REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 25 de abril de 2018
208° y 159°
RESOLUCIÓN Nº 3193
EXPEDIENTE Nº 1Aa 1384-18
JUEZ PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS
ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto en fecha 13 de marzo de 2018, por el abogado Maribel Soto Pérez, Defensora Pública Provisoria Tercero en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), contra la decisión dictada en fecha 07 de marzo de 2018 por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de éste Circuito Judicial Penal mediante la cual decretó la medida de Detención Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 559, 560 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por haber sido imputado de la comisión del delito de abuso sexual a niño con penetración tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 3188 de fecha 16 de abril de 2018, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I
DEL RECURSO APELACION
En fecha 13 de marzo de 2018, la abogada Marisol Soto Pérez, Defensora Pública Provisoria Tercera en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 07 de marzo de 2018, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentándose entre otros aspectos, en los siguientes términos:
DEL RECURSO
En fecha 07 de marzo de 2018, se realizó por ante el Juzgado Sexto de Control de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, la audiencia de presentación judicial de detenido en el cual el mencionado Tribunal, acordó entre otras cosas la aplicación del Procedimiento Ordinario y acogió como precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño con penetración Anal, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños niñas Y Adolescentes; e impuso al adolescente de la medida de coerción personal establecida en los artículos 559, 560 en relación al 581 de la Ley Orgánica para la Protección de niños Niñas y Adolescentes es decir la Prisión Preventiva.
(…)
En lo que respecta a la Prisión preventiva, el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, señala efectivamente los requisitos que deben encontrarse satisfechos a la hora de decretarse la mencionada medida de coerción personal, requisitos que no son distintos a los estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los supuestos que configuran el fumus bonis juris y distinto, en relación al periculum in mora, toda vez que nuestra ley especial exige un hecho cierto para la verificación del peligro de evasión, de obstaculización de pruebas y graves daños a la víctima, siendo que la representante fiscal en el acto de la audiencia de presentación no aportó suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o participe de los hechos imputadoas (sic), en virtud que cursa denuncia interpuesta por la madre de la víctima, quien refiere que los hechos objetos de este proceso sucedieron el día 05/03/18, siendo que de igual manera cursa en las actuaciones diligencias suscritas por los funcionarios aprehensores quienes dejan constancia que se apersonan al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses con sede en Caricuao siendo atendido por la Doctora María Torres, quien manifestó que en las conclusiones del reconocimiento médico legal arrojo como resultado que presenta ano rectal con traumatismos antiguo, por lo que mal puede imputársele esa responsabilidad a mi defendido, quien en declaración rendida ante le referido Tribunal n el acto de la audiencia de presentación negó haber cometido hecho alguno en perjuicio del niño víctima, quien no ha presentado rechazo alguno en contra del adolescente imputado, siendo una de estas características de la victima que ha sido abusada, el rechazo a su victimario, por el contrario, este ha demostrado a pego hacia mi asistido, que si le hubiese causado el hecho imputado demostraría un rechazo hacia el adolescente.
… dichas normas de procedimiento penal exigen para la procedencia del tal medida de coerción personal, además de que se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca sanción privativa de libertad, que surjan de las actuaciones fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible y en este caso en concreto no existen fundados elementos de convicción.
Al respecto, resulta importante resaltar que de las actas de investigación presentadas por el Ministerio Público en el acto de la audiencia de presentación, pese a que se trata de un investigación iniciada dos días antes a la audiencia de presentación (05(03/18), por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, no surgen fundados elementos de convicción para determinar que el adolescente IDENTIDAD OMITIDA, haya participado de alguna manera en el delito de Abuso Sexual a Niño con Penetración Anal, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en virtud que no se puede imputársele la lesión sufrida a la víctima, siendo que esta es de data antigua.
(…)
…. Nos encontramos con un adolescentes que se encuentra perfectamente identificado, que posee residencia fija, con contención familiar acudienco (sic) lo mismo al acto de la audiencia de presentación, cuyos datos fueron aportados al Tribunal de control; y que evidentemente no cuenta con los recursos económicos para ocultarse, evadirse o salir del país ni tampoco existe denuncias de amenazas del referido adolescente por interpuestas persona hacia la víctima o testigos de la presente causa, ni nada que acredite alguna acción u omisión en contra de la formación del cúmulo probatorio.
(…)
… por lo que no resulta obligatorio la aplicación de la medida cautelar privativa en un proceso penal, más aun cuando no se encuentran llenos los extremos a los que se contrae el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes como sucede en el caso particular.
