REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 17 de enero de 2018
207° y 158°
RESOLUCIÓN Nº 3156
EXPEDIENTE Nº 1Aa- 1343-17
JUEZ PONENTE: MARIA ELENA GARCIA PRÜ.
ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto de conformidad con al artículo 608 literales “c” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por la Abg. LUXCINDIA GONZALEZ, Defensora Publica Octava (08ª) de adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2017, por el Juzgado Octavo (08º) de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 3114 de fecha 17 de noviembre de 2017, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes.
I
DEL RECURSO
Examinado el escrito recursivo, esta Alzada constata que la Abg. LUXCINDIA GONZALEZ, Defensora Publica Octava (08ª) de adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2017, por el Juzgado Octavo (08º) de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:
… CAPITULO PRIMERO
…Procedo en este acto de conformidad con los literales “c y k” del articulo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a ejercer formal Recurso de Apelación contra el auto de primer grado que acuerda imponer la medida cautelar prevista en el Articulo 582 literales “c” y “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con arreglo a lo previsto en el articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes términos:
En principio la Defensa solicito en la audiencia de presentación de detenido, tal como se desprende del acta que… esta Defensa una vez revisada las actuaciones solicita la nulidad de la aprehensión y del procedimiento, por cuanto no les encontraron a los adolescentes elementos de interés criminalístico alguno siendo la precalificación realizada por la fiscalia del ministerio publico errónea siendo que los adolescentes no se les incauto nada en su poder siendo la casa donde encontraron el arma de otra joven y no donde residen los jóvenes…” de fecha 10 de octubre de 2017, la nulidad de la aprehensión y procedimiento de mis Defendidos de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que los adolescentes no cometieron el delito según la precalificación dada por el Ministerio Publico quien encuadra la participación de mis defendidos en el delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO PREVISTO EN EL ARTICULO 111 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, por los hechos del día 10 de octubre de 2017, según acta policial numero CZGNB43-ROIEM-DCR-439-SIP:047-17, donde mis Defendidos son detenidos con una persona adulta (identificada en el acta de aprehensión). Se les practica la inspección corporal, conforme al articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde los funcionarios aprehensores dejan constancia que…”no hallándole ningún elemento de interés criminalístico…”, en una vivienda y donde localizan o incautan en la parte superior de la nevera de la vivienda UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO SUB AMETRALLADORA DE FABRICACION BELGA, MARCA UZI, CALIBRE 9X19 MM CON UN CARGADOR CON CAPACIDAD PARA TREINTA Y DOS (32) CARTUCHOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE CUATRO (04) CARTUCHOS CALIBRE 9X19MM.
A respuesta de los hechos precalificado (Sic) por la vindicta publica, la Defensa Publica analizando el tipo penal y la supuesta conducta señalada según el acta policial realizada por mis defendidos; donde se indica que los adolescentes hicieron caso omiso a la voz de alto y emprendieron veloz huida introduciéndose en la vivienda, es por ello que solicita la nulidad de la aprehensión y del procedimiento y del procedimiento por considerar que los adolescentes NO cometieron con su conducta delito alguno por lo que se violenta el principio de legalidad previsto en el articulo 529 de la ley especial el cual señala: (Omissis)
La Defensa se ampara en el principio de legalidad por considerar que los adolescentes no pueden ser procesados porque el tipo penal no encaja en ninguna acción u omisión realizada por los adolescentes que configure delito señalado, además de que el Ministerio Publico no individualizo la participación, siendo un principio rector de nuestra Ley Especial donde el articulo 528. Responsabilidad del adolescente señala que el adolescente responde por el hecho en la medida de su culpabilidad, donde en esta audiencia no se analizo en que consistió la participación de los adolescentes, según la conducta.
