Decisión Nº 2011-000181 de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 29-06-2018

Exp. Nº AC71-R-2011-000181.
Definitiva/Mercantil
Cumplimiento de Contrato/Recurso.
Sin Lugar la Apelación/Parcialmente Con Lugar la Demanda/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: ALEX JOSÉ OQUENDO NAVAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.965.308.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NILO PEÑA VARONIS y NORIA ZURITA MEDINA, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.224.077 y 5.309.692 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.336 y 63.036, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., anteriormente denominado UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A. (antes BANCO UNIÓN, C.A.), instituto bancario de este domicilio, e inscrito por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18 de enero de 1946, bajo el Nº 93, Tomo 6-B., cuya transformación en Banca Universal consta en acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 28 de agosto de 2000, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de febrero de 2001, bajo el Nº 47, Tomo 23-A., primero; y, modificada su denominación social a la actual, por fusión por absorción autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Resolución Nº 078.02, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.473 de fecha 27 de junio de 2002.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: OSWALDO PADRON AMARE, RAFAEL GAMUS GALLEGO, FRANCISCO ALVAREZ PERAZA, JOSE RAFAEL GAMUS, OSWALDO PADRON SALAZAR, LIZBETH SUBERO RUIZ, RAFAEL PIRELA MORA, ANA MARIA PADRON SALAZAR y LOURDES NIETO FERRO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-1.740.949, V-1.728.250, V-2.914.248, V-6.822.743, V-6.911.436, V-5.530.747, V-11.406.468, V-11.313.947 y V6.296.421 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.200, 1.589, 7.095, 37.756, 48.097, 24.550, 62.698, 69.505 y 35.416, respectivamente.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2011, por la abogada Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 31 de mayo de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato, incoada por el ciudadano Alex José Oquendo Navas, en contra de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A.
Cumplida la distribución correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 4 de noviembre de 2011 (f. 275), la dio por recibida, entrada y fijó los trámites de su instrucción en segunda instancia, conforme lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de enero de 2012, la abogada Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes. En esa misma fecha, el abogado Nilo Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes.
En fecha 9 de abril de 2012, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos siguientes, conforme lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

III. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.

Se inicio el presente juicio de cumplimiento de contrato, mediante libelo de demanda, presentado en fecha 10 de julio de 2001, por el abogado Nilo Daniel Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Alex José Oquendo Navas, en contra de la sociedad mercantil Unibanca, Banco Universal, C.A. (antes denominada Banco Unión, C.A.), por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución correspondió su conocimiento al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que previa la consignación de los recaudos fundamentales de la pretensión actoral, la admitió en fecha 15 de octubre de 2001, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, conforme las reglas del procedimiento ordinario.
En fecha 24 de octubre de 2001, el abogado Nilo Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó copias fotostáticas del libelo de demanda y su auto de admisión, con la finalidad que fuese librada la compulsa para la citación de la parte demandada.
En fecha 26 de noviembre de 2001, el ciudadano José Ereño, en su carácter de alguacil accidental del referido juzgado, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación de la parte demandada, consignando la compulsa librada al efecto.
En fecha 6 de febrero de 2002, el abogado Nilo Daniel Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la citación de la parte demandada, mediante correo certificado.
En fecha 25 de febrero de 2002, el juzgado de la causa acordó citación por correo certificado de la parte demandada y se desglosó la compulsa.
En fecha 4 de octubre de 2002, el abogado Nilo José Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de reforma de la demanda.
En fecha 28 de octubre de 2002, el juzgado de la causa, admitió la reforma de la demanda y ordenó, nuevamente, el emplazamiento de la parte demandada, conforme las reglas del procedimiento ordinario.
En fecha 8 de noviembre de 2002, el abogado Nilo Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó copias fotostáticas de la demanda, su reforma y auto de admisión, para la elaboración de la compulsa.
En fecha 10 de marzo de 2003, el ciudadano José Andres Fajardo, alguacil accidental del juzgado de la causa, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación de la parte demandada; consignó compulsa.
En fecha 24 de marzo de 2003, el abogado Nilo Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la citación de la parte demandada, mediante carteles.
En fecha 4 de abril de 2003, el juzgado de la causa, ordenó la citación de la parte demandada, mediante carteles, conforme lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil; librando el cartel respectivo al efectos y ordenando su publicación en los diarios El Nacional y El Universal.
En fecha 5 de mayo de 2003, el abogado Nilo Daniel Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, retiro cartel de citación.
En fecha 14 de mayo de 2003, el abogado Nilo Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó cartel de citación publicado en los diarios El Nacional y El Universal”.
En fecha 21 de mayo de 2003, la ciudadana Yaritza Valdiviezo, en su carácter de secretaria accidental del juzgado de la causa, dejó constancia de la fijación del cartel de citación y del cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 6 de junio de 2003, el abogado Nilo Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se designase defensor judicial a la parte demandada.
En fecha 27 de junio de 2003, el juzgado de la causa, designó a la abogada Isabel Sánchez, defensora judicial de la parte demandada a quien ordenó su notificación.
En fecha 31 de julio de 2003, el ciudadano José Andrés Fajardo, en su carácter de alguacil accidental del juzgado de la causa, dejó constancia de haber notificado a la defensora judicial designada.
En fecha 4 de agosto de 2003, compareció ante el tribunal de la causa, la abogada Lourdes Nieto Ferro, consignó instrumento poder que le acreditó la representación judicial de la parte demandada y en tal carácter se dio por citada.
En fecha 5 de septiembre de 2003, los abogados Francisco Álvarez Peraza y Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de cuestiones previas.
En fecha 19 de septiembre de 2003, el abogado Nilo Peña Varonis, en su carácter apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de contradicción de las cuestiones previas.
En fecha 30 de septiembre de 2003, la abogada Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas del incidente de cuestiones previas.
En fecha 12 de noviembre de 2003, el juzgado de la causa, se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte demandada.
En fecha 11 de marzo de 2004, el juzgado de la causa, dictó decisión sobre las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.
En fecha 25 de marzo de 2004, la abogada Noria Zurita Medina, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, se dio por notificada de la decisión que resolvió las cuestiones previas y solicitó la notificación de la parte demandada.
En fecha 5 de abril de 2004, la abogada Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, se dio por notificada de la decisión que resolvió las cuestiones previas.
En fecha 12 de abril de 2004, los abogados Francisco Álvarez y Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de contestación de la demanda.
En fecha 13 de mayo de 2004, el abogado Nilo Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 14 de mayo de 2004, los abogados Francisco Álvarez Peraza y Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de promoción de pruebas.
En fecha 24 de mayo de 2004, la abogada Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora.
En fecha 28 de mayo de 2004, el juzgado de la causa se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 8 de junio de 2004, se llevó a cabo el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos.
En fecha 11 de junio de 2004, el ciudadano Pedro Miguel Mollet Rivero, experto grafotécnico designado en el presente juicio, aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente.
En fecha 17 de junio de 2004, se llevó a cabo el acto de exhibición de documentos.
En fecha 22 de junio de 2004, los ciudadanos María Sánchez Maldonado y Raymond Orta Martínez, expertos grafotécnicos designados en el presente juicio, se dieron por notificados de dicha designación; manifestando en fecha 29 de junio de 2004, su aceptación al cargo y juraron cumplirlo bien y fielmente.
En fecha 16 de julio de 2004, se llevó el acto de ratificación de documentos por parte del ciudadano Hender José Rangel Camargo.
En fecha 27 de julio de 2004, la abogada Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, solicitó una prorroga del lapso de evacuación de pruebas, con la finalidad de poder evacuar la prueba de experticia grafotécnica.
En fecha 23 de agosto de 2004, la Dra. Haide Del Valle Sufia, en su carácter de juez suplente del juzgado de la causa, se abocó a su conocimiento.
En fecha 25 de agosto de 2004, la abogada Noria Zurita Medina, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó, a todo evento, escrito de informes; en razón de la falta de pronunciamiento del tribunal en cuanto a la solicitud de prorroga del lapso de evacuación de pruebas. En esa misma fecha, la abogada Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en razón de la falta de pronunciamiento sobre su petición de prorroga del lapso de evacuación de pruebas, consignó, a todo evento, escrito de informes.
En fecha 16 de noviembre de 2005, la abogada Noria Zurita, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó sentencia, lo cual realizó nuevamente en fecha 22 de febrero de 2006.
En fecha 1º de diciembre de 2005, el abogado Nilo Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó sentencia, lo cual realizó nuevamente en fecha 24 de mayo de 2006.
En fecha 26 de octubre de 2010, el abogado Nilo Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó abocamiento.
En fecha 29 de octubre de 2010, el abogado Juan Carlos Varela Ramos, en su carácter de Juez Provisorio del juzgado de la causa, se abocó a su conocimiento y ordenó la notificación de la parte demandada, librando al efecto boleta de notificación.
En fecha 10 de marzo de 2011, el ciudadano Alex José Oquendo, parte actora, consignó emolumentos necesarios para la práctica de la notificación de la parte demandada.
En fecha 17 de marzo de 2011, el ciudadano Miguel Ángel Araya, en su carácter de alguacil del Circuito Judicial Civil, mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de la práctica de la notificación de la parte demandada.
En fecha 18 de marzo de 2011, la abogada Diocelis Pérez Barreto, en su carácter de secretaria del juzgado de la causa, dejó constancia del cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 31 de mayo de 2011, el juzgado de la causa, dictó decisión, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato, incoada por el ciudadano Alex José Oquendo Navas, en contra de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A.
En fecha 2 de agosto de 2011, el abogado Nilo José Peña Varonis, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, se dio por notificado de la anterior decisión y solicitó la notificación de la parte demandada.
En fecha 4 de agosto de 2011, el juzgado de la causa, ordenó la notificación de la parte demandada, librando al efecto boleta de notificación.
En fecha 26 de septiembre de 2011, la abogada Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, se dio por notificada de la anterior decisión y apeló de la misma; recurso que fue ejercido nuevamente en fecha 30 de septiembre de 2011.
Por auto de fecha 17 de octubre de 2011, el juzgado de la causa oyó en ambos efectos, el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Distribuidor Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 18 de octubre de 2011, el ciudadano José Daniel Reyes, en su carácter de alguacil del Circuito Judicial Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte demandada.
En fecha 19 de octubre de 2011, el juzgado de la causa, dejó sin efecto la anterior remisión del expediente y ordenó nuevamente su remisión, en razón de la consignación realizada por el alguacil; en consecuencia, remitió el expediente anexo a oficio Nº 11-0738.
Cumplida la distribución correspondió el conocimiento de esta alzada de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada; alzamiento que subió las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere al conocimiento de esta alzada el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2011, por la abogada Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 31 de mayo de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato, incoada por el ciudadano Alex José Oquendo Navas, en contra de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A.
*
Fijados los extremos del recurso, este tribunal para resolver considera los fundamentos de hechos y de derecho en que sustentó la recurrida su decisión, ello con la finalidad de establecer su adecuación en derecho; en tal sentido se traen al presente fallo:

“…De autos se evidencia que quedó plenamente demostrada la existencia del Contrato de Cuenta Corriente con provisión de Fondos opuesto como instrumento fundamental en el escrito libelar, observándose del contenido del mismo, que efectivamente, dimana la existencia de la obligación que la actora pretende ejecutar, ya que no hubo desconocimiento de haberse suscrito tal convención, y así se decide.
Ahora bien, en el presente caso la parte actora pretende el cobro de la cantidad equivalente hoy a CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 4.198,50) por concepto de reembolso de la cantidad debitada indebidamente mediante cheque de la cuenta corriente en mención, ya que el accionante manifestó a la demandada que no había firmado el mismo y que dicha institución no había realizado la conformación correspondiente y que esas obligaciones estaban señaladas en el contrato anteriormente señalado; conforme a ello la representación de la demandada indicó que la parte demandante nunca notificó el extravío del cheque bajo estudio y que el actor no cumplió con las obligaciones que le fueron impuestas en el contrato, ya que debido actuar con la diligencia de un buen padre de familia cuando recibió la chequera y contar cada uno de los cheques que recibía, para responsabilizar al banco por pagar un cheque que no hubiere sido suscrito por éste; y siendo que de autos se evidencia que la parte demandada no cumplió con los parámetros pautados en los Artículos 8, 10 y 11 del Contrato de Cuenta Corriente, relativos a verificar la emisión del cheque, según las formas y manera utilizados usualmente por la Banca Venezolana para visar los mismos, el cotejo de la firma estampada con la de la tarjeta de archivo así como la duda que surgiere sobre la veracidad de tal emisión que causaría su devolución con la indicación de dirigirse al girador, y tomando en consideración que para la fecha en que fue pagado dicho cheque, a saber, Noviembre de 2000, la cantidad debitada era considera como un monto alto de seis (6) cifras bajas, tal entidad debió verificar mediante llamada telefónica de contacto a su cliente para descartar cualquier duda a ese respecto, por consiguiente es obvio que esta última incumplió con sus obligaciones contractuales y por ende le surge la obligación de hacer a favor de el accionante, y así se decide.
La anterior determinación se hace en atención al criterio establecido por la Sala de Casación Civil, mediante Sentencia de fecha 30/11/2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G., cuyo tenor se transcribe parcialmente a continuación:
…Omissis…
Ahora bien, conforme a lo antes expuesto y la jurisprudencia transcrita observa la responsabilidad que debe tener cada institución financiera, para que pueda prosperar algún reclamo en contra de esta, y a tenor de lo establecido en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el Artículo 1.354 del Código Civil, le correspondió a la representación actora probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue y tomando en consideración el resultado obtenido del análisis probatorio realizado en el presente fallo y que la representación demandada no demostró la excepción por excelencia mediante la acreditación del pago reclamado o alguna otra prueba que la relevara de ello, forzosamente debe declarar procedente el particular Primero del petitorio del escrito libelar, por concepto de reembolso de la cantidad debitada indebidamente de la cuenta corriente del accionante, a razón de la cantidad hoy equivalente de CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 4.198,50) conforme los lineamientos determinados Ut Supra y en base a ello acuerda la indexación monetaria sobre la referida cantidad mediante experticia complementaria del fallo desde la admisión de la acción hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a fin de procurar la compensación de la cantidad hoy adeudada, por la pérdida de su valor real al momento en que se produzca el pago dada la devaluación del signo monetario por efecto de la inflación, y así se decide.
Del mismo modo se aprecia que si bien la representación actora solicitó el pago de la cantidad hoy equivalente de CIENTO DIEZ MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 110.000,oo) por concepto de DAÑOS y PERJUICIOS por presuntos hechos imputados a la parte accionada, por la conducta dañosa de la referida institución financiera que se originó con motivo del retiro realizado en su cuenta corriente, discriminados de la siguiente manera: a) La cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 10.000,oo) por concepto de lucro cesante y b) La cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 100.000,oo) por concepto de daño moral, en consecuencia considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
En cuanto a los DAÑOS Y PERJUICIOS invocados es menester señalar que el Código Civil, dispone:
…Omissis…
Por su parte la doctrina ha establecido que para poder demandar el resarcimiento de daños y perjuicios, deben estar presentes cuatro elementos necesarios. Al respecto, el profesor Eloy Maduro Luyando señala:
…Omissis…
Del mismo modo se ha sostenido que para determinar la concurrencia de los daños alegados, debe tenerse en cuenta el tipo de daño que presuntamente le fueron producidos a la parte actora. En la demanda se solicita el resarcimiento de daños materiales por lucro cesante y daños morales.
En torno al LUCRO CESANTE la Doctrina y la Jurisprudencia Patria lo han definido como un daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como consecuencia del daño y que este se habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado. Es, por tanto, que el lucro cesante ocurre cuando hay una pérdida de una perspectiva cierta de beneficio. Por ejemplo, “el comerciante cuya mercancía ha sido destruida puede reclamar el precio de la misma, así como el beneficio que hubiera obtenido”, pues, si bien se admite generalmente la indemnización por lucro cesante, la Jurisprudencia suele exigir una carga probatoria mucho mayor y el Juez es mucho más cauteloso a la hora de concederla, exigiendo para ello dos (2) requisitos, a saber,: “Que el lucro cesante exista y pueda ser probado, junto con su relación directa con el daño causado” y “Que pueda ser determinada económicamente la cuantía que se ha dejado de percibir”.
Por su parte, el DAÑO MORAL puede haberse ocasionado, cuando una persona experimenta una afección de tipo psíquico, moral o espiritual.
De los Artículos anteriormente transcritos y de la citada Doctrina, se concluye en que para que un Tribunal declare procedente una reclamación por Daños y Perjuicios, es necesario que se demuestre de forma concurrente: Primero: Que se produjo el daño; Segundo: Que hubo intención, negligencia o abuso de derecho por parte del agente del daño y Tercero: La relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima y la culpa del agente.
Ahora bien, visto el análisis probatorio realizado en el presente fallo, no se desprende en ninguna forma de derecho que la parte demandante haya demostrado la existencia de los daños materiales por lucro cesante que fueron invocados en el PARTICULAR SEGUNDO del escrito libelar ya que no probó que, mediante el pago indebido del cheque, se le haya imposibilitado de obtener una ganancia legítima o alguna utilidad económica ni que esta se haya producido si el evento dañoso no se hubiere verificado, por consiguiente tales alegaciones resultan insuficientes para probar la existencia de los daños materiales demandados por lucro cesante, lo cual trae como consecuencia una declaratoria de improcedencia de tal pretensión, ya que no se encuentran satisfechas las exigencias legales para la configuración de la responsabilidad civil extracontractual cuya indemnización se reclama a tal respecto, y así se decide.
En el mismo orden, aún cuando el hecho generador del presunto acto ilícito es el mismo respecto a los daños materiales y a los morales y la prueba del hecho perjudicial en cuando a los daños materiales es la misma para los daños morales, la Ley deja al prudente arbitrio del Juez la determinación de la procedencia y monto del daño moral reclamado, que el Sentenciador puede ejercer consultando los más equitativo y racional, sujetándose al proceso lógico de establecer los hechos, de clarificarlos y de llegar a través de este a precisar la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la victima y la llamada escala de los sufrimientos morales.
Así las cosas, estima este Administrador de Justicia, en relación al daño moral reclamado por el accionante, que la representación judicial de éste último no acreditó en autos mediante prueba fehaciente que como consecuencia del cobro indebido del cheque en referencia le haya afectado notoriamente su reputación, su honor y su prestigio social, ni que haya dejado de realizar proyectos como la de adquirir un vehículo y viajar, capaces de haberle causado un daño moral de muy difícil reparación, por consiguiente al no quedar probado en el juicio tales circunstancias haber estado sometido no se da por ciento que haya experimentado una afección de tipo psíquico, moral o espiritual; de allí que no resultando probado el daño moral reclamado por el accionante, estimado en la cantidad hoy equivalente de Cien Mil Bolívares (Bs. F 100.000,oo) se declara improcedente tal solicitud, y así lo deja establecido este Órgano Jurisdiccional.
En este sentido es necesario recalcar que el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado a cabo ante los Tribunales de la República, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a los alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante sentencia dictada en el caso: Unidad Médico Nefrológica La Pastora C.A., el día 04 de Noviembre de 2003.
Desde tal perspectiva, el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, conforme se desprende de las disposiciones consagradas en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en el Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos, deviene, conforme al Artículo 257, un derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos e intereses.
Determinados suficientemente en todos los términos en que fuere planteada la controversia bajo estudio, constata este Juzgador la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas en este procedimiento, a cuyo efecto este Tribunal obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, al determinar el justo alcance de las obligaciones contractuales, y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas de derecho, y al tener como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiese sido alegado y probado en autos, forzosamente DEBE DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, con todos sus pronunciamientos de Ley, conforme los lineamientos determinados Ut Supra; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en el dispositivo de este fallo, con arreglo a lo pautado en el Ordinal 5º del Artículo 243 eiusdem, y así finalmente lo decide éste Operador de Justicia…”.
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Con la finalidad de enervar la decisión recurrida y apuntalar su medio recursivo, la abogada Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada-recurrente, presentó ante esta alzada en fecha 13 de enero de 2012, escrito de informes, en los siguientes términos:

“…En fecha 31 de mayo de 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró Parcialmente Con Lugar la demanda y condenó a BANESCO “a pagar a la demandante la cantidad equivalente hoy a Cuatro Mil ciento Noventa y Ocho Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 4.198,50), que corresponden a la cantidad debitada indebidamente de la cuenta bancaria del accionante. TERCERO: Se ordena indexar la cantidad condenada…”
…Omissis…
La sentencia recurrida señaló que BANESCO incumplió una obligación contractual y una obligación de hacer al no verificar mediante llamada telefónica la emisión del cheque, pero, no señala donde está establecida esa obligación contractual y esa obligación de hacer, y no lo señala porque simplemente no existe ninguna obligación contractual.
El “Contrato de Cuenta Corriente con provisión de Fondos”, dictadas por el extinto BANCO UNION, C.A., aplicables al caso, contrato autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el Nº 3, Tomo 62 de los Libros de autenticaciones, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 23 de junio de 1.998, bajo el No. 45, Tomo 9, Protocolo 1º, el cual fue consignado por el mismo demandante marcado “G”, no establece en ninguna de sus cláusulas que BANESCO tenía que verificar la emisión del cheque mediante una llamada telefónica, por lo cual la sentencia recurrida incurre en una falsedad al señalar que BANESCO incumplió obligaciones contractuales.
La carga de la prueba en el presente juicio recaía en la parte actora, toda vez que en la oportunidad de contestar la demanda negamos, rechazamos y contradijimos tanto los hechos como el derecho en que se fundamentó la demanda, y así lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “…las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hechos…”.
En primer término, debemos indicar que la parte actora no probó el supuesto incumplimiento contractual de mi representado y menos los daños y perjuicios materiales y morales demandados.
En cuanto a las pruebas promovidas por la demandante debe acotarse que ninguna de las pruebas aportadas por la demandante prueba que hubo negligencia, hecho ilícito o incumplimiento del contrato por parte de nuestro representado.
Por el contrario, lo que sí se evidencia es que mi representado dio estricto cumplimiento al contrato de cuenta corriente al pagar el referido cheque por cuanto el mismo no había sido denunciado como extraviado, ni se denunció hurto, ni se recibió denuncia alguna acerca del faltante del cheque en la chequera, lo cual prueba que al momento en que el banco dispensó la chequera al demandante el cheque si estaba en la referida chequera.
Los testigos promovidos no prueban en ningún caso el supuesto daño moral que sufrió el demandante, lo que expresaron es que al ciudadano ALEX OQUENDO le sustrajeron un cheque.
Respecto a la experticia grafotécnica promovida por el demandante a ser realizada en el cheque objeto de la presente demanda y en el espécimen de la firma, la cual no se pudo evacuar en razón de la imposibilidad de ubicar en los archivos los referidos documentos, me permito señalar que independientemente de que la experticia hubiese podido realizarse y en el supuesto de que se hubiese determinado que el ciudadano Alex Oquendo no firmó el cheque, independientemente de esto, BANESCO no es responsable en razón de lo siguiente:
De las pruebas que el mismo demandante aportó, entre las cuales está una comunicación enviada al extinto BANCO UNION de fecha 12 de enero de 2.001, marcada “DE” (con el libelo de demanda) y “D” con los documentos producidos en el lapso de promoción”; así como el “talón de chequera”, marcado “F”, se evidencia que el cheque objeto de la presente demanda signado con el Nº 8798, si corresponde a la chequera que le había dispensado el banco, ya que los números de la referida chequera son del 8751 al 8800, esto es, el cheque 8798, si corresponde a la enumeración de la chequera que tenía el demandante en su poder, y según el mismo demandante el referido cheque le fue sustraído.
Ante estos hechos debemos analizar las Cláusulas del contrato de Cuenta Corriente con Provisión de Fondos”, citadas en la contestación de la demanda, dictadas por el extinto BANCO UNION, C.A. aplicables al caso:
…Omissis…
De conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Contrato de Cuenta Corriente, al ser entregada la chequera o talonario de cheques al Cliente, éste debe verificar y aprobar que el talonario contenga la cantidad de cheques solicitados y que la enumeración de los mismos, desde el primero hasta el último sea sucesiva, y si faltare uno o varios cheques o la numeración no fuere correlativa, el Cliente deberá rechazar el talonario y hará las observaciones pertinentes al Gerente de la Oficina de El Banco.
En el presente caso el demandante ALEX OQUENDO no podría alegar que el cheque –que supuestamente no emitió- no se encontraba en la chequera que le fue dispensada por el Banco ya que, el demandante al recibir la referida chequera debió verificar cada uno de los cheques y en caso de que faltare alguno ha debido rechazar el talonario, cuestión que no ocurrió en el presente caso. Es claro y evidente que cuando el Banco dispensó la chequera al ciudadano ALEX OQUENDO y éste la recibió sin objeción alguna, es porque simplemente la chequera o talonario de cheques contenía todos los cheques, no faltaba ninguno, siendo pues que El Banco no incurrió en negligencia alguna y menos en hecho ilícito o abuso de derecho, como pretende hacer ver el demandante.
El ciudadano ALEX OQUENDO nunca notificó al Banco al momento de recibir la chequera que faltaba cheque alguno, tal como lo establece el artículo 6 del “Contrato de Cuenta Corriente con Provisión de Fondos”, por lo cual es forzoso concluir que la chequera entregada por el Banco al demandante contenía todos los cheques, incluyendo el que supuestamente no emitió, siendo falso de toda falsedad que el referido cheque no fue dispensado por el banco al momento de entregar la chequera.
Por consiguiente, al serle entregada al ciudadano ALEX OQUENDO la chequera con todos los cheques, éste asumió la guarda y custodia de la chequera, y es el ciudadano ALEX OQUENDO quien asume la responsabilidad derivada del uso de la chequera y de la sustracción de cualquier cheque de la misma.
Según lo establecido en el contrato mencionado, en el caso de que le hubiese sido sustraído un cheque al demandante, no es responsabilidad de El Banco la referida sustracción y posterior emisión del cheque, ya que, repetimos es el Cliente el que tiene la guarda y custodia de la chequeras y este hecho exime a nuestro representado de responsabilidad derivada del uso irregular de la chequera, sea por hecho del demandante o de terceros.
De lo antes expuesto se desprende que el único negligente en el presente caso fue el demandante ya que, tenía la guarda y custodia de la chequera Ahora bien, en el supuesto negado de que la firma del cheque no fuera la del demandante, el Banco tampoco es responsable ya que cumplió con lo establecido en los artículos 8 y 10 del Contrato de Cuenta Corriente antes citado los cuales establecen:
…Omissis…
De lo expuesto es evidente que independientemente de que la firma del demandante haya sido falsificada, si el cheque 8798 le fue sustraído al demandante como el mismo confesó, éste asume la totalidad de los riesgos derivados de falsificaciones, forjamientos, extravío y hurtos y basta que la firma estampada en el cheque se compare favorablemente con la firma del espécimen de firma, y, en el presente caso, podemos observar que la firma que se encuentra en la copia del cheque se compara favorablemente con la firma del demandante estampada en otros documentos que cursan en autos, lo cual prueba que mi representado cumplió cabalmente lo establecido en el contrato.
De esta manera tenemos que el demandante no probó en ningún momento el incumplimiento del contrato por parte de mi representado y por consiguiente, al no existir incumplimiento no son procedentes los daños y perjuicios materiales demandado y menos por supuesto los daños morales ya que, en materia contractual no es posible demandar daños morales, tal como fue ampliamente desarrollado en la contestación de la demanda.
En este punto debo referirme a la prueba promovida por la parte actora referida a una “Constancia Médica”, la cual fue ratificada posteriormente por el medico.
Tal como se expresó en el escrito de oposición a las pruebas, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera señala que las certificaciones médicas carecen de cualquier valor, en razón de lo siguiente:
…Omissis…
De esta manera, si las certificaciones médicas carecen de valor no podía promoverse como un instrumento privado emanado de un tercero y por supuesto no puede ser apreciado como prueba alguna.
En cuanto a los testigos promovidos para probar el daño moral, tal como ya se indicó, los testigos evacuados no prueban daño moral alguno y así lo solicito sea declarado por este Tribunal.
Pero además debo señalar respecto al daño calificado como lucro cesante, por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo), que el demandante tampoco probó cuál es ese lucro cesante y cómo se calculó el mismo, siendo improcedente el lucro cesante.
Por consiguiente, de lo antes expuesto podemos concluir que nuestro representado no incumplió el contrato de cuenta corriente, ni incurrió en hecho ilícito alguno, ni incurrió en abuso de derecho, por el contrario, actúo ajustado a lo establecido en el contrato y en la Ley, y por consiguiente, no causó daño alguno al demandante.
En el presente caso la parte demandante no probó ni siquiera el incumplimiento, y mucho menos la culpa de BANESCO.
…Omissis…
Es evidente entonces que la parte demandante ha debido probar el hecho culposo, el daño y la relación de causalidad entre la culpa y el daño, carga probatoria que le correspondía ya que negamos, rechazamos y contradijimos tanto los hechos como el derecho en que se fundamentó la demanda.
…Omissis…
Lo expuesto evidencia que tanto la doctrina nacional como extranjera, así como la jurisprudencia, son contestes en señalar que todo aquel que pretenda ser indemnizado por un incumplimiento contractual debe probar el incumplimiento, el daño y la relación de causalidad, y, en el presente caso, la parte demandante no probó nada.
Por otra parte, hago valer igualmente el artículo 17 del “Contrato de cuenta Corriente con Provisión de Fondos”, antes identificado, el cual establece:
…Omissis…
En primer lugar, el referido artículo está fundamentado en el Resolución de fecha 07 de junio de 1.971 del Consejo Bancario Nacional. Por consiguiente, el artículo 17 del Contrato de Cuenta Corriente, es consecuencia de una Resolución la cual no ha sido objetada.
En segundo término, tal como lo indicamos en la contestación de la demanda, en el supuesto negado de que la parte demandante demostrase o que el Juez de este Tribunal considerase que nuestro representado incurrió en algún incumplimiento contractual, y que debe resarcirse al demandante por los daños y perjuicios, nuestro representado, tal como lo hemos alegado, no podría ser condenado por daños y perjuicios morales ya que no hay resarcibilidad de daños morales en materia contractual, y en relación a los daños materiales, la indemnización no puede exceder de la cantidad de Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 25.000,oo), hoy Veinticinco Bolívares, tal como lo establece el artículo 17 del Contrato de Cuenta Corriente.
En el supuesto negado de que la parte demandante demostrase o que el Juez de este Tribunal considere que nuestro representado incurrió en algún incumplimiento contractual, y que debe resarcirse al demandante por los daños y perjuicios materiales y que no es aplicable el artículo 17 del Contrato de cuenta Corriente, los únicos daños y perjuicios materiales que se hubiesen generado por un supuesto incumplimiento, están constituidos únicamente por el interés legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.277 del Código Civil, ya que el objeto de la demanda es el supuesto incumplimiento de una obligación dineraria.
En conclusión, la demandante no probó el incumplimiento, no probó el daño y no probó la relación de causalidad, a pesar de la carga probatoria que tenía, y por consiguiente, la demanda debe ser declarada sin lugar.
III
Por todo lo antes expuesto, solicito que se declara Con Lugar el recurso de apelación ejercido por BANESCO y por consiguiente, se declare sin lugar la demanda incoada por ALEX JOSE OQUENDO NAVAS contra BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A, con todos los pronunciamiento de ley y, en consecuencia, condenada expresamente la demandante al pago de las costas procesales que genere este proceso…”.

***
Verificados los términos del fallo recurrido, así como los alegatos planteados en su contra, por la abogada Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada-recurrente, verifica este tribunal que el a-quo declaró parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato, incoada por el ciudadano Alex José Oquendo Navas, en contra de la sociedad financiera Banesco Banco Universal, C.A., sucesor a título universal de todas las obligaciones y derechos del Banco Unión, Banco Universal, C.A. y condenó a la parte demandada a pagar a la parte actora, la cantidad equivalente al día de hoy de Cuatro Mil ciento Noventa y Ocho Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. F. 4.198,50), que se corresponde con la cantidad debitada de la cuenta corriente que mantenía el demandante en la entidad financiera demandada, más la indexación monetaria de dicha cantidad, mediante decisión dictada el 31 de mayo de 2011; en tal sentido se debe determinar, si la parte demandada esta obligada contractualmente a reintegrarle a la parte actora, la cantidad hoy equivalente a cuatro mil ciento noventa y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 4.198,50), por concepto de reembolso; asimismo, verificar si está en la obligación de resarcirle a la actora los daños y perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante y daños morales, los cuales fueron fijados en la cantidad hoy equivalente a ciento diez mil bolívares (Bs. 110.000,oo), discriminados de la siguiente manera: diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo), por concepto de lucro cesante y cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo), por concepto de daño moral; igualmente, verificar si la cantidad presuntamente debitada de manera indebida, debe ser indexada. Con la finalidad de corroborar lo anteriormente expuesto, es menester para este jurisdicente, traer a colación los términos como quedaron trabados los hechos controvertidos; en tal sentido la parte actora, en su escrito de reforma de la demanda, expresó:

“…mi representado ciudadano ALEX JOSÉ OQUENDO NAVAS, anteriormente identificado mantiene desde hace aproximadamente siete años una relación jurídica con el extinto Banco Unión S.A.C.A., posteriormente denominado Unibanca Banco Universal, C.A. y hoy día denominado BANESCO Banco Universal, C.A., anteriormente identificado, a través de un Contrato de Cuenta Corriente con Provisión de Fondos identificado con el Nº 061-69185-5, nomenclatura del Banco Unión desde el año 1.997, aperturado en la agencia Los Chaguaramos de esta ciudad de Caracas; y en el presente caso cabe destacar que nunca le fue otorgado a mi representado copia del Contrato de Adhesión de Cuenta Corriente Bancaria, limitándose el Banco, solo al llenado de un Formato con los Datos de Identificación de mi representado y posterior firma. Dicha Cuenta Corriente bancaria ha sido utilizada habitualmente para el depósito de su sueldo correspondiente a la actividad laboral realizada en la Empresa BIMBO DE VENEZUELA C.A.
Ahora bien, durante toda la relación Jurídica sostenida con el Banco, nunca se presentó problema alguno, hasta la fecha 14 de Diciembre del año 2.000, cuando mi representado se percató que el saldo de su cuenta corriente Bancaria no se correspondía con el control de chequera, por lo que solicitó un corte de cuenta del mes de Noviembre y parte del mes de Diciembre 2000 hasta el día 12 exactamente, en la Oficina Central de Caucagua del referido extinto Banco Unión, el cual anexo marcado “B”, sorprendiéndose en su buena fe, pues dicho Estado de cuenta revelaba el cobro de un cheque identificado con el Nº 32298798, correspondiente a su cuenta corriente identificada con el Nº 61-69185-5, supuestamente emitido por mi representado a favor del ciudadano de nombre FRANCISCO PACIELLO BONIELLO, cédula de identidad No. 6.978.563, por una suma de CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 4.198.500,oo), cobrado el 24 de Noviembre del 2000, por intermedio de la agencia del Banco Unión de la Urbina.
Ante tal circunstancia, inmediatamente solicitó en la Oficina Central de Caucagua, copia del referido cheque, donde le recomendaron gestionara el reclamo por ante la oficina central de Banco Unión en Caracas, seguidamente verificó mi representado el referido número de cheque con su talonaria de chequera, constatándose que el mismo nunca estuvo incorporado en la chequera que le fuera dispensada por el Banco Unión en su oportunidad; por el contrario, la numeración del cheque cobrado no seguía la secuencia de los cheques emitidos para esa fecha; es así como en fecha 15 de Diciembre del 2000, mi representado, sin esperar copia del referido cheque y por estar seguro de no haber firmado ningún cheque por ese monto, se dirige al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, comisaría El Llanito, a efectuar la respectiva denuncia por delito contra la propiedad, manifestando…” que personas desconocidas cobraron un cheque de su cuenta Nº 061169185-5, por un monto de 4.198.500,oo bolívares”, tal como se evidencia en anexo marcado “C”; seguidamente se dirigió por medio de comunicación de fecha 16 de Diciembre del 2000 a la Oficina Principal del Banco Unión la cual entregó al Sr. Frank Contreras, funcionario que labora en la Gerencia de Auditoria, Investigaciones Especiales, notificando la sustracción de Bs. 4.198.500,oo de su cuenta corriente y solicitando se le solucionara el problema con el reintegro de la cantidad antes señalada, pagada de forma indebida por el Banco sin su orden y cuya copia de la referida comunicación debidamente recibida por el Banco en esa misma fecha, que anexo marcado con letra “D”.
Posteriormente, en fecha 11 de Enero del 2001, mi representado recibió copia fotostática del cheque en cuestión, efectuando las observaciones correspondientes a través de comunicación de fecha 12 de Enero del 2001, al Banco Unión, Gerencia de Auditoria e Investigaciones Especiales, siendo recibida en esa misma fecha por la Vicepresidente Fraude Bancario, la cual adjunto marcada con letra “E”, con las observaciones siguientes:
1- “Desconozco la firma que aparece autorizando el pago. Bajo ningún concepto es mí firma, estoy dispuesto a someterme a todas las pruebas que me sean solicitadas para demostrar esto”, y en efecto, la Gerencia de Seguridad del banco Unión le práctico en diferentes oportunidades pruebas grafotécnicas.
2- “Existen detalles en el llenado del cheque que llaman la atención, nunca en siete años de tener la cuenta corriente con el Banco Unión he utilizado las características que presenta el cheque en cuestión, A SABER:
• Colocar la cantidad expresada en números entre asteriscos,
• La letra no es mía, no utilizo letra Script.
• La cifra en letra utiliza la palabra “CTMS”, yo nunca la he colocado.
• En el reverso del cheque existe ausencia de Cédula y teléfono del titular, nunca he elaborado un cheque con ausencia de este concepto y más aún con este monto tan elevado.
3- Desconozco la persona que cobré el cheque.
4- La emisión del cheque donde aparece mi nombre como titular está acompañado de la palabra remodelación, desconozco el porqué de esta observación. El 27 de Noviembre no recibí ninguna llamada en mi sitio de trabajo BIMBO DE VENEZUELA PLANTA CAUCAGUA, (horario de 8 a.m. a 5 p.m.), de alguna de las agencias involucradas en la transacción, solicito me sea comprobada la realización de la misma.
5- El número del cheque cobrado no guarda el orden correlativo con respecto a otros cheques, esto se explica por no haber estado nunca incorporado en el talón de la chequera dispensada en su oportunidad por el banco.
6- Mantengo relaciones comerciales con el Banco Unión desde hace 7 años, (Bimbo de Venezuela me deposita el salario en su entidad), al igual que con otras entidades bancarias y nunca en ese período de tiempo me he visto involucrado en problemas de ese tipo.
7- Necesito la solución inmediata y satisfactoria a mi problema por el daño material que me ocasionó y en donde está en entredicho mi reputación como profesional respetable de la medicina.
8- Espero se tomen en cuenta las observaciones realizadas, a fin de seguir manteniendo la confianza que deposité cuando abrí la cuenta en la institución que ustedes gerencian”.
Llama la atención, ciudadano Juez, que el cheque fue pagado inmediatamente después del depósito de las utilidades que le hicieran a mí representado en la referida cuenta bancaria y que la firma estampada en el cheque en cuestión, a simple vista y sin tener conocimientos técnicos en la materia, es completamente diferente; y en consecuencia, mi representado la desconoce.
Posteriormente, mi representado, preocupado por el reclamo que mantenía pendiente con esa institución Bancaria, emprendió personalmente seguimiento a su caso, en virtud de estar anunciada para el DIA LUNES 12 DE FEBRERO DEL 2001 la creación de UNIBANCA Banco Universal, C.A., producto de la fusión entre el Banco Unión y Caja Familia, liderizada por BANESCO; fusión éste que es un hecho notorio no sujeto a prueba; por lo cual se dirigió en diferentes oportunidades a la torre Banco Unión en la Av. Universidad de esta Ciudad de Caracas, sin obtener respuesta alguna, en virtud de estar en pleno proceso de fusión, no consiguiendo personal autorizado para darle respuesta a su reclamación, por el contrario, mayor es su sorpresa, cuando en fecha LUNES 12 DE FEBRERO DEL 2001, comenzó a operar la Sociedad Mercantil UNIBANCA Banco Universal, C.A., y todas las áreas donde había anteriormente acudido a buscar información sobre su reclamación, habían desaparecido; lo único operativo en la Torre del banco Unión, era la Agencia Bancaria Oficina Principal trabajando bajo la denominación de UNIBANCA, donde acudió mi representado a buscar información, siendo remitido a la Oficina Principal de BANESCO, a fin de obtener información de la nueva área encargada de tramitar los casos pendientes del Banco Unión; y a partir de ese momento comienza un recorrido por diferentes áreas de BANESCO, sin obtener ningún tipo de respuesta a su caso, salvo que debería buscar información en la Gerencia de seguridad del nuevo banco UNIBANCA, en la sede de este Banco en la Av. Universidad (anteriormente denominada Torre Banco Unión”, donde inmediatamente acudió mi representado; es así como en fecha 08 de Marzo del 2001, recibió una llamada telefónica de la Gerencia de Seguridad de UNIBANCA, solicitando se presentara por ante la Gerencia Asesoría del extinto Banco Unión, ubicado en la Torre UNIBANCA, de la Av. Universidad de esta Ciudad de Caracas, a fin de retirar comunicación a su nombre. Es así, que en fecha viernes 09 de Marzo del 2001, le fue entregada a mí representado por la Gerencia de Asesoría del extinto Banco Unión, una comunicación emitida con fecha Viernes 09 de febrero del 2001, suscrita por el ciudadano FRANK CONTRERAS, de la Gerencia de Auditoria Investigaciones Casos Especiales, que adjunto marcada con la letra “F”; en la cual rechazaron la reclamación que mantenía pendiente mí representado, concluyendo sus supuestas investigaciones lo siguiente:
- La firma estampada en el cheque se compara favorablemente con la existente en sus registros internos.
- Disponibilidad del saldo para el momento del cobro del mencionado cheque.
- No existía notificación de suspensión, extravío ni ninguna otra condición que impidiera la cancelación del cheque en referencia.
Así como también alegan honrar los términos y condiciones que se describen en los artículos 7, 8 y 10 del Contrato de cuenta Corriente, los cuales analizaremos más adelante en el Capítulo del Derecho de la presente demanda.
Todos los fundamentos de la referida comunicación son cuestionados por mi representado y por esta representación Judicial, en virtud que los mismos parecieran no ser el resultado de una investigación OBJETIVA del presente caso, por el contrario pudiera pensarse que tal comunicación constituye un finiquito emanado de manera apresurada con la finalidad de poner término a los casos pendientes del extinto Banco Unión, en virtud de la fusión.
Ciudadano Juez, llama mucho la atención a esta representación Judicial que la comunicación in comento está fechada el día viernes 09 de febrero del 2.001 en papel membretado del extinto Banco Unión, día en el cual cesó sus operaciones ésta Banco y que haya sido entregada un mes después por las presiones de mi representado ante esa Institución, lo que nos lleva a concluir que dicho rechazo no es mas que el finiquito de los casos pendientes del extinto Banco Unión.
…Omissis…
Según lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, en su único aparte: “Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro excediendo, en el ejercicio de su derechos, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derechos”. En el caso que nos ocupa, la conducta del extinto Banco Unión luego Unibanca y hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., se subsume íntegramente en el supuesto de hecho que contempla la norma antes citada, y aún más, encuadra perfectamente con lo que la Doctrina ampliamente ha fijado como elementos fundamentales para la procedencia del Abuso del Derecho y por consecuencia en la reparación patrimonial, que se debe al afectado.
De tal forma, que si pasamos a realizar un análisis de los elementos fácticos que se deben producir para que se esté en presencia de la figura jurídica del Abuso del Derecho, encontramos en primer término:
1- Es necesario un daño experimentado por la víctima y causado por el actor del acto abusivo. En el caso que nos ocupa, el extinto Banco Unión, luego Unibanca y hoy Banesco, violentó los límites del derecho que le establece su carácter de mandatario de nuestro representado y al disponer sin autorización alguna del titular de la cuenta corriente, de unos fondos que eran de su propiedad, sin lugar a dudas, este acto le causa un daño patrimonial a mi mandante, que se patentiza en la brusca disminución de su patrimonio al ser despojado de forma abusiva de un dinero que le corresponde en legítima propiedad; y por cuanto siendo el Abuso de Derecho una fuente autónoma del hecho ilícito, y en concordancia con lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil donde se establece que: “La obligación de reparar se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito”, se colige indubitablemente que no sólo debe responder el extinto Banco Unión, luego Unibanca y hoy Banesco, ante mi representado por el daño patrimonial establecido, sino que adicionalmente, el Abuso de Derecho en que incurre el extinto Banco Unión, luego Unibanca y hoy Banesco, le obliga a responder por los daños materiales y morales, previstos o no previstos en el momento de la realización del hecho, del daño emergente y del lucro cesante calculados prudencialmente en la cantidad de Bolívares Diez Millones (Bs. 10.000.000,oo).
2- Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular. El derecho que le otorga nuestra representada al extinto Banco Unión, luego Unibanca y hoy Banesco, para disponer de las cantidades de dinero que éste tenga depositado en una cuenta corriente, está supeditado a que el titular (mandante), ordene al Banco, (mandatario), que efectúe pagos o depósitos a personas naturales o jurídicas en otras cuentas, bajo su autorización, mediante la emisión de cheques, transferencias o cualquier otra modalidad aceptada por ambas partes. El ejercicio del derecho otorgado al extinto Banco Unión, luego Unibanca y hoy Banesco, está pues, condicionado y limitado por una serie de circunstancias concomitantes; la existencia de fondos disponibles, la orden del titular y en particular, los fines propios para los cuales ha sido conferido ese derecho, fundamentalmente la disposición del derecho de propiedad sobre cantidades de dinero en la cuenta corriente, que a todas luces no es susceptible de discrecionalidad por parte de aquel a quien se le ha otorgado tal derecho. Siendo que el extinto Banco Unión, luego Unibanca hoy Banesco, en el ejercicio del mandato conferido, debe velar porque su ejecución sea la de un buen padre de familia, se evidencia de los alegatos aquí presentados, que incurrió en una conducta exagerada que se verifica cuando manipulando abusivamente el poder que sobre los sistemas informáticos le produce el propio contrato de cuenta corriente para manejar los fondos disponibles en la cuenta de cada cliente, nuestro representado fue despojado de su dinero.
3- Por último, se ha identificado como condición para la procedencia del Abuso del Derecho, que exista una “relación de causalidad entre el acto abusivo y el daño.”
La relación de causalidad no puede ser mas clara: el extinto Banco Unión, luego Unibanca y hoy Banesco, como causante del daño por su conducta abusiva que se evidencia en los documentos que acompañan a este libelo y los daños causados a nuestro representado, como es en lo inmediato, la disminución de su patrimonio en la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 4.198.500), efecto que es consecuencia directa e inmediata de la conducta del extinto Banco Unión, luego Unibanca y hoy Banesco.
…Omissis…
La conducta dañosa del referido Banco Unión, luego Unibanca, hoy Banesco, que se origina con motivo del retiro realizado en la cuenta corrientes antes señalada por la cantidad de Bs. 4.198.500,oo, no solo afecta la esfera patrimonial de nuestro representado, sino que por el contrario, ha transgredido su esfera moral, afectando notoriamente su reputación, su honor y su prestigio social, creándole un profundo estado de ansiedad y depresión. Tales fueron las consecuencias que le ocasionó el abuso en que incurre el Banco en cuestión, ya que no pudo llevar a feliz término todos los proyectos que se había trazado con anterioridad contando con su giro personal, proyectos estos que son propios de toda persona de su edad, como lo son el complemento de la adquisición de un vehículo nuevo y la realización de un viaje para visitar a sus familiares en época decembrina. Esto plasma a todas luces, una situación que deprimiría y frustraría a cualquiera de nosotros, quienes como profesionales productivos, y probos esperamos los frutos producto del trabajo propio; mas aun, cuando este trabajo desempeñado por mi representado es altamente redituable por requerir de un alto grado de disponibilidad y sacrificio, por lo que obviamente le resulta sumamente grave, doloroso e inaceptable, ver como sus esfuerzos se han visto truncados por el hecho del mencionado Banco. Tal cuadro de frustración y ansiedad desencadenó una afectación severa tanto de su estado de ánimo como de salud, reflejándose esta crítica situación de stress en complicaciones de salud que le limitaron aún mas el desarrollo de su trabajo, traduciéndose en faltas continuas a sus labores de trabajo y bajo rendimiento del mismo. Igualmente, le causó un estado de insolvencia frente a las obligaciones contraídas previamente, lo que evidencia el daño moral a su reputación y prestigio, configurándose todo esto en la suspensión del servicio a su línea telefónica móvil celular; atraso en el pago de las tarjetas de crédito y al servicio de televisión por suscripción, amén de la abstención de realización de gastos propios de la fecha.
Al no contar con la cantidad de dinero tantas veces señalada, se afectó evidentemente su reputación en el ámbito comercial, ya que contando con este dinero, había hecho contacto con empresas que requerían de sus servicios con las cuales nuestro representado no pudo cumplir, dado el estado de ansiedad y zozobra generado por el hecho del Banco hoy demandado, quedando así en tela de juicio la palabra empeñada y por ende, su reputación. Pues bien, resulta inobjetable, el daño moral experimentado por la víctima y causado por el autor del acto abusivo, que en el caso que nos ocupa es el extinto banco Unión, luego Unibanca, hoy Banesco.
Por la serie de circunstancias concomitantes antes expuestas, la relación de causalidad no puede ser mas cierta, y cabe entonces al Banco tantas veces mencionado, hoy demandado, responder por los daños morales causados, los cuales deben ser reparados procurando su satisfacción equivalente solo posible, mediante una suma de dinero que solicitamos sea la cantidad de Bolívares Cien Millones Bs. 100.000.000,oo por concepto de Daños Morales.
…Omissis…
En el presente caso, considera esta representación judicial que no es una práctica común usualmente utilizada por la banca venezolana, el pago de cheques en dinero en efectivo y por taquilla, por el orden de Bs. 4.198.500,oo, sin previa verificación de la emisión con el titular de la cuenta; por lo que el banco se debió haber limitado a aplicar lo estipulado en la cláusula once (11) anteriormente citada, en virtud de no haber verificado la emisión ni ser conforme la firma reflejada en el cheque, presuntamente atribuida a mi mandante.
En virtud de lo anteriormente señalado, la cláusula diecisiete (17) limita el resarcimiento de los daños y perjuicios a que mi representado tiene derecho; cláusula ésta que no tiene ningún tipo de valor contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 15, numeral 4 de la “Ley de Protección al Consumidor”, el cual establece (…) Así solicito al Tribunal sea declarado a fin de dar cabida al resarcimiento de los daños y perjuicios que por hecho ilícito aquí se reclaman.
…Omissis…
En virtud de haber sido infructuosas todas las gestiones realizadas tanto por mi representado como por esta representación judicial, solicito al Tribunal emplace a la demandada a dar cumplimiento a lo establecido en los artículos segundo y cuarto del Contrato de Cuenta Corriente referido…
…Como consecuencia de lo antes señalado es que solicito al Tribunal que emplace a la demandada a que convenga en la presente demanda o en su defecto sea condenada por esta Juzgadora a pagar las cantidades de dinero siguientes:
Primero: La cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 4.198.500,oo) por concepto de reembolso de la cantidad debitada indebidamente de la cuenta corriente de mi poderdante antes identificada.
Segundo: La suma de CIENTO DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 110.000.000,oo) por concepto de daños y perjuicios ocasionados por el pago indebido del cheque en cuestión antes señalado, discriminados así:
a) La cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo), por concepto de lucro cesante;
b) La cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,oo), por concepto de daño moral;
Tercero: Las costas y costos procesales, incluyendo honorarios profesionales de abogados, prudencialmente calculados por esa Juzgadora;
Cuarto: La corrección monetaria necesaria de las cantidades demandadas hasta la finalización de este juicio, por la pérdida del valor adquisitivo de nuestra moneda, en función del Indice de Precios al consumidor (I.P.C.) del Área Metropolitana de Caracas, fijado por el Banco Central de Venezuela…”.