… no le aportó al Órgano Jurisdiccional los elementos suficientes para acreditar que el adolescente imputado haya tenido alguna participación en el hecho investigado por lo tanto el decreto de prisión preventiva violenta Principios de primer orden como la seguridad Jurídica el Derecho Proceso, el Principio de Presunción de Inocencia (26,49 numerales 2º , 4º Constitucionales), así como otros vínculos al derecho a la libertad personal, como la afirmación de libertad y la excepcionalidad de la privación de la libertad por lo que, a criterio de esta representación lo ajustado a derecho en el presente caso sería revocar la medida de prisión preventiva decretada por el Tribunal Sexto de Primera >Instancia en funciones de Control de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal.
PETITORIO
Por todo lo aducido; esta representación solicita respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente, ADMITA el presente recurso, lo DECLARE CON LUGAR y en consecuencia Revoque la medida cautelar de coerción personal (prisión preventiva) acordada por el Tribunal Segundo (sic) de Control, en fecha 07 de marzo del año en curos y en su lugar decrete una medida cautelar a favor del adolescente IDENTIDAD OMITIDA
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por su parte la Juez a quo del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamento la decisión en los siguientes términos:
Realizada la exposición de las partes en la presenta audiencia este Tribunal Sexto de Control de esta misma Sección y circuito Judicial Penal, acuerda: PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad de aprehensión solicitada por la defensa pública, por cuanto el lapso esta excedido, por violación al artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la república, este Tribunal observa que el adolescente fue aprehendido en fecha 0-03-2018, siendo presentado ante este Tribunal en fecha 07-03-2018, es por lo que este Tribunal aplica la sentencia 526 del año 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Magistrado Iván Rincón Urdaneta el cual explano en su ponencia que los vicios realizados por los órganos policiales cesa(sic) al momento de ser presentados en el órgano jurisdiccional, en consecuencia se acuerda que la investigación se siga por el procedimiento ordinario, declarándose sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa. PRIMERO: Se acuerda seguir la presente causa por las reglas del procedimiento ordinario, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en virtud de que aún quedan diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos: SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos como lo es ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN ANAL, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Esta precalificación jurídica se admite porque de las actuaciones del expediente se desprenden una pluralidad de elementos como lo son: 1. Acta Policial, de fecha 05 de marzo de 2018 suscrita por funcionarios Detective Agregado JOSE LOZANO, adscrito a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones CIENTIFICAS Penales y Criminalisticas, en la cual dejan constancia de la siguiente actuación “… Encontrándome con mis labores de guardia en la sede de este despacho y prosiguiendo con las actas procesales K-18-226000169, iniciada por este despacho por uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes (ABUSO SEXUAL)me traslade en compañía de los funcionarios Detectives Agregados Jhondrinck Hernández y Alirio Mejías, conjuntamente con la persona denunciante de nombre IDENTIDAD OMITIDA…hacia la dirección: OMITIDA…la persona acompañante nos indica el lugar donde ocurrió el hecho, procediendo de esta manera el funcionario Detective Agregado Jondrinck HERNANADEZ, amparado en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal a realizar le respectiva inspección técnica de Ley, culminada la misma, realizamos una búsqueda minuciosa en el lugar con la finalidad de ubicar y colecta (sic) alguna evidencia de interés criminalística que guarde relación con el presente legajo (sic), siendo infructuosa la misma… nos trasladamos hacia las adyacencias del lugar, específicamente hacia la casa numero 5, parroquia el junquito municipio Libertador, Caracas Distrito Capital, con la finalidad de ubicar identificar y aprehender el adolescente de nombre IDENTIDAD OMITIDA, quien funge como investigado en el presente caso… procedimos a realizarle en reiteradas oportunidades llamados a la puerta principal de dicho inmueble, no siendo atendido por persona alguna, posteriormente nos retiramos del lugar y retornamos a la sede de esta ofician… estando aquí en dicha sede, se apersona una persona de sexo masculino quien portaba como vestimenta una camisa de color azul, pantalón jean de color azul, zapatos elaborados en material sintético de color amarillo, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, indico ser la persona requerida por la comisión procediendo de esta manera el funcionario Detective Agregado Alirio MEJIAS amparado en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado de la siguiente manera: IDENTIDAD OMITIDA” (Folio 10 y al (sic) 11). Invoca la sentencia 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 2.