Es necesario considerar que en el tipo penal señalado por el Ministerio Publico, el sujeto activo debe estar en posesión o tener bajo su dominio, en un lugar determinado el arma de fuego, por lo que la Defensa considera que los adolescentes IDENTIDADES OMITIDAS, “no cometieron delito”, porque no estaban en posesión ni tenían bajo su dominio el arma de fuego, siendo que los mismos funcionarios aprehensores dejan constancia de haber incuatado el arma de fuego tipo sub ametralladora en la parte posterior de la nevera de la vivienda. Para cometer el delito señalado es necesario en primer termino que la voluntad humana se manifieste exteriormente en una acción u omisión, y por supuesto en este caso “el solo hecho de que mis Defendidos estaban en la vivienda” NO ENCAJA dentro de las previsiones de la norma invocada como es el tipo penal del articulo 111º de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, ¿Por qué no encaja? Por considerar que el criterio dominante que distingue la autoría y la participación de este tipo penal reside en la teoría del dominio del hecho, es decir “en el derecho, el dominio esta relacionado al derecho de propiedad que es el poder que un individuo dispone sobre un bien de manera inmediata y directa. Gracias a esta propiedad, el titular del dominio puede disponer de lo suyo de manera que desee”; así mismo el latin dominium, señala que el dominio es la facultad que dispone una persona para controlar a otras para hacer uso propio”. El dominio es asi el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por lo que se atribuye a su titularidad la capacidad de disponer del mismo. Según estas definiciones para cometer el delito de posesión ilícita de arma de fuego, el sujeto activo debe estar usando el arma de fuego, estar en posesión de ella o bajo su dominio, lo cual no sucedió ya que en el momento de la detención de mis defendidos ninguno de los adolescente (Sic) poseía en sus pertenencias o en alguna parte de su cuerpo el objeto como es el arma de fuego ya que la misma fue localizada en la parte posterior de la nevera de la vivienda, así mismo tampoco puede considerarse que estaba dentro de su dominio por que el arma de fuego estaba dentro de una vivienda y en la parte posterior de la nevera, que primero: no es de la propiedad de ninguno de mis Defendidos quienes desconocían cualquier objeto que estuviera dentro de la vivienda; segundo: que los adolescentes no residen en esa vivienda, es decir no estaban bajo el dominio de la vivienda; tercero: que los adolescentes al emprender la huida supuestamente se introducen en la vivienda, que los adolescentes no ejercieron ningún tipo de dominio sobre el arma de fuego; a diferencia de la adulto (Sic) presente en los hechos, donde debe analizarse la participación e individualizarla para poder determinar responsabilidad ya que al parecer esa persona si reside en la vivienda que se menciona en los hechos.
Es por todo lo antes señalado que considero que la Juez Octavo de Control debió anular la detención de mis Defendidos por violentarse el articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, porque el tipo penal precalificado por el Ministerio Publico no encuadra, no encaja en el comportamiento de los adolescentes y es por lo que solicito ciudadanos Magistrados acuerden la nulidad de la aprehensión y del procedimiento de mis Defendidos y la libertad plena siendo este el efecto de la nulidad planteada.
CAPITULO SEGUNDO:
Procedo en este acto de conformidad con el literal “c” del articulo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a ejercer recurso de apelación contra la medida cautelar de presentaciones de cada 30 días, prevista en el literal “c” del articulo 582 ejusdem, dictada en audiencia de presentación de detenido de fecha 10 de octubre de 2017, bajo los siguientes términos:
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes enumera los presupuestos fundamentales de toda medida cautelar y son los referidos al mínimo necesario para una sustitutiva. De tal forma que seria impensable cualquier medida cautelar sustitutiva si no esta precedida, en el caso concreto, de un hecho con seria apariencia típica, y así mismo elementos serios de convicción contra los investigados.