****
La parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda, se excepcionó argumentando lo siguiente:

“…En nombre de nuestro representado, rechazamos, negamos y contradecimos, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada por ALEX JOSE OQUENDO NAVAS, contra nuestro representado BANESCO.
Rechazamos, negamos y contradecimos que el extinto BANCO UNIÓN, C.A., luego UNIBANCA C.A. y hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., haya incumplido el contrato de cuenta corriente y que haya sido negligente y haya cometido algún hecho ilícito o abuso de derecho, y por consiguiente, negamos, rechazamos y contradecimos que nuestro representado haya causado daños materiales y morales al ciudadano ALEX JOSE OQUENDO NAVAS.
De la revisión del libelo de la demanda así como de los recaudos consignados por el demandante, se observa que nuestro representado actúo de conformidad con lo establecido en el Contrato de cuenta Corriente con Provisión de fondos, invocado por el mismo demandante, y así se constata de los recaudos que el demandante consignó con el libelo de demanda.
En el anexo marcado “E”, consignado por el mismo demandante, contentivo de una Comunicación firmada por él, de fecha 12 de enero de 2.001, dirigida a la Gerencia de Auditoria Investigaciones Especiales del extinto BANCO UNION, C.A., luego UNIBANCA, C.A., el demandante señaló en el punto 6 de la referida comunicación, lo siguiente:
“5.- EL NUMERO DE CHEQUE COBRADO NO GUARDA EL ORDEN CORRELATIVO CON RESPECTO A OTROS CHEQUES, ESTO SE EXPLICA POR HABER SIDO SUSTRAIDO DE LA PARTE FINAL EN EL TALON DE CHEQUE.”
El mismo demandante admite que el cheque se encontraba en la chequera que estaba utilizando y que dicho cheque estaba en la parte final de la chequera y que le fue sustraído.
Luego, cuando narra los hechos en el libelo de la demanda, hace mención expresa a la comunicación de fecha 12 de enero de 2.001, dirigida a la Gerencia de Auditoría Investigaciones Especiales, consignada como Anexo “E”, pero, con la particularidad que cuando expresa las observaciones que realizó en dicha comunicación, de manera curiosa, cambia lo expresado en el punto 5 antes transcrito…
…Omissis…
Es evidente que el demandante en el libelo de la demanda tergiversó los hechos señalados en la referida comunicación (Anexo “E”), esto es, que el cheque estaba en la parte final de la chequera y que le fue sustraído.
De acuerdo a lo confesado por el demandante en la comunicación de fecha 12 de enero de 2.001, el cheque que supuestamente no firmó correspondía a la chequera que tenía en su poder el ciudadano ALEX JOSE OQUENDO, se encontraba en la parte final de la chequera y le fue sustraído.
LO antes expuesto desvirtúa por completo los nuevos alegatos del demandante explanados en el libelo de la demanda, referidos a que cuando se le entregó la chequera el referido cheque no le fue entregado por el extinto Banco Unión, siendo esto totalmente falso.
De esta manera podemos concluir que el cheque supuestamente no firmado por el demandante correspondía a la chequera que tenía el demandante en su poder, el cheque se encontraba en la parte final de la chequera, el referido cheque le fue sustraído, según confiesa el mismo demandante y nunca notificó a nuestro representado de la sustracción del referido cheque, sino que luego que el cheque fue cobrado es que el demandante supuestamente se percata de la sustracción.
Asimismo, es falso que el cheque no seguía la secuencia de los cheques que tenía en la chequera, por el contrario, si analizamos el estado de cuentas consignado por el demandante, marcado “B”, constatamos que existe una secuencia en los cheques, y que el cheque que según el mismo demandante le fue sustraído de la parte final de la chequera coincide con los seriales de los cheques de la misma chequera que tenía en su poder el demandante, y como es lógico, si observamos el estado de cuenta, los cheques no guardan una correlación sucesiva ya que, todo depende de la fecha en que sean presentados al pago, y además de esto, el cheque que supuestamente el demandante no firmó, se encontraba en la parte final de la chequera y el número corresponde al último cheque, tal como él mismo lo afirmó en la Comunicación del 21 de enero de 2.001 (Anexo “E”).
En el mes de noviembre de 2000, se reflejan en el estado de cuenta de la Cuenta Corriente del demandante, los cheques que se identifican a continuación: Nos. 8782, 8778, 8785, 8781, 8783, 8787, 8786, 8788, 8789 y 8798, éste último es el cheque que supuestamente no firmó el demandante. Como puede constatarse el cheque No. 8798, es correlativo en su serial con los demás cheques, evidenciándose que corresponde a la chequera que tenía en su poder el demandante.
Ante estos hechos debemos analizar las cláusulas del “Contrato de cuenta Corriente con Provisión de Fondos”, dictadas por el extinto BANCO UNION, C.A., aplicables al caso, contrato autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el Nº 3, Tomo 62 de los Libros de Autenticaciones, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 23 de julio de 1.998, bajo el No. 45, Tomo 9, Protocolo 1º, el cual fue consignado por el mismo demandante marcado “G”. El referido Contrato establece lo siguiente:
…Omissis…
De conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Contrato de cuenta Corriente, al ser entregada la chequera o talonario de cheques al Cliente, éste debe verificar y aprobar que el talonario contenga la cantidad de cheques solicitados y que la numeración de los mismos, desde el primero hasta el último sea sucesiva, y si faltare uno o varios cheques o la numeración no fuere correlativa, el Cliente deberá rechazar el talonario y hará las observaciones pertinentes al Gerente de la Oficina de El Banco.
En el presente caso el demandante ALEX OQUENDO no podría alegar que el cheque –que supuestamente no emitió- no se encontraba en la chequera que le fue dispensada por el Banco ya que, el demandante al recibir la referida chequera debió verificar cada uno de los cheques y en caso de que faltare alguno ha debido rechazar el talonario, cuestión que no ocurrió en el presente caso. Es claro y evidente que cuando el Banco dispensó la chequera al ciudadano ALEX OQUENDO y ésta la recibió sin objeción alguna, es porque simplemente la chequera o talonario de cheques contenía todos los cheques, no faltaba ninguno, siendo pues que El Banco no incurrió en negligencia alguna y menos en hecho ilícito o abuso de derecho, como pretende hacer ver el demandante.
El ciudadano ALEX OQUENDO nunca notificó al Banco al momento de recibir la chequera que faltaba cheque alguno, tal como lo establece el artículo 6 del “Contrato de cuenta Corriente con Provisión de Fondos”, por lo cual es forzoso concluir que la chequera entregada por el Banco al demandante contenía todos los cheques, incluyendo el que supuestamente no emitió, siendo falso de toda falsedad que el referido cheque no fue dispensado por el banco al momento de entregar la chequera.
Por consiguiente, al serle entregada al ciudadano ALEX OQUENDO la chequera con todos los cheques, éste asumió la guarda y custodia de la chequera, y es el ciudadano ALEX OQUENDO quien asume la responsabilidad derivada del uso de la chequera y de la sustracción de cualquier cheque de la misma.
Según lo establecido en el contrato mencionado, en el caso de que le hubiese sido sustraído un cheque al demandante, no es responsabilidad de El Banco la referida sustracción y posterior emisión y pago del cheque, ya que, repetimos es el Cliente el que tiene la guarda y custodia de la chequera y este hecho exime a nuestro representado de responsabilidad derivada del uso irregular de la chequera, sea por hecho del demandante o de terceros.
De lo antes expuesto se desprende que el único negligente en el presente caso fue el demandante ya que, tenía la guarda y custodia de la chequera, confiesa que le fue sustraído un cheque y nunca notificó dicha sustracción.
Por consiguiente, nuestro representado no incumplió el contrato de cuenta corriente, ni incurrió en hecho ilícito alguno, ni incurrió en abuso de derecho, por el contrario, actúo ajustado a lo establecido en el contrato y en la Ley, y por consiguiente, no causó daño alguno al demandante.
II
No obstante que nuestro representado no es responsable por la supuesta sustracción del cheque y posterior cobro del mismo, en el supuesto negado, de que la parte demandante demostrase o que el Juez de este Tribunal considerase que nuestro representado incurrió en algún incumplimiento contractual, y que debe resarcirse al demandante por los daños y perjuicios, debemos señalar lo siguiente:
El ciudadano ALEX OQUENDO, demanda el cumplimiento del contrato y a su vez, daños materiales y morales.
Respecto a los daños morales, los mismos no son procedentes en materia contractual, y así se ha pronunciado nuestra doctrina y jurisprudencia nacional.
…Omissis…
En tal sentido, en el supuesto negado de que la parte demandante demostrase o que el Juez de este Tribunal considerase que nuestro representado incurrió en algún incumplimiento contractual, y que debe resarcirse al demandante por los daños y perjuicios, nuestro representado no podría ser condenado por daños y perjuicios morales ya que no hay resarcibilidad de daños morales en materia contractual.
Respecto a los daños materiales, debemos remitirnos al “Contrato de cuenta Corriente con Provisión de Fondos”, antes identificado, el cual en su Artículo 17 establece lo siguiente:
“Los daños y perjuicios, cualquiera sea su naturaleza y cuantía que El Cliente probare que le han sido causados por el incumplimiento de las obligaciones de El Banco derivadas del presente contrato, de pagar los cheques librados por El Cliente con suficiente cobertura de fondos para la fecha de presentación, El Banco pagará por concepto de indemnización, de ser legalmente procedente, hasta una cantidad de dinero de circulación legal en el país, equivalente al valor del cheque o cheques no pagados, sin que tal indemnización exceda, en ningún caso, la cantidad de Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 25.000,oo), todo ello de conformidad con la Resolución de fecha siete (07) de junio de 1971, del Consejo Bancario Nacional.”
En relación a este artículo el demandante alegó en su libelo de la demanda que dicha cláusula no tiene ningún tipo de valor contractual e invocó el ordinal 4 del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor”, el cual establece: “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que…4º …Priven al consumidor de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.”
Ahora bien, el demandante obvió leerse el texto completo del artículo 17 del Contrato de cuenta Corriente, ya que el referido artículo está fundamentado en el Resolución de fecha 07 de junio de 1.971 del Consejo bancario Nacional. Por consiguiente, el artículo 17 del Contrato de cuenta Corriente, es consecuencia de una Resolución la cual no ha sido objetada.
Pero además de esto, para que el artículo 17 del referido Contrato de cuenta Corriente deje de tener valor contractual, no basta sólo invocar la Ley de Protección al Consumidor, sino que el demandante ha debido solicitar la nulidad del referido artículo, actuación que no realizó, siendo pues que el simple alegato no bastaría para que se deje sin efecto el referido artículo.
Más aún, el artículo 17 del Contrato de Cuenta Corriente no se encuadra dentro de las cláusulas que privan al consumidor de su derecho a resarcimiento – como indica la Ley de Protección al Consumidor”- por el contrario, el referido artículo 17 del Contrato de Cuenta Corriente, permite la indemnización y simplemente limita a la cantidad de Bs. 25.000,oo, pero, repetimos, no es una cláusula que prive de indemnización al consumidor.
Por lo antes expuesto, en el supuesto negado de que la parte demandante demostrase o que el Juez de este Tribunal considerase que nuestro representado incurrió en algún incumplimiento contractual, y que debe resarcirse al demandante por los daños y perjuicios, nuestro representado, tal como lo hemos alegado, no podría ser condenado por daños morales ya que no hay resarcibilidad de daños morales en materia contractual, y en relación a los daños materiales, la indemnización no puede exceder de la cantidad de Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 25.000,oo), tal como lo establece el artículo 17 del Contrato de cuenta Corriente.
En el supuesto negado de que la parte demandante demostrase o que el Juez de este Tribunal considerase que nuestro representado incurrió en algún incumplimiento contractual, y que debe resarcirse al demandante por los daños y perjuicio materiales y que no es aplicable el artículo 17 del Contrato de Cuenta Corriente, los únicos daños y perjuicios materiales que se hubiesen generado por un supuesto incumplimiento, están constituidos únicamente por el interés legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.277 del Código Civil, ya que el objeto de la demanda es el supuesto incumplimiento de una obligación dineraria. El artículo 1.277 del Código Civil establece lo siguiente:
…Omissis…
Por consiguiente, en el supuesto negado de que este Tribunal considerara que nuestro representado debe resarcir los daños y perjuicios materiales, al tratarse de una obligación dineraria, los daños materiales son el interés corriente del mercado, el cual no puede exceder del 12% anual, de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio.
III
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicitamos que se declare Sin Lugar la demanda intentada y se condene en costas al demandante…”.