-Acta de Denuncia; de fecha 05 de marzo de 2018, rendida por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, por ante la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalística en la cual deja constancia:” comparezco ante este despacho, con la finalidad de denunciar que el día de hoy 05-03-2018 a las 1:00 horas de la tarde aproximadamente, en momento en que me encontraba llegando a mi casa ubicada en el kilometro 7 el junquito, (sic) cuando enseguida llega mi hijo de nombre IDENTIDAD OMITIDA, de 06 años de edad, quien manifestó que cuando el se encontraba solito en el cuarto viendo comiquitas, llegó su primo de nombre IDENTIDAD OMITIDA, se le acostó al lado y le decía quédate tranquilo, comenzó a denudarse, lo desnudo a el, posterior a eso comenzó a tocarle sus parte intimas, logrando después penetrarlo por la parte de atrás” (Folio 3 al 4). 3.- Acta de entrevista; de fecha 05 de marzo de 2018, rendida por el niño de nombre IDENTIDAD OMITIDA, en su carácter de víctima en compañía de su progenitora IDENTIDAD OMITIDA, en la cual deja constancia: “… mi primo IDENTIDAD OMITIDA, llego (sic) a la casa de mi abuelo, paso para el cuarto donde yo estaba viendo comiquitas, me paro, me quito la ropa, se quieto (sic) la ropa de el (sic) y me metió el pipi por atrás y después puso el su culito en mi pipi…” (Folio 5). 4.- Con el Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario Detective Agregado José LOZANO, adscrito a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, de fecha 06 de marzo de 2018, con la finalidad de recabar el resultado medico (sic) forense que le practicaron al niño IDENTIDAD OMITIDA, en la cual se deja constancia que: “ fuimos atendidos por la doctora MARIA TORRES, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, realizo (sic) una búsqueda minuciosa en los libros diario y que luego de una breve espera manifestó que el niño presenta un esfínteres anal tónico con pliegues anal conservado, asimismo tiene desgarre antiguo, en doce horas según las manillas del reloj, conclusión ano rectal con traumatismo antiguo… (Folio 7). TERCERO: En cuanto a la detención preventiva solicitada por el Fiscal del Ministerio Público prevista en el artículo 559,581 y 560 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, a lo que se opone la defensa que solicita una medida cautelar de posible cumplimiento, este tribunal observa que estamos en presencia del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN ANAL, previsto en el artículo 259 de la Ley Especial que rige la materia, encontrándonos en un hecho punible perseguibles de oficio cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción tal como se desprende de las actuaciones, como son el Acta Policial de aprehensión suscrita por los funcionarios aprehensores, la denuncia interpuesta por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA y el acta de entrevista del niño de nombre IDENTIDAD OMITIDA, de la cual se desprende que el adolescente IDENTIDAD OMITIDA es el presunto autor o participe en el delito precalificado por la representante fiscal, y el acta de investigación penal que curso en el folio 20 del expediente, suscrita por el detective José Lozano, en el cual se deja constancia por información suministrada por la DRA MARIA TORRES, “… el niño presenta un esfínter anal tónico con pliegue anal conservado asimismo tiene desgarre antiguo, en doce horas según las manilla del reloj, conclusión ano rectal con traumatismo antiguo… “y además de ellos es uno de los delitos de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes merece la sanción Privación de Libertad y en el cual presuntamente está involucrado el adolescente IDENTIDAD OMITIDA todo lo cual corresponde a lo que doctrinariamente se conoce como FUMUS COMISSI DELICTI. En relación al PERICULUM IN MORA, tenemos igualmente, que los elementos de convicción, que es un delito que no está prescrito y de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes amerita la sanción de Privación de Libertad la cual se aplica proporcionalmente al hecho cometido y por ameritar privación de libertad existe el peligro de fuga y de obstaculización al normal desarrollo del proceso, debiéndose entonces asegurar la comparecencia del adolescente de autos en todo el proceso, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la detención preventiva establecida en el artículo 557 en relación con el 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. .