ELEMENTOS DE CONVICCION SOBRE LA PARTICIPACION DE LOS INVESTIGADOS.-
Se refiere a la existencia de elementos bastantes y a la vez serios de que determinada persona se encuentre involucrada en la comisión de un hecho punible. Los elementos deben ser plurales y concordantes, aunque en forma alguna deben exigirse como definitivos o absolutos. En el caso de mis defendidos, y este es el punto primero del presente recurso, no se satisface dicho supuesto, vale decir no existen fundados elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no existe pluralidad de elementos. En efecto, la ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice ELEMENTOS, se refiere a por lo menos la existencia de DOS (02) y el Acta Policial es apenas UN (01) solo elemento, por lo tanto aunque el Tribunal hubiese motivado la decisión siempre le hubiese faltado la concatenación del acta policial con otro elemento de convicción ya que no existe la declaración de algún testigo que haya estado presente en el momento de la actuación policial que pueda ser considerado otro elemento. Debe ser analizado que nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal en reiteradas decisiones mantiene el criterio que “Las declaraciones de los funcionarios policiales, que coincide en afirmar que determinada persona le decomisaron estupefacientes, constituye solo un indicio no suficiente para condenar a una persona por el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas”, ya que la Sala ha considerado como mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar una condenatoria. (Véase, en este sentido decisión 99-465, de fecha 19-01-2000, sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia) (Omissis)
CAPITULO TERCERO.
Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso y se tramita como corresponde. SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Público a fin de que presente la contestación correspondiente TERCERO: Se declare con lugar el presente recurso. Se acuerde la nulidad de la aprehensión y del procedimiento de los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), y se acuerde su libertad plena.
II
DE LA CONTESTACION
Del mismo modo se observa que la Abg. Sasha Villegas, en su condición de Fiscal Provisoria Centésima Décima Cuarta (114ª) del Ministerio Publico, presento escrito de contestación al Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
“…CAPITULO III
CAPÍTULO IV
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
Presento la contestación de la apelación estando en la oportunidad legal de 3 días de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo computables en fase de investigación por días continuos, tal y como lo establece el artículo 172 ejusdem.
Ciudadanos Magistrados, que pretende la defensa técnica al alegar que los adolescentes no cometieron con su conducta delito alguno, si bien es cierto que al practicarle la inspección corporal, los funcionarios actuantes no encontraron ningún elemento de interés criminalístico, no es menos cierto que los hoy imputados al avistar la comisión policial emprendieron veloz huida, adentrándose en la vivienda que se incautó UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO SUB AMETRALLADORA DE FABRICACIÓN BELGA, MARCA UZI, CALIBRE 9x19MM CON UN CARGADOR CON CAPACIDAD PARA TREINTA Y DOS (32) CARTUCHOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE CUATRO (04) CARTUCHOS CALIBRE 9x19MM; desplegando con su conducta la presunción por parte de los gendarmes que los mismos poseían algún objeto de interés criminalístico y concluyendo en la incautación de tan poderosa arma de fuego que solo le es permitida la tenencia a los cuerpos de seguridad del Estado.
Ahora bien, este Representante Fiscal observa, que la Juez de Instancia en decisión tomada 10-10-2017, acordó entre otras cosas imponer la Medida Cautelar Sustitutiva, tipificado en el artículo 582 literales "c" y "h", de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que existen para acordar dicha medida y la misma asegura las resultas del proceso así como compartir con la precalificación dada por el Ministerio Público por cuanto se desprende de las acta procesales las circunstancia de modo tiempo y lugar como suscitaron los hechos y el grado de participación de los adolescente de marras
Es por ello, que la imposición de una medida de coerción personal, bien sea Privativa Preventiva de Libertad o Cautelar Sustitutiva durante la fase de sustanciación o investigación, no representa en ningún momento ni de naturaleza, ni de finalidad a una sanción anticipada, sino por el contrario una garantía de resulta de un proceso penal, evitando principalmente la fuga o ausencia del imputado como es el caso que nos ocupa, y la aplicación eventual de un correcto Derecho Penal, verificándose siempre la esencia cautelar de la misma, por lo que no constituye en ningún momento, la violación de la Garantía Constitucional de la Presunción de Inocencia, siempre previa revisión de ciertos parámetros establecidos para su aplicación.
En tal sentido, considera este Representante del Ministerio Público que los motivos que invoca la defensa para solicitar la Nulidad de Absoluta de las Acta Procesales son insuficiente para que dicho requerimiento sea acordado, por se evidencia la participación de los referidos jóvenes en el hecho delictivo precalificado en la audiencia de presentación, aunado ello se desprende el acta de aprehensión y de la evidencia incautada, donde de manera asertiva hace referencia del comportamiento desplegado por los ut supra.
