Exp. Nº AC71-R-2008-000054.
Interlocutoria/Mercantil
Derechos de Propiedad Industrial/Recurso/Cuaderno de Medidas.
Sin lugar “Confirma”/”F”
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
“Vistos”, con sus antecedentes.
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE SOLICITANTE: BANINVEST, BANCO DE INVERSION, C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el fecha 14 de junio de 1979, bajo el Nº 24, Tomo 7-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE SOLICITANTE: WILLIAM ENRIQUE OLIVERO PÉREZ y DIOMELIS JOSEFINA MARTÍNEZ ALBORNOZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.823.302 y 13.401.477 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 58.826 y 110.063, respectivamente.
PARTE CONTRA QUIEN OBRA LA SOLICITUD: BANCO SOFITASA, BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el 13 de octubre de 1989, bajo el Nº 1, Tomo 61-A, posteriormente aprobada su transformación a Banco Universal, en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el 26 de octubre de 2001, bajo el Nº 46, Tomo 21-A, con reforma integral de sus estatutos donde consta el cambio de denominación comercial, inscrita ante el mencionado Registro Mercantil, el 6 de noviembre de 2001, bajo el Nº 8, Tomo 22-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MAURICIO VALBUENA PLATA y JORGE RAMÓN VELÁSQUEZ SIMONS, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en San Cristóbal, estado Táchira, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-13.149.609 y V-8.988.903 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.326 y 48.327, en su orden.
MOTIVO: INFRACCIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL (Incidente cautelar).
II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.
Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta por la abogada DIOMELIS MARTÍNEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte solicitante, contra la decisión dictada el 10 de diciembre de 2007, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó la medida innominada consistente en que se ordene a Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., sus causahabientes, representadas o empresas relacionadas o filiales el cese en el uso y explotación del signo distintivo “SOFITASA®” a título de marca, con fines de identificar su imagen corporativa, productos, servicios, actividad comercial y publicitaria dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela; que se le prohíba el introducir en el comercio cualquier material publicitario identificado con el signo distintivo “SOFITASA®” a título de marca, con fines de identificar sus productos, servicios y/o actividad comercial dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela; y participar a los circuitos comerciales todo el material publicitario identificado con el signo distintivo “SOFITASA®”, dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, mientras dure el juicio de derechos de propiedad industrial, incoada por BANINVEST, BANCO DE INVERSIÓN, C.A., contra SOFITASA, BANCO UNIVERSAL, C.A.
Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la incidencia a esta alzada, que por auto del 24 de marzo de 2008 (f. 132), la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria.
El 5 de mayo de 2008, la abogada DIOMELIS JOSEFINA MARTÍNEZ ALBORNOZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte solicitante, consignó escrito de informes.
El 21 de mayo de 2008, el abogado JORGE RAMÓN VELÁSQUEZ SIMONS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de observaciones.
III. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.
Se inició la presente solicitud de infracción de derechos de propiedad industrial, mediante libelo de demanda presentado por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y su reforma, por los abogados WILLIAM ENRIQUE OLIVERO PÉREZ y DIOMELIS JOSEFINA MARTÍNEZ ALBORNOZ, en su carácter de apoderados judiciales de BANINVEST, BANCO DE INVERSIÓN, contra BANCO SOFITASA, BANCO UNIVERSAL, C.A.
El 14 de agosto de 2007, el juzgado de la causa, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, conforme las reglas del procedimiento ordinario.
El 10 de diciembre de 2007, el juzgado de la causa, dictó decisión en los siguientes términos:
“Subsumiendo todo lo anterior al caso que nos ocupa, esta Juzgadora considera que de conformidad a lo establecido en el Segundo Aparte del Artículo 588 del Texto Adjetivo, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, NIEGA la medida INNOMINADA, solicitada por la Parte Actora, en virtud de que la misma no llena los extremos de Ley…”.