DETENCION PREVENTIVA
En cuanto a la detención preventiva solicitada por la Fiscal del Ministerio Público prevista en el artículo 559, 581 y 560 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, a lo que se opone la defensa que solicita una medida cautelar de posible cumplimiento, este tribunal observa que estamos en presencia del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN ANAL previsto en el artículo 259 de la Ley Especial que rige la materia encontrándonos en un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción tal como se desprende de las actuaciones, como son el Acta Policial de aprehensión suscrita por los funcionarios aprehensores, la denuncia interpuesta por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA y el acta de entrevista del niño de nombre IDENTIDAD OMITIDA de la cual se desprende que el adolescente IDENTIDAD OMITIDA es el presunto autor o participe en el delito precalificado por la representante Fiscal, y el acta de investigación penal que cursa en el folio 20 del expediente, suscrita por el detective José Lozano, en el cual se deja constancia por información suministrada por la DRA MARIA TORRES, “… el niño presenta un esfínteres anal tónico con pliegue anal conservado asimismo tiene desgarre antiguo, en doce horas según la manilla del reloj, conclusión ano rectal con traumatismo antiguo, en doce horas según la manilla del reloj, conclusión ano rectal con traumatismos antiguos…” y además de ello es uno de los delitos de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes merece la sanción de Privación de Libertad y en cual presuntamente está involucrado el adolescente IDENTIDAD OMITIDA todo lo cual corresponde a lo que doctrinariamente se conoce como el FUMUS COMISSI DELICTI. En relación al PERICULLUM IN MORA, tenemos igualmente, que de los elementos de convicción, se desprende que es un delito que no está prescrito y, de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, amerita la sanción de Privación de Libertad la cual se aplica proporcionalmente al hecho cometido y por ameritar privación de libertad existe un peligro de fuga y de obstaculización al normal desarrollo del proceso, debiéndose entonces asegurar la comparecencia del adolescente de autos en todo el proceso, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la detención preventiva establecida en el articulo 557 en relación con el 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
DISPOSITIVA
“… DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA APREHENSIÓN solicitada por la defensa. Primero: Se acuerda que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario por cuanto faltan diligencias que practicar; SEGUNDO Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos como lo es ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN ANAL, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes TERCERO: Se acuerda la detención preventiva de solicitada por la Fiscal del Ministerio Publico prevista en el artículo 559, 581 y 560 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. CUARTO Se ordena el ingreso del adolescente en la entidad de atención Coche, (sic) QUINTO: Se acuerda fijar la prueba anticipada solicitada por la Fiscal del Ministerio Público para el día miércoles 14-03-2018, a las 9:00 am.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Por su parte, en fecha 04 de marzo del 2018, la abogada Luz Miralba Betancourt Chosec, fiscal auxiliar Décima sexta de la fiscalía Centésima Séptima con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, presentó el escrito de contestación bajo los siguientes términos:
“..CAPITULO II
DEL DERECHO
Refiere la recurrente que se declare con lugar el recurso de Apelación, en virtud a que "...En lo que respecta a la Prisión Preventiva, el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala efectivamente los requisitos que deben encontrarse satisfechos a la hora de decretarse la mencionada medida de coerción personal, requisitos que no son distintos a los estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los supuestos que configuran el fumus bonis iuris; y distinto, en relación al periculum in mora, toda vez que nuestra ley especial exige un hecho cierto para la verificación del peligro de evasión, de obstaculización de pruebas y grave daño a la víctima, siendo que la representante fiscal en el acto de la audiencia de presentación no aportó los suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea autor o partícipe de los hechos imputaos, en virtud que cursa denuncia interpuesta por la madre de la víctima, quien refiere que los hechos objeto de este proceso sucedieron el día 05/03/18, siendo que de igual manera cursa en las actuaciones diligencia suscrita por los funcionarios aprehensores, quienes dejan constancia que se apersonan al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses con sede en Caricuao, siendo atendido por la Doctora María Torres, quien manifestó que en las conclusiones del reconocimiento médico legal arrojó como resultado que presenta ano rectal con traumatismo antiguo, por lo que mal puede imputársele esa responsabilidad a mí defendido..."
Observa quien por esta vía contesta que la recurrente realiza esas alegaciones, el cual indica que no existen suficientes elementos de convicción, mediante el cual existe el señalamiento directo de la víctima y además el Reconocimiento Ano Rectal, realizado a la víctima, arrojando como resultado "ano rectal con traumatismo antiguo", realizado por el Médico Forense especialista, el cual avala más que el dicho de la víctima y se logra comprobar el dicho de la misma.
Evidenciándose que la decisión emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de la Sección Penal del Adolescente, cumplió con las formalidades prevista en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo señala la recurrente en forma confusa que el juez A-quo debió señalar los elementos del hecho punible precalificado y los del delito atribuido.