Asimismo el Ministerio Público estima que la decisión dictada por el Tribunal a-quo se encuentra ajustada a derecho, al imponer la medida cautelar prevista en el artículo 582 literales "c" y "h" de nuestra Ley Especial permitiendo mantener a los adolescente frente al proceso penal hasta la presentación de acto conclusivo donde en definitiva se determinara la existencia de la responsabilidad penal o no de los adolescentes , aunado a ello existen suficientes elementos de convicción que pudiera acreditar los misma pudieran ser las autores del hechos imputado en audiencia de presentación y por ende pudiera establecerse una sanción definitiva de carácter socio educativa, es por ello solicito sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la Defensora Pública Octava (8o), ABG. LUXCINDIA GONZÁLEZ y ratifique la decisión del Tribunal de Instancia.
CAPITULO V
PETITORIO
En base a las consideraciones procedentemente expuestas, pedimos respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso de Apelación interpuesto por la Octava (8o), ABG. LUXCINDIA GONZÁLEZ, lo siguiente:
1. El Recurso de Apelación, interpuesto por la referida profesional del derecho, sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación emanada del Juez de control se encuentra ajustada a los términos y condiciones jurídicas, con base a los fundamentos expuesto en el presente escrito de Contestación de Apelación, por considerar que el mismo al momento de valorar la procedibilidad de la medida cautelar , contenida en el artículo 582 literales "C" y "H" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en formal apego a las exigencias establecidas en el artículo 582 ejusdem, y en consecuencia sea RATIFICADA la decisión de fecha 10 de octubre de 2017, dictada por el el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en función de Control Sección de Responsabilidad de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en la cual entre otras cosas acuerda imponer a los adolescentes IDENTIDADES OMITIDAS, de la Medida Cautelar contenida en el articulo 582 literales "c" y "h" para garantizar las resultas del Proceso .…”
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal Octavo (08º) de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, 10 de octubre de 2017, en cuanto al particular impugnado dictó el siguiente pronunciamiento:
… II
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PRESENTE PROCESO
El hecho que se imputa a los adolescentes IDENTIDADES OMITIDAS, ocurrió en fecha 08 octubre del 2017, aproximadamente a las 09:30 horas, encontrándonos de servicio de patrullaje de seguridad en la zona rural del municipio hatillo, municipio El Hatillo, del estado Miranda cuando recibimos una llamada telefónica, donde se podía escuchar una voz femenina, quien no se identifico por medidas de seguridad, informándonos lo siguiente; en la vía principal del sector las Carlinas en la cancha de usos múltiples, Zona Rural, del municipio Hatillo, se encontraban cuatro (04) sujetos los mismos con las siguientes características, sujeto 1: piel morena contextura delgada estatura baja quien vestía camisa gris con mangas cortas de color morado y short playero de color azul, sujeto 2: estatura baja, contextura delgada, piel morena quien vestía camisa manga corta azul y pantalón jeans azul, sujeto 3: estatura baja piel morena contextura delgada quien vestía franela de color gris con mangas cortas y pantalón jeans de color gris sujeto 4: short de color negro, camisa de color gris piel morena contextura delgada, quienes se encontraban manipulando una metralleta robando y amedrentando a las personas que transitaban por la zona. En vista de la situación nos dirigimos hasta el lugar indicado por la denunciante, al llegar al lugar, logramos observar a los sujetos antes descritos, a quienes se le dio la voz d alto los mismo al notar la presencia de la comisión emprendieron veloz huido introduciéndose en la vivienda, por lo cual se dio inicio a una persecución y en amparo a lo establecido en el artículo 196, aparte 02 del Código Orgánico Procesal Penal, seprocedio (Sic) a entrar a la vivienda donde se dio captura a