Contra la referida decisión ejerció apelación la representación judicial de la parte solicitante, el cual fue oído en el solo efecto devolutivo; alzamiento que trae las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:
IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
Se defiere al conocimiento de esta alzada la apelación interpuesta por la abogada DIOMELIS JOSEFINA MARTÍNEZ ALBORNOZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte solicitante, contra la decisión dictada el 10 de diciembre de 2007, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó la medida innominada peticionada por la parte solicitante, en el juicio de infracción de derechos de propiedad industrial, incoado por BANINVEST, BANCO DE INVERSIÓN, C.A., contra BANCO SOFITASA, BANCO UNIVERSAL, C.A.
Corresponde a esta alzada, determinar si en el juicio de infracción de derechos de propiedad industrial, incoado por BANINVEST, BANCO DE INVERSIÓN, C.A., contra BANCO SOFITASA, BANCO UNIVERSAL, C.A., se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en los artículos 585, 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida innominada de cese inmediato en el uso y explotación del signo distintivo “SOFITASA®” a título de marca, con fines de identificar la imagen corporativa del BANCO SOFITASA, BANCO UNIVERSAL, C.A., sus causahabientes, representadas o empresas relacionadas o filiales de sus productos, servicios, actividad comercial y publicitaria dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela; que se prohíba al BANCO SOFITASA, BANCO UNIVERSAL, C.A., sus causahabientes, representadas o empresas relacionadas o filiales el introducir en el comercio cualquier material publicitario identificado con el signo distintivo “SOFITASA®" a título de marca, con fines de identificar sus productos, servicios y/o actividad comercial dentro de la República Bolivariana de Venezuela; y, el retiro de los circuitos comerciales de todo material publicitario identificado con el signo distintivo “SOFITASA®”, dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual solicitó se notificase a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela.
Incorpora el recurrente al thema decidendum la petición de nulidad del fallo recurrido, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el a-quo, negó el decreto de las medidas innominadas peticionadas, pero no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 243 eiusdem, en relación a la motivación que debe contener la sentencia.
El tribunal observa:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”. …Omissis…
De las normas adjetivas transcritas, se infiere que para la procedencia de cualquiera de las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se debe cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 585 eiusdem, en el sentido que se acompañe a los autos un medio de prueba que haga presumir que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba del buen derecho o del derecho reclamado (fumus boni iuris).
En forma adicional a los requisitos mencionados, cuando se solicite el decreto de medida innominada, conforme al parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, debe cumplirse con la aportación de medios probatorios que lleven al criterio de juzgador, el temor fundado que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, requisito éste conocido en la doctrina como el periculum in damni.
La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad, la cual debe entenderse sobre la base de criterio teleológico: no en la cualidad –declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que su eficacia está preordenada.
Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal –la sentencia-. La providencia-instrumento interviene el asunto, en espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei, en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 33 puede definirse así: ayuda de precaución anticipada y provisional.
Otras características que contribuyen a limitar el contenido de las medidas cautelares son:
La provisoriedad, entendida está en un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera, es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, en virtud que aquélla está a la espera que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.
La judicialidad, en el sentido que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. Una manifestación de la judicialidad es el requisito de pendente lite para su procedencia. Igualmente, permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda, etc.) que se constituyen en virtud de una convención. El punto de unión entre las medidas y los derechos cautelares (garantías) es la hipoteca judicial (artículo 1.886 del Código Civil).
Variabilidad. Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus sic stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales se acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable.
La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, según lo expresado por el autor Piero Calamandrei, en su obra Introducción al Estudio Sistemático de las providencias Cautelares, p. 71, “representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario”.
La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originando (ese retardo) en la inexcusable tardanza de los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.
Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución.
De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías personales (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pero tal restricción no es absoluta.
Esta nota característica de las medidas cautelares reside, hoy por hoy, fundamentalmente –dado el poder cautelar general que confiere el Código vigente en la facultad discrecional del juez, a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares.
