público recabe todos los elementos probatorios que lo lleven a presentar el acto conclusivo correspondiente.
Dicho lo anterior, este tribunal colegiado, observa que la Juez a-quo realizó una perfecta adecuación de los hechos y el derecho con el tipo penal en referencia, manifestando claramente los elementos configurativos de estos con respecto a la conducta de la adolescente imputada. Ante este señalamiento es preciso señalar que no le asiste la razón a la recurrente cuando denuncia que existe inmotivación. Y ASI SE DECIDE
Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Declara SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto en fecha 08 de septiembre de 2017, por los Defensores Privados ALBERTO SALAS LUÍS y YENNIFER ANDREINA BENITEZ LINARES, en contra de la decisión proferida en fecha 02 de septiembre de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la causa seguida al adolescente (identidad omitida), en virtud del decreto de la detención preventiva al imputado de autos, de conformidad a lo establecido en el artículo 559 de conformidad con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DISPOSITIVA
En base a los razonamientos precedentemente explanados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa que le confiere la Ley dicta los siguientes Pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto en fecha 08 de septiembre de 2017, por los Defensores Privados ALBERTO SALAS LUÍS y YENNIFER ANDREINA BENITEZ LINARES, en contra de la decisión proferida en fecha 02 de septiembre de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la causa seguida al adolescente (identidad omitida), en virtud del decreto de la detención preventiva al imputado de autos, de conformidad a lo establecido en el artículo 559 de conformidad con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.
Regístrese, publíquese y diaricese la presente decisión y notifíquese a las partes. Remítase la presente causa al tribunal de origen, a los fines consiguientes.
LA JUEZ PRESIDENTE
LUZMILA PEÑA CONTRERAS
LOS JUECES
ANIELSY ARAUJO BASTIDAS GABRIEL COSTANZO SAVELLI
Ponente
La Secretaria
JUANA VELANDIA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria
JUANA VELANDIA
Exp. 1Aa 1320-17
LPC/AAB/GCS/ar.-