los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS) y ANA GABRIELA ACEVEDO VARGAS, C.I. V-23.618.812 de veintitrés (23) años de edad, a quienes se les informo que se les realizaría una inspección corporal según lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no hallándole ningún elemento de interés criminalística, y a la ciudadana ANA GABRIELA ACEVEDO VARGAS C.I.V-23.618.812 de veintitrés (23) años de edad, a quien no se le realizo la inspección corporal debido a lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma al momento de su detención tena en sus brazos a una infante de 10 meses la cual manifestó que era su hija, no logrando la captura del sujeto 1, ya que al momento de huir corrió hacia una zona enmontada lanzándose por un barranco hacia la maleza, acto seguido fue incautada en la parte posterior de la nevera de la vivienda UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO SUB AMETRALLADORA DE FABRICACIÓN BELGA, MARCA UZI, CALIBRE 9X19MM, CON UN CARGADOR CON CAPACIDAD PARA TREINTA Y DOS (32) CARTUCHOS CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CUATRO (04) CARTUCHOS CALIBRE 9X19MM.-
En fecha 10 de Octubre de 2017 se realizo el acto de la Audiencia de Presentación en el cual se le precalifico el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
III
DE LA INVESTIGACIÓN
En virtud que el Fiscal del Ministerio Público solicito que la presente investigación se siga por las reglas de la vía del procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y 577 en su último aparte Ejusdem, a la cual la Defensa Publica está de acuerdo, por cuanto aun quedan diligencias por practicar con el objeto de esclarecer los hechos hoy imputado al adolescente de autos, este Tribunal la acordó a los fines que se realicen las investigaciones pertinentes al presente caso.
IV
DE LA PRECALIFICACIÓN
Visto los hechos ocurridos en fecha 08 de Octubre del año 2017 previamente descrito en acta este Juzgadora comparte el delito precalificado por el fiscal del Ministerio Público de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en virtud que la conducta desplegada por los imputados la cual se puede subsumir dentro del tipo penal, dado que de las Acta de Investigación Penal, se desprende entre otras cosas, que los adolescentes son presuntamente autores o participes en el presente hecho; considerando ajustada la precalificación, siendo que ésta pueda ser objeto de alguna modificación durante la investigación.
V
DE LA MEDIDA CAUTELAR
En la oportunidad de celebrarse la Audiencia de Presentación de Detenido de los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), fueron impuestos de sus derechos y asimismo fueron informados de las Fórmulas de Solución anticipada, este Tribunal Octavo de Control, con vista de las pautas consagradas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes pasa en consecuencia a imponer la medida cautelar en los términos siguientes:
Este Tribunal considera que la medida cautelar idónea en el presente caso son las presentaciones periódicas establecido en el articulo 582 literal “C” de la Ley Especial que nos rige, cada TREINTA (30) DÍAS ante la sede de este Despacho.
“H” Incorporarse en el sistema educativo debiendo consignar la respectiva constancia de estudio mensualmente por medio de su defensa.
Las razones para la imposición de la medida cautelar escogida por el este Tribunal se basa en lo siguiente:
En cuanto a la acción penal no se encuentre prescrita, estando ante unos hechos ocurridos en fecha 08-10-2017 aproximadamente a las 09:30 horas, encontrándonos de servicio de patrullaje de seguridad en la zona rural del municipio hatillo, municipio El Hatillo, del estado Miranda cuando recibimos una llamada telefónica, donde se podía escuchar una voz femenina, quien no se identifico por medidas de seguridad, informándonos lo siguiente; en la vía principal del sector las Carlinas en la cancha de usos múltiples, Zona Rural, del municipio Hatillo, se encontraban cuatro (04) sujetos los mismos con las siguientes características, sujeto 1: piel morena contextura delgada estatura baja quien vestía camisa gris con mangas cortas de color morado y short playero de color azul, sujeto 