En torno a las medidas cautelares innominadas peticionadas, la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 30 de septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado TULIO ÁLVAREZ LEDO, dictada en el expediente Nº AA20-C-2003-001204, expresó:
“…Mediante la Decisión 486, vigente desde el 1º de diciembre de 2000, la Comunidad Andina aprobó el Régimen Común de Propiedad Industrial para los países signatarios del Acuerdo de Cartagena de 25 de mayo de 1696 (Bolivia, Ecuador, Perú, Colombia y Venezuela). Este instrumento es parte integrante del ordenamiento jurídico venezolano y de aplicación directa y preferente respecto de la legislación interna, como lo prescribe el artículo 153 de la Constitución de la República, por haberse adoptado en el marco de un acuerdo de integración.
El referido ordenamiento jurídico comunitario, dictado en sustitución de la Decisión 344, diseñó toda la normativa sobre patentes de invención, diseños industriales, marcas, denominación de origen, competencia desleal vinculada con la propiedad industrial, procedimientos para el registro, licencia, cancelación y nulidad de derechos, así como el régimen de protección cautelar en caso de infracción de los derechos de propiedad industrial, entre otras cuestiones, con la finalidad de ajustarse a los lineamientos establecidos en la Organización Mundial de Comercio.
En relación con este último aspecto, la Decisión 486 regula el procedimiento en apenas cinco disposiciones. El artículo 245 prevé lo que en doctrina se ha denominado protección cautelar anticipada, que no es más que una providencia innovadora mediante la cual se faculta al titular de los derechos protegidos por el ordenamiento comunitario, para solicitar de la autoridad nacional competente que orden medidas cautelares inmediatas “…con el objeto de impedir la comisión de la infracción, evitar sus consecuencias, obtener o conservar pruebas, o asegurar la efectividad de la acción o el resarcimiento de los daños y perjuicios…”.
“Conforme al artículo 246 de la referida Decisión 486, la autoridad nacional competente del respectivo País Miembro podrá ordenar, entre otras medidas cautelares, las siguientes: a) El cese inmediato de los actos que constituyan la presunta infracción; b) El retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la presunta infracción, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad u otros materiales, así como los materiales y medios que sirvieran predominantemente para cometer la infracción; c) La suspensión de la importación o de la exportación de los productos, materiales o medios referidos en el literal anterior; d) La constitución por el presunto infractor de una garantía suficiente; y, e) El cierre temporal del establecimiento del demandado o denunciado cuando fuese necesario para evitar la continuación o repetición de la presunta infracción.
Dispone el artículo 248 eiusdem que en caso de que las medidas se ejecuten sin la intervención de la parte a quien van dirigidas, a ésta le deberá ser notificada de manera inmediata, a fin de que pueda “…recurrir ante la autoridad nacional competente para que revise la medida ejecutada…”. Asimismo, el beneficiario de la medida deberá iniciar la acción por infracción de derechos dentro de los diez días siguientes contados desde la ejecución de la providencia, bajo pena de que quede sin efecto de pleno derecho, salvo norma interna en contrario.
Como puede observarse, en el ámbito de la propiedad industrial este tipo de diligencia anticipada de naturaleza precautelativa, si bien garantiza la protección de los derechos a quien ostenta su legítima titularidad, la sujeta al cumplimiento de rigurosos extremos para su procedencia, desde luego que exige del peticionario de las medidas que “…acredite su legitimación para actuar, la existencia del derecho infringido y presente pruebas que permitan presumir razonablemente la comisión de la infracción o su inminencia…”, al tiempo que establece una cortapisa o limitación de su vigencia, al requerir la interposición de la acción por infracción de derechos dentro de los diez días siguientes contados desde la ejecución de la providencia, bajo pena de que las mismas queden sin efecto, de pleno derecho.