*****
Conforme lo expuesto corresponde determinar si la parte demandada, esta obligada contractualmente a reintegrar al actor, la cantidad hoy equivalente a cuatro mil ciento noventa y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 4.198,50), los cuales adujo fueron debitados indebidamente de la cuenta corriente que mantenía en dicha institución financiera, por medio de un cheque que nunca emitió ni firmó, el cual el banco no verificó su emisión, incumpliendo así el contrato de cuenta corriente con provisión de fondos que los unía. Asimismo, corresponde determinar si la entidad financiera Banco Unión, C.A., luego Unibanca, C.A., hoy Banesco, Banco Universal, C.A., en razón del debito efectuado en la cuenta corriente Nº 061-69185-5 (de la nomenclatura llevada por el extinto Banco Unión, C.A.) que mantenía el ciudadano Alex José Oquendo Navas, no solo le produjo una disminución en su patrimonio, sino que también daños y perjuicios, por el orden de la cantidad hoy equivalente a ciento diez mil bolívares fuertes (Bs. F. 110.000,oo), discriminados así: la suma de diez mil bolívares fuertes (Bs. 10.000,oo), por concepto de lucro cesante; y, cien mil bolívares fuertes (Bs. F. 100.000,oo), por concepto de daño moral, ya que en virtud del debito, no logró concretar la adquisición de un vehículo nuevo, la compra del seguro para el mismo; así como la imposibilidad de viajar para pasar las festividades decembrinas con sus familiares, lo cual transgredió su esfera moral, afectándolo en su reputación, su honor y prestigio social, lo que a su vez le produjo un estado de ansiedad, depresión y frustración, al ocasionarle la insolvencia con las compañías que les prestaban los servicios de telefonía celular, de televisión por suscripción y retraso en el pago de sus tarjetas de crédito, amén de la abstención de realizar los gastos propios de la fecha; asimismo, le afectó su reputación, ya que no pudo cumplir con la palabra empeñada a empresas que requerían sus servicios como médico, con las cuales había contactado, estado de zozobra y ansiedad que dicho debito le generó, resultando inobjetable el daño moral que experimentó por causa del abuso de derecho de la parte demandada. Solicitó la desaplicación del artículo 17 del Contrato de Cuenta Corriente con Provisión de Fondos, por cuanto limita su derecho a ser resarcido en los supuestos daños sufridos, lo cual no tiene ningún valor contractual, conforme lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor. La demandada se excepcionó negando, rechazando y contradiciendo la demanda en todas sus partes, negando haber incumplido el contrato de cuenta corriente, que haya sido negligente y que haya cometido algún hecho ilícito o abuso de derecho; adujo que lo cierto es que el actor no denunció la sustracción del cheque cobrado; que es falso que no se le haya hecho entrega del cheque en cuestión al actor, cuando se le suministró el talonario de cheques, pues el mismo correspondía en secuencia de numeración a dicho talonario, y que la sustracción del mismo fue confesada por el actor en comunicación que le envió el 12 de enero de 2001. Señaló que el actor fue el que no cumplió con su obligación de resguardar y custodiar el talonario de chequera como un buen padre de familia, ya que le fue sustraído el referido cheque y no lo denunció en su oportunidad, sino que es después que le debitan la referida cantidad, cuando se percata de dicha situación. Alegó, que en caso de no habérsele hecho entrega del referido cheque al momento en que le fue suministrado el talonario de cheques, debió haber verificado y rechazado dicho talonario, realizando las observaciones pertinentes, lo que al no haberlo hecho asumió los riesgos de la falta de referido cheque y por tanto es de su exclusiva responsabilidad el debito de dicha cantidad. Que el único negligente fue el demandante, ya que tenía la guarda y custodia de la chequera, y al no haber reportado la perdida del cheque la exime de responsabilidad derivada por su uso irregular, sea por el actor o por terceros. Alegó que, no obstante su falta de responsabilidad por la sustracción y posterior cobro del referido cheque, los daños morales reclamados por el actor, no son procedentes en materia contractual, por lo que no podrá ser condenado a pago alguno por este concepto; y, que en relación a los daños materiales, estos deben ser limitados a la cantidad hoy equivalente a veinticinco bolívares (Bs. 25,oo), conforme lo establecido en el artículo 17 del Contrato de Cuenta Corriente con Provisión de Fondos, el cual a su vez, está fundamentado en la Resolución dictada el 07 de junio de 1.971 por el Consejo Bancario Nacional, la que no ha sido objetada; y, que en caso de improcedencia de dicha limitación, los daños materiales reclamados, están únicamente constituidos por el interés legal, conforme al artículo 1.277 del Código Civil, los cuales no podrán exceder del 12% anual, conforme al contenido del artículo 108 del Código de comercio, ya que el objeto de la demanda es el supuesto incumplimiento de una obligación dineraria.
Conforme con lo expuesto, se tienen como hechos aceptados la celebración del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos por las partes; así como el cobro de la cantidad hoy equivalente a cuatro mil ciento noventa y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F. 4.198,50), mediante el cheque Nº 8798, el día 27 de noviembre de 2000, quedando por esclarecer, si dicho debito fue realizado por culpa de alguna de las partes, con la finalidad de verificar la responsabilidad de la parte demandada de reintegrar la referida suma y si dicho debito fue capaz de causarle daños y perjuicios materiales y morales a la parte actora. Así se establece.
Establecido el thema decidendum en el caso que nos ocupa, pasa este jurisdicente a emitir pronunciamiento sobre el elenco probatorio aportado por las partes, con la finalidad de verificar los argumentos y excepciones argüidas por éstas. En tal sentido, se observa:

 De las pruebas promovidas por la parte actora:

1.-) Marcado “B”, conjuntamente con el libelo de demanda, consulta de cuentas financieras. Con respecto a dicha prueba, siendo hechos aceptados la celebración del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos y el cobro del cheque Nº 8798, por la cantidad hoy equivalente a cuatro mil ciento noventa y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F 4.198,50), el día 27 de noviembre de 2000, estando exentos de prueba. En razón de ello, se aprecia y valora dicha probanza, conforme lo dispuesto en los artículos 429, 444 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil, al no haber sido impugnada o desconocida por la parte contra quien fue opuesta. Así se establece.
2.-) Marcada “C”, conjuntamente con el libelo de demanda, copia al carbón de control de denuncia Nº F-802887, emanada del Cuerpo Técnico de Policía Judicial. De dicha probanza se evidencia que el ciudadano Alex José Oquendo Navas, interpuso denuncia por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad, ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, con motivo del cobro de un cheque de su cuenta bancaria número 06169185-5, por la cantidad hoy equivalente a cuatro mil ciento noventa y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F 4.198,50). Documental que es apreciada y valorada por este jurisdicente como fidedigna, de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 1357 del Código civil, por ser copia al carbón de documento público administrativo, emanado de órgano policial encargado de investigaciones contra delitos. Así se establece.
3.-) Marcada “D”, conjuntamente con el libelo de demanda, copia fotostática de carta emanada del ciudadano Alex José Oquendo Navas, dirigida al Sr. Frank Contreras. “Casos especiales auditoria Banco Unión”. Con respecto a dicha documental, este jurisdicente observa que en nuestro ordenamiento jurídico carecen de valor probatoria las copias fotostáticas de documentos privados, aún cuando los mismos hayan sido entre las partes. Razón por la cual se desecha por ilegal del presente proceso. Así se establece.
4.-) Marcada “E”, conjuntamente con el libelo de demanda, carta de fecha 12 de enero de 2001, dirigida por el ciudadano Alex Oquendo a la Gerencia de Auditoria Investigaciones Especial, donde manifestó haber recibido copia del cheque y expresó las siguientes observaciones: a) Que desconocía la firma que aparece autorizando el pago del mismo; b) Que existen detalles en el llenado del cheque que le llaman la atención, tales como: b-1) colocar la cantidad expresada en números entre asteriscos; b-2) que la letra no es suya, pues no utiliza letra script; b-3) que nunca colocó en sus cheques la cifra en letras “CTMS”; b-4) la ausencia de número de cédula y teléfono en el reversos del cheque. c) Que desconoce a la persona que cobro el cheque; d) que desconoce el porque aparece la palabra remodelación al lado de su nombre como titular de la cuenta; que el 27 de noviembre de 2000, no recibió llamada de alguna de las agencias involucradas en la transacción; e) Que el número de cheque no guarda el orden correlativo con respecto a otros cheques, lo cual se explica por haber sido sustraído de la parte final en el talón de cheques; f) Que mantenía relaciones comerciales con dicha entidad financiera desde hacía mas de siete (7) años, al igual que con otras entidades financieras y nunca había estado involucrado en ese tipo de problemas; g) Que necesitaba la solución inmediata y satisfactoria de su problema, dado el daño material que se le ocasionó y donde se puso en entredicho su reputación como profesional de la medicina. En dicha documental aparece estampado sello húmedo que dice “BANCO UNIÓN C.A. VICEP FRAUDES BANCARIOS 12 ENE 2001 RECIBIDO SIN QUE ELLO IMPLIQUE ACEPTACIÓN DE SU CONTENIDO” y una firma ilegible conjuntamente con el logotipo que identificaba al Banco Unión, C.A. con lo cual se constata su recepción por la parte demandada. Documental que es apreciada y valorada por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 444 del Código de Procedimiento Civil, 1363 y 1384 del Código Civil, en razón de no haber sido desconocida o impugnada su recepción por la parte demandada. Así se establece.
5.-) Marcada “F”, conjuntamente con el libelo de demanda, comunicación de fecha 08 de febrero de 2001, emanada de la Gerencia de Auditoria del Banco Unión, C.A., suscrita por el ciudadano Frank Contreras. De dicha comunicación se evidencia que dicha entidad financiera rechazo la solicitud efectuada por el actor, de reintegro de la cantidad hoy equivalente a cuatro mil ciento noventa y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F 4.198,50), alegando que la firma estampada en el cheque se correspondía favorablemente con la existente en sus registro internos; la disponibilidad del saldo para el momento de cobro del referido cheque; y, que no existía notificación de suspensión, extravío ni ninguna otra condición que impidiera el pago del cheque en referencia, por lo que le sugirieron esperar los resultados que pudiese obtener de las investigaciones realizadas por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Documental que es apreciada y valorada por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 444 del Código de Procedimiento Civil, 1363 y 1384 del Código Civil, al no haber sido impugnada o desconocida por la parte contra quien fue opuesta. Así se establece.
6.-) Marcada “G”, conjuntamente con el libelo de demanda, copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 23 de julio de 1998, bajo el Nº 45, Tomo 9, Protocolo Primero. Dicha documental se trata del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, en donde se evidencia que en el artículo 5, se estableció entre otras cosas, que si el banco llegase a cargar o debitar cheques u otras órdenes de pago no giradas por el cliente, y por consecuencia del agotamiento del saldo real a favor del cliente, rechazare cheques u otras órdenes de pago emitidas por éste, procedería, luego de haber corroborado el error a restituir las cantidades indebidamente debitadas o cargadas y a realizar las diligencias necesarias con la finalidad de la nueva presentación de los cheques u órdenes de pago en principio rechazados, para pagarlos de reunir los requisitos formales de emisión. Asimismo, en el artículo 6, se dispuso que al ser dispensada la cheque o talonario de cheques, el cliente o la persona autorizada a recibirla, verificaría y aprobaría que el talonario contuviera la totalidad de cheques solicitados y que su numeración desde el primero hasta el último, fuese sucesiva e ininterrumpida, y en caso que faltare uno o varios o la numeración no fuere correlativa, el cliente o la persona autorizada, debía rechazarlo con fundamento en las irregularidades observadas, las cuales las haría del conocimiento del gerente de la oficina del banco, a los fines que se tomasen las medidas de seguridad que el caso amerite y conforme con las normas internas del banco. En el artículo 7, se estableció que el cliente se responsabiliza y en virtud de ello, asumía la guarda y custodia de la chequera o talonario de cheques que el banco dispensare, la cual realizaría con la diligencia atribuida al buen padre de familia, de tal modo que exime al banco de responsabilidad derivada del uso irregular de esos instrumentos, sea por el cliente o terceros, estableciéndose la presunción que todo cheque girado contra la cuenta corriente del cliente y presentado al banco, correspondiente a la chequera o talonario de cheques ha sido girado por el cliente. En el artículo 8, se estableció que el banco no estaría obligado a comprobar el términos absolutos la veracidad de los cheques presuntamente emitidos por el cliente; y, si algún cheque pagado resultare para éste, extraviado, hurtado, sustraído, robado, falso, adulterado o forjado, el cliente asumía la totalidad de los riesgos derivados de falsificaciones, adulteraciones, forjamiento, extravíos, hurtos, sustracciones, robos, etc., salvo que se comprobase la negligencia del banco. El artículo 10, establece que a la presentación de los cheques girados contra la cuenta corriente, el banco está en la obligación de verificar la emisión con la práctica de los modos, formas y manera utilizados usualmente por la banca venezolana, estableciéndose además, que la firma estampada en el cheque sería cotejada con los registros de firmas que el banco tiene en archivo, para cuya conformidad bastará que se comparen favorablemente la firma suscrita en el cheque con la de la tarjeta de archivo. En el artículo 17, se estableció la limitación del resarcimiento de daños y perjuicios, cualquiera fuese su naturaleza y cuantía, a la cantidad hoy equivalente a veinticinco bolívares (Bs. 25,oo), ello si el cliente probaba que los mismos fueron causados por el incumplimiento del banco de las obligaciones derivadas del contrato, de pagar los cheques librados por el cliente con suficiente cobertura de fondos para la fecha de presentación, en cuyo caso, el banco pagaría por dicho concepto, de ser legalmente procedente, hasta una cantidad de dinero de circulación legal en el país, equivalente al valor del cheque o cheques no pagados, sin que tal indemnización excediese en ningún caso, la referida cantidad de dinero, conforme con la Resolución de fecha07 de junio de 1971, dictada por el consejo Bancario Nacional. Por último, en el artículo 20, se estableció que la cuenta corriente radica en la oficina del banco donde el cliente abrió la cuenta y que es a través de ella donde se debían realizar todas las gestiones y actuaciones relacionadas a la cuenta; que el banco podría recibir depósitos y pagar cheques u órdenes emitidas contra la cuenta corriente en cualquiera oficina del banco en todo el territorio nacional, reservándose el derecho de rechazar el pago de cheques u órdenes, de ocurrir la presentación en oficinas distintas de aquellas donde radica la cuenta, motivando el rechazo con el concepto de “Presentar por Taquilla”, entendiéndose que la misma deberá realizarse en la oficina donde radica la cuenta, que es a quien corresponde otorgar la conformación o no para el pago de los mismas, no pudiendo el cliente ejercer acción alguna contra el banco; que los depósitos serían disponibles. Documental que es apreciada y valorada por este jurisdicente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, 112, 429 del Código de Procedimiento Civil, 1357, 1384 del Código Civil, por ser copia certificada de documento público otorgado ante funcionario público con facultades para dar fe pública. Así se establece.
7.-) En la etapa probatoria, el mérito favorable de los autos. En relación con ello, debe reiterar este tribunal, el criterio que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera que es improcedente examinar tales requerimientos. Así se decide.