2: estatura baja, contextura delgada, piel morena quien vestía camisa manga corta azul y pantalón jeans azul, sujeto 3: estatura baja piel morena contextura delgada quien vestía franela de color gris con mangas cortas y pantalón jeans de color gris sujeto 4: short de color negro, camisa de color gris piel morena contextura delgada, quienes se encontraban manipulando una metralleta robando y amedrentando a las personas que transitaban por la zona. En vista de la situación nos dirigimos hasta el lugar indicado por la denunciante, al llegar al lugar, logramos observar a los sujetos antes descritos, a quienes se le dio la voz d alto los mismo al notar la presencia de la comisión emprendieron veloz huido introduciéndose en la vivienda, por lo cual se dio inicio a una persecución y en amparo a lo establecido en el artículo 196, aparte 02 del Código Orgánico Procesal Penal, seprocedio (Sic) a entrar a la vivienda donde se dio captura a los adolescentes ( IDENTIDADES OMITIDAS) y ANA GABRIELA ACEVEDO VARGAS, C.I. V-23.618.812 de veintitrés (23) años de edad, a quienes se les informo que se les realizaría una inspección corporal según lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no hallándole ningún elemento de interés criminalística, y a la ciudadana ANA GABRIELA ACEVEDO VARGAS C.I.V-23.618.812 de veintitrés (23) años de edad, a quien no se le realizo la inspección corporal debido a lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma al momento de su detención tena en sus brazos a una infante de 10 meses la cual manifestó que era su hija, no logrando la captura del sujeto 1, ya que al momento de huir corrió hacia una zona enmontada lanzándose por un barranco hacia la maleza, acto seguido fue incautada en la parte posterior de la nevera de la vivienda UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO SUB AMETRALLADORA DE FABRICACIÓN BELGA, MARCA UZI, CALIBRE 9X19MM, CON UN CARGADOR CON CAPACIDAD PARA TREINTA Y DOS (32) CARTUCHOS CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CUATRO (04) CARTUCHOS CALIBRE 9X19MM.
De los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido presuntamente participes en el hecho existiendo las Acta de Investigación Policial en la cual señala las circunstancias de modo lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos.
En cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso partículas, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación estamos en presencia de un delito que si bien es cierto no es privativo de libertad por cuanto no esta contenido en las estipulaciones del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, no es menos cierto que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible tal como es el POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; todo ello en virtud de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos el cual puede conllevar a una sanción que amerita la imposición de una medida encaminada a alejar al adolescente de la posibilidad de incurrir nuevamente en el mismo o en otros hechos delictivos, en cuanto a la proporcionalidad de la medida cautelar que se ha impuesto en relación con el hecho punible, este Tribunal observa que estamos ante la presunta comisión de un delito que, como se dijo, no amerita privación de libertad, por lo que la medida cautelar debe corresponderse con tal circunstancia. Pero, al lado de la proporcionalidad el legislador especial ha considerado la idoneidad de la medida, que debe corresponderse con las condiciones del delito y las particularidades del adolescente, su edad, su situación ante el hecho punible y otros elementos particulares que deben ser ponderados por el Juez, lo que lleva a considerar que en el presente caso la medida cautelar debe estar orientada a lograr la supervisión, vigilancia y orientación, a concientizar el hecho y mantenerlo alejado de los factores que han podido influir en su comportamiento.Por otra parte la medida cautelar impuesta resulta útil, pues mantendrá al adolescente en contacto permanente con el tribunal, quien oportunamente le informará las fijaciones de audiencias y condiciones generales del proceso. Así se decide.