…Omissis…
La doctrina moderna conceptúa a las medidas cautelares como parte integrante del derecho fundamental a la defensa, desde luego que ellas hacen posible que el ciudadano pueda obtener la plena ejecución del fallo que le es favorable, a fin de que el transcurso del proceso y su posible retardo no se vuelva contra él; de allí, que esta Sala considere que las medidas cautelares son inherentes a la efectividad de la tutela jurisdiccional, o dicho de otra manera, constituyen la garantía de la eficacia del acto productor de justicia en que se traduce la sentencia”. …Omissis…
En relación a los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, págs. 259, 262, 263 y 264, expresó:
“4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ad initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.
…Omissis…
6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.
…Omissis…
Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas (cfr comentario Art. 588), el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: > (Introducción…, p. 72). Se comprende, sin embargo, que en toda situación subyace un peligro de tardanza, ya que todo acreedor pretende el pago completo y rápido de su crédito”.
Asimismo, en relación a las medidas preventivas innominadas, señala:
“…Queda patentizado que, como consecuencia del desarrollo doctrinal, la legislación venezolana ha incluido en el nuevo Código las medidas cautelares en forma genérica, de tipicidad o tatbestand abierto. El Parágrafo Primero de este artículo no establece ningún condicionamiento específico para las medidas cautelares atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, luego de referirse al peligro en la mora. Expresa que tiene el tribunal la potestad judicial (el Tribunal podrá) de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, >; frase esta genérica muy vasta en su contenido semántico. Tal amplitud permite al juez elaborar o construir, a su arbitrio, la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia es, al menos, presumible. La idoneidad de la medida cautelar abierta propende a evitar excesos. ¿Qué causa más daño: el embargo general del patrimonio de una empresa que paraliza su giro ordinario o el nombramiento de un Administrador Judicial Supervisado? Evidentemente que el embargo produce perjuicios más severos, y no obstante es la medida típica; de donde se colige que el carácter innominado de una medida no la hace más ruinosa o inmoderada.
La medida cautelar innominada es discrecional –conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar, interpretada a la luz del artículo 23-, pero esa discrecionalidad > (Calderón Cuadrado, Mª Pía: Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Valencia, p. 185)”.
En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte solicitante, solicitó en su escrito libelar medidas preventivas innominadas, consistentes en que se ordene a la demandada, causahabientes, representadas y empresas relacionadas o filiales el cese inmediato en el uso y explotación del signo distintito “SOFITASA®” a título de marca, con fines de identificar su imagen corporativa, productos, servicios, actividad comercial y publicitaria dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela; que se le prohíba a la demandada, causahabientes, representadas o empresas relacionadas o filiales introducir en el comercio cualquier material publicitario identificado con el signo distintivo “SOFITASA®” a título de marca, con fines de identificar sus productos, servicios y/o actividad comercial dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela; y, que se le ordene a la demandada, causahabientes, representadas o empresas relacionadas o filiales, el retiro de los circuitos comerciales de todo el material publicitario identificado con el signo distintivo “SOFITASA®”, dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela mientras dure el juicio; para lo cual peticionó se notificase de las medidas a la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). El tribunal de la causa, en decisión del 10 de diciembre de 2007, emitió pronunciamiento, mediante el cual negó el decreto de providencia cautelar innominada, al establecer lo siguiente:
“…Subsumiendo todo lo anterior al caso que nos ocupa, esta Juzgadora considera que de conformidad a lo establecido en el Segundo Aparte del Artículo 588 del Texto Adjetivo, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, NIEGA la medida INNOMINADA, solicitada por la Parte Actora, en virtud de que la misma no llena los extremos de Ley”.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 21 de junio de 2005, dictada en el expediente Nº AA20-C-2004-000805, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, estableció la obligación del juez de analizar los medios probatorios aportados en la solicitud de medidas preventivas, con la finalidad de cumplir con la motivación y congruencia de los fallos judiciales, en los términos siguientes:
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la solo justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
…Omissis…
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues, con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
…Omissis…
Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que negaran la medida preventiva.