Evidenciándose el desconocimiento por parte de la apelante de los requisitos de procedencia, de la medida de prisión preventiva contemplada en el artículo 559, 560 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establece como obligatoriedad para la procedencia de las mediadas cautelares; En primer lugar, la acreditación del hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita (que podemos llamar, El Hecho o El Hecho Punible sin confundir con el delito atribuido pues este último es el nombre jurídico dado a esos hechos) y el nombre jurídico atribuible es el delito de Abuso Sexual a Niño con Penetración Anal, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes . En segundo lugar, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, los elementos anteriores, constituyen el fumus boni iuris artículo 581 literal b de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En Tercer Lugar, El periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias previstas en los literales c, d y e del artículo 581 de la Ley Orgánica para La Protección del Niño y del Adolescente. Y la Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede solo en los casos que conforme a la calificación dada por el Juez sería admisible la privación de libertad como sanción, artículo 628 parágrafo primero literal "A" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Así mismo parte el apelante indica que dicha denuncia fue interpuesta dos días antes a la audiencia de presentación, y que además la víctima no se ve afectada ya que no siente rechazo hacia el adolescente ut supra mencionado.
En el cual estima quien por esta vía contesta, que la misma obvia que no solo existe el dicho de la victima sino que además, se encuentra el examen Médico Legal practicado a la víctima , logrando evidenciarse y comprobarse” el delito de Abuso Sexual a Niño con Penetración Anal, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por otra parte no se puede determinar para el momento si la victima está afectado emocionalmente , ya que el mismo debe ser comprobado a través de una -Evaluación Psicológico -Psiquiátrico, el cual lo realiza el Médico Especialista, y así no debiendo realizar suposiciones la Defensa , si la víctima se encuentra afectada o no.
Por otra parte la juzgadora indica , que en virtud de la senetencia (sic) 526 del año 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, el cual explano en su presencia que los vicios realizados por los órganos policiales cesa al momento de ser presentado en el órgano jurisdiccional, así pues cesando la violación de todo esto en virtud de que la denuncia fue interpuesta en fecha 05-03-2018 siendo presentado dicho adolescente en fecha 07-03-2018.
En consecuencia, cumple la decisión recurrida con la motivación exigida y sin la existencia del vicio alegado pues con las actas procesales insertas en el expediente, el cual el Ministerio Público reflejo en la Audiencias para Oír al Detenido, el juez abordo el fondo de la controversia, expresando razones a través de contenidos argumentativos finamente explicados, sustentando tanto las razones de hecho y de derecho en que se sustenta la medida cautelar acordada, en virtud de que se esta en presencia de un Delito grave , y que el mismo amerita la Detención Preventiva de Libertad , que además su límite máximo a la pena que se le pudiere imponer es de DIEZ años.
CAPITULO III
PETITORIO
En base a las consideraciones explanadas, pido respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIBEL SOTO PÉREZ en su condición de Defensor Público Nro. 03 del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación de la pre calificación jurídica y la medida Cautelar de prisión Preventiva, emanada del juez de control se encuentra ajustada a los términos y condiciones establecidas en la Ley…
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La Defensa denuncia que el 07 de marzo de 2018 el Juzgado Sexto de Control en audiencia de presentación decreto la detención preventiva al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, conforme a los artículos 559, 560 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, solicitud que fundamentó en la falta de motivación del auto, arguyó el recurrente que los requisitos del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente no se cumplieron, requisitos éstos que no son distintos a los contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que no se cumplió con el fumus bonis juris y el periculum in mora asimismo, agrega la defensa que la Ley especial exige un hecho cierto para la verificación del peligro de evasión, de obstaculización de pruebas y graves daños a la víctima, igualmente que el Ministerio Público no aportó suficientes elementos de convicción para estimar que su representado es autor o participe de los hechos imputados, e indica que efectivamente cursa denuncia interpuesta por la madre de la victima donde destaca que los hechos ocurrieron el 05 de marzo de 2018 no obstante, también riela en la causa actuaciones policiales tales como el reconocimiento médico legal en el que se concluye que el adolescente presenta traumatismo ano rectal antiguo, considerando defensa que no puede imputársele al adolescente la lesión sufrida a la víctima, ya que la misma es antigua.
Arguye la defensa que en la audiencia de presentación el adolescente negó haber cometido el hecho y que la víctima no manifestó rechazó hacia al adolescente,
siendo que el rechazo contra el victimario es una de la conducta emitida por las victima abusada sexualmente y por el contrario ha demostrado apego hacia el adolescente.