Publíquese. Regístrese. Diarícese. Déjese copia de la presente sentencia por Secretaría. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la sede de este Tribunal Octavo de Control de Adolescentes a los 10 días del mes de Octubre de 2017.…
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La Defensa, fundamenta su impugnación en el hecho de que los adolescentes de autos no cometieron delito alguno, por que a su juicio el arma incautada en el procedimiento policial no estaba bajo el dominio de los mismos, objetando en su escrito la calificación dada por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado a-quo, y la medida cautelar impuesta a los adolescentes, alegando en sus dos denuncias lo siguiente:
…En principio la Defensa solicito en la audiencia de presentación de detenido, tal como se desprende del acta que… esta Defensa una vez revisada las actuaciones solicita la nulidad de la aprehensión y del procedimiento, por cuanto no les encontraron a los adolescentes elementos de interés criminalístico alguno siendo la precalificación realizada por la fiscalia del ministerio publico errónea siendo que los adolescentes no se les incauto nada en su poder siendo la casa donde encontraron el arma de otra joven y no donde residen los jóvenes…
(Omissis)
… Procedo en este acto de conformidad con el literal “c” del articulo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a ejercer recurso de apelación contra la medida cautelar de presentaciones de cada 30 días, prevista en el literal “c” del articulo 582 ejusdem, dictada en audiencia de presentación de detenido de fecha 10 de octubre de 2017, bajo los siguientes términos:
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes enumera los presupuestos fundamentales de toda medida cautelar y son los referidos al mínimo necesario para una sustitutiva. De tal forma que seria impensable cualquier medida cautelar sustitutiva si no esta precedida, en el caso concreto, de un hecho con seria apariencia típica, y así mismo elementos serios de convicción contra los investigados…
Luego de la revisión minuciosa de las actuaciones, se evidencia claramente que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación de imputados en la causa seguida a los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), en fecha 10 de octubre de 2017, se realizó el acta de Audiencia de presentación inserto desde el folio 01 al 04 del cuaderno de apelaciones, donde se evidencia que la Juez a-quo en un Punto Previo, declaro sin lugar la solicitud de Nulidad interpuesta por la Defensa. Sin embargo en publicación in extenso de las decisiones dictadas en dicho acto procesal, en auto de esa misma fecha, inserto desde el folio 07 hasta el 09 del cuaderno de apelación, el mencionado juzgado no fundamentó por auto separado la declaratoria sin lugar de la solicitud de Nulidad realizada por la defensa, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, esta Corte considera oportuno hacer cita textual del contenido de la sentencia vinculante de fecha 21 de julio de 2015, numero 942, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado:
…A partir de dicha norma, resulta claro para esta Sala que dado el carácter expedito que la oralidad impone al proceso penal, como regla general las decisiones que comprenden los autos y sentencias definitivas serán pronunciados en la audiencia en su parte dispositiva y deben ser dictados en extenso después de concluida la audiencia, es decir, el Juez debe pronunciar en audiencia sus decisiones y enseguida, una vez concluida la misma, debe dictar el auto o sentencia, según se trate...
Continua la sentencia al señalar:
…Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.
Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes…
Para finalizar puntualiza la sentencia en referencia dando carácter de vinculante a la misma ordenando su estricto cumplimiento a todos los Tribunales Penales de la República:
…En virtud de lo anterior, se ordena la publicación del presente fallo en el portal web de este Máximo Tribunal, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial del Poder Judicial, bajo el título “En el proceso penal todas las decisiones dictadas en audiencia deben ser debidamente motivadas en un auto fundado que se dicte en extenso”. Asimismo, se ordena la remisión de copia certificada a todos los Circuitos Judiciales Penales ordinarios y especiales de la República para el estricto cumplimiento del presente fallo. Así se declara…
Establecido lo anterior, vista las actas que cursan ante esta Corte de Apelaciones y luego del análisis exhaustivo del asunto sometido a consideración, en atención al carácter vinculante de la sentencia a la cual se hizo referencia y ante la inexistencia del fallo o auto fundado de carácter interlocutorio que debió suceder a la audiencia de presentación de imputado prevista en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, en el cual debió fundamentar motivadamente las razones de hecho y de derecho en las cuales se baso su decisión.