La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia”.
En acatamiento a lo expresado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo parcialmente transcrito, pasa este juzgador a verificar los elementos probatorios aportados por la recurrente, para lo cual se observa:
Conjuntamente con la decisión recurrida, se acompañó copias certificadas de reforma de la demanda, del auto de admisión y orden de comparecencia; boletín de la propiedad industrial Nº 483, del 30 de noviembre de 2006; oficios Nos. DPR/EA/2007-020, del 12 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-044, del 17 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-166, del 27 de febrero de 2007; DRPI/EA/2007-022, del 12 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-023, del 12 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-074, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-027, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-071, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-024, del 12 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-042, del 17 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-058, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-061, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-047, del 17 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-063, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-028, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-057, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-056, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-062, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-019, del 19 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-025, del 12 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-052, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-070, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-081, del 17 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-031, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-073, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-069, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-072, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-054, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-078, del 17 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-055, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-082, del 17 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-083, del 17 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-029, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-030, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-040, del 17 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-043, del 17 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-049, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-0131, del 14 de febrero de 2007; DPR/EA/2007-079, del 17 de enero de 2007; DPR/EA/2007-060, del 16 de enero de 2007; DPR/EA/2007-059, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-075, del 16 de enero de 2007; DPR/EA/2007-033, del 15 de enero de 2007; DPR/EA/2007-032, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-048, del 15 de enero de 2007; DPR/EA/2007-034, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-041, del 17 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-064, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-067, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-068, del 16 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-051, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-035, del 15 de enero de 2007; DRPI/EA/2007-045, del 17 de enero de 2007; y, DPR/EA/2007-021, del 12 de enero de 2007, emanados del Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio; escrito de solicitud de notificación presentado el 26 de febrero de 2007, ante el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; auto del 3 de marzo de 2008, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
La recurrente no acompañó prueba alguna con el escrito de informes presentado ante esta Alzada.
De la revisión efectuada al elenco probatorio aportado por la recurrente, se observa que la peticionante de las medidas cautelares, aportó medios probatorios que hacen presumir a este jurisdicente su titularidad sobre el signo distintivo “SOFITASA®”, lo cual pudiera interpretarse como su presunta legitimación para actuar –esto sin que se considere adelantamiento sobre el fondo de la controversia. Así se establece.
En cuanto a lo que se refiere al hecho notorio comunicacional alegado por la peticionante de la medida, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en el expediente Nº 00-0146, expresó:
“…La necesidad que el hecho notorio formara parte de la cultura de un grupo social, se hacía impretermitible en épocas donde la transmisión del conocimiento sobre los hechos tenía una difusión lenta, sin uniformidad con respecto a la sociedad que los recibía, y tal requisito sigue vigente con relación a los hechos pasados o a los hechos que pierden vigencia para la colectividad, a pesar que en un momento determinado eran conocidos como trascendentales por la mayoría de la población. Dichos hechos no se podrán proyectar hacía el futuro, para adquirir allí relevancia probatoria, si no se incorporan a la cultura y por ello la Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en fallo de 21 de julio de 1993, acotó que la sola publicación por algún medio de comunicación social, sin la certeza de que el hecho fuere “conocido y sabido por el común de la gente en una época determinada”, no convertía al hecho en notorio, concepto que comparte esta Sala, ya que la noticia aislada no se incorpora a la cultura.
…Omissis…
Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publican un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social.
…Omissis…
Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo.
Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces, breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva.
…Omissis…
El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o transcendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.
…Omissis…
El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privativamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos, notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.
…Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.
Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.
Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal.
…Omissis…
…el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración.
…Omissis…
La noticia, entendida como suceso reseñado, contrasta con otros contenidos de los medios, tales como artículos de opinión, entrevistas, remitidos, propaganda comercial, comunicaciones publicas, y avisos o llamados que ordena la ley se hagan mediante la prensa impresa y que muy bien pudieran ser parte de la comunicación radial o audiovisual, aunque la ley no los contemple.