Insiste el recurrente en su escrito, que no existen fundados elementos de convicción para estimar que su representado es autor del delito y para la procedencia de la medida de coerción personal debe estar acreditada la comisión del hecho punible el cual debe merecer como sanción la medida privativa de libertad
Por otro lado, indica que el adolescente posee identificación, residencia fija, contención familiar y no tiene recursos económicos para evadirse u ocultarse tampoco existen denuncia de amenaza hacia la víctima o testigos, considerando el recurrente que no es obligatorio el decreto de la medida cautelar detención preventiva al no estar llenos los extremos del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente.
Finalmente concluye que la detención preventiva viola Principios como la Seguridad Jurídica, la Presunción de Inocencia, el derecho a la libertad y la excepcionalidad de la privación de libertad, por lo que demanda se declare con lugar la solicitud, se revoque la detención preventiva de libertad y se decrete una medida cautelar menos a favor del adolescente IDENTIDAD OMITIDA.
Señalado lo anterior concluye esta alzada que el núcleo del recurso es la inmotivación de la medida Detención Preventiva de libertad en ese sentido, observa este Tribunal colegiado que el a quo fundamentó la decisión en los elementos aportados por le Ministerio Público y en ese sentido explanó:
1. Acta Policial, de fecha 05 de marzo de 2018 suscrita por funcionarios Detective Agregado JOSE LOZANO, adscrito a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones CIENTIFICAS Penales y Criminalisticas, en la cual dejan constancia de la siguiente actuación “…” nos trasladamos hacia las adyacencias del lugar, específicamente hacia la casa numero 5, parroquia el junquito municipio Libertador, Caracas Distrito Capital, con la finalidad de ubicar identificar y aprehender el adolescente de nombre IDENTIDAD OMITIDA, quien funge como investigado en el presente caso… procedimos a realizarle en reiteradas oportunidades llamados a la puerta principal de dicho inmueble, no siendo atendido por persona alguna, posteriormente nos retiramos del lugar y retornamos a la sede de esta ofician… estando aquí en dicha sede, se apersona una persona de sexo masculino quien portaba como vestimenta una camisa de color azul, pantalón jean de color azul, zapatos elaborados en material sintético de color amarillo, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, indico ser la persona requerida por la comisión procediendo de esta manera el funcionario Detective Agregado Alirio MEJIAS amparado en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado de la siguiente manera: IDENTIDAD OMITIDA” (Folio 10 y al (sic) 11). Invoca la sentencia 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
2. -Acta de Denuncia; de fecha 05 de marzo de 2018, rendida por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, por ante la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalística en la cual deja constancia:” comparezco ante este despacho, con la finalidad de denunciar que el día de hoy 05-03-2018 a las 1:00 horas de la tarde aproximadamente, en momento en que me encontraba llegando a mi casa ubicada en el kilometro 7 el junquito, (sic) cuando enseguida llega mi hijo de nombre IDENTIDAD OMITIDA, de 06 años de edad, quien manifestó que cuando el se encontraba solito en el cuarto viendo comiquitas, llegó su primo de nombre IDENTIDAD OMITIDA, se le acostó al lado y le decía quédate tranquilo, comenzó a denudarse, lo desnudo a el, posterior a eso comenzó a tocarle sus parte intimas, logrando después penetrarlo por la parte de atrás” (Folio 3 al 4).
3.- Acta de entrevista; de fecha 05 de marzo de 2018, rendida por el niño de nombre IDENTIDAD OMITIDA, en su carácter de víctima en compañía de su progenitora IDENTIDAD OMITIDA, en la cual deja constancia: “… mi primo IDENTIDAD OMITIDA, llego (sic) a la casa de mi abuelo, paso para el cuarto donde yo estaba viendo comiquitas, me paro, me quito la ropa, se quieto (sic) la ropa de el (sic) y me metió el pipi por atrás y después puso el su culito en mi pipi…” (Folio 5).
4.- Con el Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario Detective Agregado José LOZANO, adscrito a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, de fecha 06 de marzo de 2018, con la finalidad de recabar el resultado medico (sic) forense que le practicaron al niño IDENTIDAD OMITIDA, en la cual se deja constancia que: “ fuimos atendidos por la doctora MARIA TORRES, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, realizo (sic) una búsqueda minuciosa en los libros diario y que luego de una breve espera manifestó que el niño presenta un esfínteres anal tónico con pliegues anal conservado, asimismo tiene desgarre antiguo, en doce horas según las manillas del reloj, conclusión ano rectal con traumatismo antiguo… (Folio 7).