De lo anterior y en atención al orden procesal tenemos que todo pronunciamiento del Juez en audiencia debe estar sucedido inmediatamente por un auto fundado o sentencia definitiva según sea el caso y la etapa procesal en la cual se realice la audiencia, teniendo este mandato procesal carácter de orden público, que busca mantener la seguridad jurídica preservando el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Cabe señalar que la audiencia de presentación o también llamada de calificación de flagrancia es un instrumento judicial mediante el cual se materializa el principio de contradicción a través de la oralidad, en ella se recogen todo los pormenores, alegaciones, solicitudes de las partes con los correspondientes pronunciamientos y decisiones que el juez considero, pero desde el punto de vista procesal la audiencia no puede valerse por sí sola, pues aunque recoja los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales funda el juez su decisión, como ocurrió en el presente caso, estos por estricto orden procesal deben dejarse de manera expresa en el auto fundado que debe dictar el tribunal como un acto propio posterior a ella, de esta manera se crea un escenario jurídico seguro para las partes al determinar sin lugar a dudas la oportunidad procesal para impugnar o recurrir de ese auto fundado, concluyendo que efectivamente la a quo no cumplió con lo previsto en la referida sentencia con carácter vinculante sobre la base de toda la argumentación legal señalada en la misma, trayendo como consecuencia que la referida decisión preferida carece de la validez jurídica requerida, afectando de esta manera la validez del fallo. Así se decide.
Establecido lo anterior, nos corresponde analizar las consecuencias jurídicas de lo antes señalado, tenemos entonces una decisión carente de los requisitos exigidos para su eficacia, lo que se traduce en la falta de motivación de la decisión por auto separado del Juzgado Octavo en funciones de Control de esta Sección de Adolescentes, lo cual nos obliga a esta Corte de Apelaciones a decretar de oficio nulidad absoluta de la referida decisión de fecha 10 de octubre de 2017, al respecto ha indicado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal:
…En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente…
(Sentencia 1891 del 15/12/11 Ponente Magistrado Gladys María Gutiérrez Alvarado)
En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia 2541 de fecha 15/10/2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, indicó:
…Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…
(Copia textual y cursiva de la Alzada)
En relación a las nulidades decretadas de oficio, la Sala de Casación Penal Accidental de nuestro Máximo Tribunal en sentencia 305 de fecha 02/08/2011, con ponencia de la Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN, estableció:
…Por otra Parte, en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso.
Tal criterio lo ha sostenido la Sala Constitucional en reiteradas decisiones, entre las cuales se encuentra la sentencia Nº 1401 de fecha 14-08-08, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la que asienta:
Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1115/2004, caso Gustavo Enrique Bozo Álvarez reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue: “Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex ofició por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal
(Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’.
Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto…
Visto lo anteriormente expuesto, esta Alzada en aras de preservar el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados constitucionalmente en los artículos 26, 49 y 257 considera que ante la inexistencia del pronunciamiento por auto separado sobre la solicitud de nulidad planteada en audiencia de Presentación de Detenidos, por la Defensa Publica, lo ajustado a derecho es Decretar de OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA, de la audiencia de presentación de detenidos de fecha diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017) de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el auto fundado que debió suceder a la audiencia ya citada conculcó la garantías constitucionales del debido proceso, tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, restableciéndose de esta manera la situación jurídica infringida con la omisión e inexistencia del referido auto. En consecuencia se ordena al Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, remitir la causa original a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) para que a su vez sea distribuida a un Tribunal de Control diferente de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente para que una vez conozca de la causa, realice la audiencia de presentación de imputado de conformidad con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente y decida fundadamente en auto motivado los puntos resueltos en la referida audiencia de conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
VI
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Única de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Decretar de OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA, de la audiencia de presentación de detenidos de fecha diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017) de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el auto fundado que debió suceder a la audiencia ya citada conculcó la garantías constitucionales del debido proceso, tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, restableciéndose de esta manera la situación jurídica infringida con la omisión e inexistencia del referido auto. SEGUNDO: Se mantiene la situación procesal en la que se encontraban los adolescentes de autos para el momento de la audiencia anulada. TERCERO: Se ordena al Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, remitir la causa original a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) para que a su vez sea distribuida a un Tribunal de Control diferente de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente para que una vez conozca de la causa, realice la audiencia de presentación de imputado de conformidad con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente y decida fundadamente en auto motivado los puntos resueltos en la referida audiencia de conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal
LA JUEZA PRESIDENTE
MARIA ELENA GARCIA PRÜ
Ponente
Los Jueces
ELIZABETH ROMERO ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
La Secretaria
JUANA VELANDIA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria
JUANA VELANDIA
Exp: 1Aa 1343-17
MEGP/ ER/AAB/jv/ih