…Omissis…
Si las publicaciones que la ley ordena se hagan por la prensa, como carteles de citación, edictos, balances, etc., producen efectos jurídicos y se tienen por conocidos por todos, no hay razón para considerar que el resto de lo que se comunica como noticia importante no goce del conocimiento común, aunque hay que distinguir del material publicitario de aquel que la ley ordena se publique y que por mandato legal se hace, para que la ficción de conocimiento abarque al colectivo, del resto de lo informado. De ese resto, existe la información de sucesos que es el meollo de la noticia, y que debe separarse del resto del contenido de lo difundido, como la publicidad, artículos de opinión, etc., que forman parte un sector del periodismo o de la comunicación diferente a la información de eventos, los cuales –como tales- deben interesar a la colectividad y le dan a la función periodística (en cualquiera de sus expresiones) el carácter de servicio público. Ello no quiere decir que la publicidad comercial, no llegue a surtir los mismos efectos que el nuevo difundido en cuanto a su conocimiento, ni que las ruedas de prensa reseñadas por diversos medios, no adquieran la dimensión de suceso de actualidad; pero en lo comunicado por los medios masivos, hay que distinguir aquellos que no conforman el meollo del mensaje, como avisos, carteles, etc., que no son destacados por el medio de comunicación social y que no son del interés colectivo como eventos ocurridos.
…Omissis…
Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres concluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto de rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta…”.
La recurrente alegó que es un hecho notorio comunicacional la explotación por la demandada, continua e ininterrumpida de las marcas y registros “SOFITASA®”, como identificadores de su imagen corporativa, actividad operativa y publicitaria dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela; en este caso, considera este jurisdicente, que es un hecho notorio publico comunicacional, el hecho que BANCO SOFITASA, BANCO UNIVERSAL, C.A., se promociona en los distintos medios de comunicación con el sello distintivo “SOFITASA®”, para identificar su imagen corporativa, productos, servicios y actividad comercial en el territorio de la República; lo cual presupone, como hecho comunicacional y notorio, la autorización de los organismos administrativos para esa señalización y aleja la presunción fehaciente del posible daño; –sin que esto implique adelantamiento sobre el fondo de la controversia- los actos presuntamente dañinos por el uso de un signo distintivo de marca que, presumiblemente, no le pertenecen deben ser de tal magnitud que evidencien el daño con el solo hecho de su uso, contraponiéndose con el uso del propietario; lo que no se determina en el caso bajo estudio, pues solo se evidencia bajo el hecho notorio, que tal distintivo es usado con cierta frecuencia sin que se pueda determinar la contraposición al verdadero propietario ni en forma presuntiva; lo que aleja el cumplimiento de los presupuestos procesales de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al peligro que una de las partes cause un daño al derecho de su contraparte, periculum in damni¸ razón por la cual, debe declararse sin lugar la apelación interpuesta por la abogada DIOMELIS MARTÍNEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte solicitante, contra la decisión dictada el 10 de diciembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se confirma la decisión apelada. Así formalmente se decide.
V. DISPOSITIVA.
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada DIOMELIS JOSEFINA MARTÍNEZ ALBORNOZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte solicitante, contra la decisión dictada el 10 de diciembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y,
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada.
Dada la naturaleza del presente fallo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2018, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con los artículos 1384 del Código Civil y los artículos 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
EDER JESÚS SOLARTE MOLINA
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
Exp. Nº AC71-R-2008-000054.
Interlocutoria/Mercantil
Derechos de Propiedad Industrial/Recurso/Cuaderno de Medidas.
Sin lugar “Confirma”/”F”
EJSM/EJTC/carg.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta minutos post meridiem (3:30 p.m.). Conste,
LA SECRETARIA,
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