Y con base a los transcritos elementos argumentó:
En cuanto a la detención preventiva solicitada por el Fiscal del Ministerio Público prevista en el artículo 559,581 y 560 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, a lo que se opone la defensa que solicita una medida cautelar de posible cumplimiento, este tribunal observa que estamos en presencia del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN ANAL, previsto en el artículo 259 de la Ley Especial que rige la materia, encontrándonos en un hecho punible perseguibles de oficio cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción tal como se desprende de las actuaciones, como son el Acta Policial de aprehensión suscrita por los funcionarios aprehensores, la denuncia interpuesta por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA y el acta de entrevista del niño de nombre IDENTIDAD OMITIDA, de la cual se desprende que el adolescente IDENTIDAD OMITIDA es el presunto autor o participe en el delito precalificado por la representante fiscal, y el acta de investigación penal que curso en el folio 20 del expediente, suscrita por el detective José Lozano, en el cual se deja constancia por información suministrada por la DRA MARIA TORRES, “… el niño presenta un esfínter anal tónico con pliegue anal conservado asimismo tiene desgarre antiguo, en doce horas según las manilla del reloj, conclusión ano rectal con traumatismo antiguo… “y además de ellos es uno de los delitos de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes merece la sanción Privación de Libertad y en el cual presuntamente está involucrado el adolescente IDENTIDAD OMITIDA todo lo cual corresponde a lo que doctrinariamente se conoce como FUMUS COMISSI DELICTI. En relación al PERICULUM IN MORA, tenemos igualmente, que los elementos de convicción, que es un delito que no está prescrito y de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes amerita la sanción de Privación de Libertad la cual se aplica proporcionalmente al hecho cometido y por ameritar privación de libertad existe el peligro de fuga y de obstaculización al normal desarrollo del proceso, debiéndose entonces asegurar la comparecencia del adolescente de autos en todo el proceso, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la detención preventiva establecida en el artículo 557 en relación con el 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. .
Constata este Tribunal colegiado que el a quo fundamenta con base a los elementos de convicción aportado por el Ministerio Público como se puede evidenciar de parte la del decisión transcrita, el fiscal aportan suficiente elementos que le permiten al a quo decretar la detención preventiva, en ese sentido, indicó que la decisión es proporcional al hecho imputado el cual amerita la medida privativa de libertad, de ser declarado responsable penalmente el adolescente de autos, asimismo señala que el objeto de la medida es asegurar la comparecencia al proceso, e indica que la acción no se encuentra prescrita y en virtud a la gravedad del hecho imputado, existe el riesgo del peligro de fuga y de obstaculización, realiza la vinculación del hecho con adolescente imputado al señalar que del acta de entrevista realizada a la víctima se desprende que IDENTIDAD OMITIDA es el presunto autor del delito imputado, así como la información suministrada por la madre de niño victima en el presente caso cumpliendo así con los requisitos contenidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por lo que se evidencia que la decisión recurrida está suficientemente motivada, al respecto, la Sala de casación penal ha establecido lo siguiente:
“… la motiva debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una desviación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento, sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a os órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa del arbitrio…”Sentencia No. 620, de fecha 7 de noviembre de 2007, ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores).
Ciertamente la función de motivar es evitar, erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales y en este caso existe una exposición lógica y racional de los argumentos que sustenta la decisión.
Arguye la defensa que el adolescente posee identificación, contención familiar y no posee dinero para evadirse, en ese sentido nuestro máximo Tribunal de Justicia ha sido reiterativo en señalar que la función de la medida cautelar es garantizar la asistencia del imputado al proceso, máxime cuando se trata de delitos graves como el imputado en este caso, dándoles a los jueces la potestad de dictar la medida cautelar que considere necesaria para garantizar la finalidad del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad.
En atención a lo anteriormente expuesto, esta Sala constata el cumplimiento de los contenidos en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal así como los artículo 559,560 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por lo que es procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada Maribel Soto Pérez, en su carácter de Defensora Pública de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Defensora del adolescente de autos. Recurso interpuesto contra el auto decretado en fecha 07 de marzo de 2018, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó la medida detención preventiva de libertad al adolescente IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículo 559,560 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.”. . ASÍ SE DECLARA.-
IV
DISPOSITIVA
Por antes expuesto, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado Maribel Soto Pérez, Defensora Pública Provisoria Tercero en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, abogada del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, imputado de la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, contra el decreto de detención preventiva decretado en fecha 07 de marzo de 2018, no evidencia esta alzada la violación de garantías constitucionales ni legales que hagan revocar la decisión impugnada, la juez actuó dentro del marco de la legalidad, preservando el debido proceso y la tutela judicial efectiva. SEGUNDO: Se ratifica la decisión dictada en fecha 07 de marzo de 2018, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección, de conformidad con los artículos 581, 559, 560 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 26 y 49 Constitucional. Así se decide.-
Regístrese, notifíquese y publíquese.
La Juez Presidente,
MARIA ELENA GARCÍA PRU
Las Jueces,
JOSE JUVENAL PEÑALVER LUZMILA PEÑA CONTRERAS
(Ponente)
LA SECRETARIA
NELSIN AMADOR
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
NELSIN AMADOR
EXPEDIENTE 1Aa 1384-18
MEGP/LPC/JJP/ na
VOTO SALVADO
Quien suscribe, MARIA ELENA GARCIA PRU, Juez Titular de esta Corte Superior Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del presente, y con el respeto de mis colegas integrantes de este Órgano Jurisdiccional de Alzada, SALVO MI VOTO, en la presente decisión, por las siguientes consideraciones:
Esta Corte Superior estableció en fecha 16 de abril de 2018 admitir la apelación de la detención preventiva prevista en artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes en la presente causa y en esa misma fecha plasme mi voto salvado en la referida admisión a trámite del presente recurso, lo cual me impide pronunciarme al fondo del recurso interpuesto por la abogado Maribel Soto, Defensora Pública Tercera (03º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas con respecto a la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso al adolescente de autos, la Detención Preventiva, prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Tal y como ya en anteriores decisiones he plasmado mi voto disidente solo a manera ilustrativa ratifico que encontramos ante un recurso de apelación en contra la Detención Preventiva y tenemos que la impugnabilidad objetiva de las medidas cautelares prevista en nuestra ley, no incluye esta medida cautelar.
Quedando así que la impugnabilidad objetiva de la medida cautelar privativa de libertad recurrida, como lo es la “detención preventiva”, por no encontrarse contempladas dentro del catálogo de decisiones contenidas en el artículo 608 de la Ley Especial, la cual en su última reforma solo incluyo en el literal C “… medidas cautelares sustitutivas” que no es el caso. Además de la que desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (1998) estaba prevista como lo es la “prisión preventiva”, y esto ha sido confirmado por varias decisiones de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en lo atinente a que solo se puede admitir en apelación de autos lo que expresamente señala el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, como también había sido jurisprudencia pacifica de esta Alzada no admitir la detención preventiva en la apelación de autos.
Como corolario de lo expuesto es mi criterio que constituiría un exceso en el límite recursivo, el admitir, tramitar y resolver, aquellos recursos interpuestos en contra de decisiones no previstas en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando la institución objeto de impugnación, se encuentre expresamente regulada en la Legislación Especial, considero que se hace necesario, a los fines de garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica de las partes, realizar el presente voto salvado haciendo suyo el criterio anteriormente expuesto, si bien es cierto el Legislador en la última reforma de la Ley amplio este catalogo de apelación es evidente que no incluyo la Detención Preventiva.
Por las razones expuestas, considero irrecurrible la decisión impugnada, emanada del Juzgado Sexto en Función de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente, y lo procedente y ajustado en derecho sobre la base del criterio sustentado en todo lo antes establecido seria declarar INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la abogado Maribel Soto, Defensora Pública Tercera (03º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas en contra de la decisión dictada en fecha 07 de marzo de 2018, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone al adolescente de autos, la medida cautelar privativa de libertad de libertad prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando de esta manera plasmado el voto disidente y como consecuencia de ello mal podría quien aquí salva su voto pronunciarse al fondo del asunto.
LA JUEZA PRESIDENTA,
MARIA ELENA GARCIA PRU
(VOTO SALVADO)
LOS JUECES,
LUZMILA PEÑA CONTRERAS
Ponente
JOSE JUVENAL PEÑALVER GONZALEZ
La Secretaria,
NELSIN AMADOR
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria,
NELSIN AMADOR
EXP. Nº 1Aa 1384-18
MEG/LPC/JJP