8.-) En la etapa probatoria, promovió marcados “A”, estados de cuenta desde el mes de enero de 2000 hasta el mes de enero de 2001, correspondiente a la cuenta corriente Nº 061-69185-5, a nombre del ciudadano Alex José Oquendo Navas, en el Banco Unión, S.A.C.A. Siendo un hecho aceptado por las parte la celebración del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, así como el pago del cheque Nº 8798, por la cantidad hoy equivalente de cuatro mil ciento noventa y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 4.198,50); éste jurisdicente, desecha la promoción en cuestión, dada su impertinencia. Así se establece.
9.-) Hizo valer el valor probatorio de las documentales que produjo conjuntamente con el libelo de demanda, marcadas “B”, “C”, “D”, “E”, así como el contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, el cual produjo en copias certificadas. Con respecto a dicha promoción, este jurisdicente observa que ya se emitió pronunciamiento con respecto a su valoración y apreciación, el cual se da por reproducido en este acápite, el cual es inoficioso hacerlo nuevamente. Así se establece.
10.-) Marcado “F”, talonario de chequera. Con respecto a dicha prueba, observa este jurisdicente que no consta en autos que se haya desglosado del folio donde debería estar (140), sin embargo, dicha probanza no se encuentra en dicho folio, ni en ninguna otra parte del expediente; sin embargo, estando exento de prueba la celebración del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, entre las partes y la entrega del talonario de chequera, se hace impertinente emitir pronunciamiento en relación a la presente probanza; razón por la cual se desecha del presente proceso. Así se establece.
11.-) Prueba de exhibición del original del cheque Nº 32298798, para lo cual produjo marcada “G”, copia fotostática del mismo; y, de la ficha contentiva del espécimen de firma que reposa en los archivos de dicha entidad financiera. Con respecto a dicha promoción, se evidencia que el juzgado de la causa la admitió mediante auto de fecha 28 de mayo de 2004, fijando oportunidad para su evacuación; llegado el día 17 de junio de 2004, oportunidad para que se llevara a cabo el acto de exhibición del mismo, la representación judicial de la parte demandada, manifestó no haber podido ubicar en los archivos del extinto Banco Unión, los documentos a exhibir y que una vez fuesen localizados, los consignaría al expediente, con la finalidad de cumplir con el mandado del tribunal y para que pudiese evacuarse la experticia grafotécnica promovida. En este sentido, siendo un hecho aceptado por las partes, el pago del cheque en cuestión, se tiene por impertinente la prueba en cuestión, dado que la aceptación de ese hecho, le da veracidad a la afirmación sobre su emisión y pago. Sin embargo, siendo cuestionada la firma del titular de la cuenta que autoriza el pago del mismo y la falta de presentación por parte de la demandada, de la ficha donde consta el espécimen de firma del titular de la cuenta corriente Nº 061-69185-5, que reposa en los archivos del ente financiero, trae como consecuencia la aplicación del tercer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de dar por cierto los datos afirmados por el solicitante de dicha prueba, en el sentido que dicha ficha contiene la firma con la cual el ente financiero debió confrontar la firma que autorizaba el pago del cheque en cuestión. Así se establece.
12.-) Experticia grafotécnica. Prueba que fue admitida por el juzgado de la causa en fecha 28 de mayo de 2004, cuyo nombramiento de expertos grafotécnicos se llevó a cabo el día 08 de junio de 2004; expertos que aceptaron los cargos en fechas 11 y 29 de junio de 2004. Experticia que no fue consignada por los expertos designados, en virtud que la parte demandada, no aportó a los autos los documentos a exhibir y sobre los cuales debió verificarse dicho examen pericial; razón por la cual no se emitirá pronunciamiento sobre su valoración y apreciación. Así se establece.
13.-) Declaración testifical del ciudadano SAMUEL EVENILDO AGUIRRE CAMACHO, la cual fue admitida por el juzgador de primer grado y evacuada el 3 de junio de 2004. De dicha deposición se evidencia que el deponente, al responder la segunda y tercera pregunta que le formuló la representación judicial de la parte actora, indicó que el ciudadano ALEX JOSÉ OQUENDO NAVAS, no pudo adquirir el seguro para un vehículo que estaba adquiriendo y que era la persona encargada de venderle dicho seguro, por ser productor de seguros; al responder la cuarta pregunta, indicó que el actor le explicó que no disponía del dinero para adquirir la póliza, por cuanto dicho dinero le había sido sustraído de su cuenta; al responder la quinta pregunta, señaló que el actor para ese entonces se encontraba muy desconcertado, bastante nervioso y que ello se debía a los problemas que estaba atravesando con motivo del cheque que le cobraron y los inconvenientes que ellos le produjo; al responder la sexta pregunta, señaló que el actor no adquirió la póliza, por cuanto tampoco pudo adquirir el vehículo que pensaba asegurar, por no tener la disponibilidad del dinero. Deposición que es valorada y apreciada por este jurisdicente, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
14.-) Declaración testifical de la ciudadana IVONNE JOSEFINA SANTIAGO NAVA, la cual fue admitida por el tribunal de primer grado y evacuada el 3 de junio de 2004. De dicha declaración se constata que al responder las preguntas que le formularon la representación judicial de la parte actora, como de la parte demandada, manifestó ser paciente del ciudadano ALEX JOSÉ OQUENDO NAVAS; que éste le había comentado la situación que estaba pasando con respecto a la sustracción de un cheque; que se encontraba preocupado por ello; que el cheque cobrado lo fue por la cantidad de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,oo). Declaración que es valorada y apreciada por este jurisdicente, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
15.-) Prueba de exhibición de documentos, la cual fue admitida por el tribunal de primer grado y evacuada el 17 de junio de 2004. De dicha prueba, se constata que la parte demandada, no presentó ante el tribunal los documentos a exhibir, argumentando que los mismos no había sido encontrados en los archivos del extinto Banco Unión, el cual fue absorbido por BANESCO; que no obstante ello, continuaban en la búsqueda de los mismos y que una vez los encontrasen serían consignados ante el tribunal, a los fines que pudiese cumplirse con la experticia grafotécnica. Con tal manera de actuar de la parte demandada, obligada a la exhibición de la documentación, conlleva a este jurisdicente a tener como ciertas las aseveraciones expuestas por la parte actora, de conformidad con lo establecido en tercer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
16.-) Marcada “D1”, constancia emitida por el ciudadano HENDER RANGEL. Dicha prueba fue objeto de ratificación de documento, la cual fue admitida por el juzgador de primer grado y evacuada el 16 de julio de 2004, por la persona de quien emana. De dicha prueba se constata que el ciudadano ALEX JOSÉ OQUENDO NAVAS, fue a consultarse con psiquiatra-psicoterapeuta, por presentar episodio depresivo, posterior al hurto de un cheque, según indicó; ameritando el uso de antidepresivos. Documental que es valorada y apreciada por este jurisdicente, de conformidad con lo establecido en los artículos 429, 431 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil. Así se establece.

 De las pruebas promovidas por la parte demandada:

1.-) El mérito favorable de los autos. En relación con ello, debe reiterar este tribunal, el criterio que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera que es improcedente examinar tales requerimientos. Así se decide.
2.-) Hizo valer el valor probatorio de los elementos probatorios aportados por la parte actora, lo cual, como se dijo anteriormente, es el principio de la comunidad de la prueba, el cual no requiere de alegación de parte. Sin embargo, este jurisdicente observa que sobre dichas documentales se emitió pronunciamiento sobre su valoración y apreciación ut supra, el cual se da por reproducido en este acápite, razón por la cual considera inoficioso hacerlo nuevamente. Así se establece.

Efectuado el análisis del elenco probatorio aportado por las partes, este jurisdicente observa que conforme lo establecen los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, las partes tienen la carga probatoria de sus respectivas afirmaciones de hecho. En tal sentido las normas in comento disponen:

“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba”.

“Artículo 1354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

Así las cosas, tenemos que el demandante, en su libelo de reforma de la demanda, alegó que el demandado no cumplió con el contrato de cuenta corriente con provisión de fondos que los unió. Negando la demandada tal hecho, en su contestación y afirmando que quien no actúo como un buen padre de familia fue el actor, quien tenía la guarda y custodia del talonario de cheques que le dispensó, al no haber notificado la sustracción o extravío del cheque Nº 32298798, el cual, según su decir, si correspondía a la secuencia numérica del talonario en cuestión. Con dicha manera de actuar y conforme lo dispuesto en las normas antes transcritas, la parte demandada invirtió sobre si la carga probatoria, ya que, como lo afirmó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Tulio Álvarez Ledo, en el expediente Nº AA20-C-2003-001006, al negar el hecho negativo imputado en la demanda, implícitamente afirmó el haber cumplido con su obligación. El fallo en cuestión, expresa lo siguiente:

“…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.
…Omissis…
En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia recurrida, el actor afirmó un hecho negativo, el cual consiste en que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato cuya resolución es pretendida, lo que fue negado en la contestación, motivo por el cual el juez de alzada estableció que correspondía al demandado la carga de demostrar el hecho extintivo de dicha obligación.
…Omissis…
Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando…”.

Tenemos pues, que el actor en su demanda afirmó que el demandado, no verificó la emisión del cheque, con el objeto de proceder a su pago; obligación que tenía que cumplir dado el elevado monto del mismo para la fecha en que se verificó su presentación, alegando haber actuado conforme lo establecido en el Contrato de Cuenta Corriente con Provisión de Fondos; alegando que ello se verificaba del elenco probatorio aportado por la demandante, donde señaló que el demandante confiesa la sustracción del referido instrumento, lo que no notificó a la entidad financiera.
Asimismo, la demandada alegó que no tenía obligación contractual porque comunicarse con el titular de la cuenta para la verificación del cheque, toda vez que la confrontación de la firma que autorizaba su pago con el espécimen que reposaba en sus archivos, correspondió favorablemente, así como la disponibilidad del monto y por corresponder numéricamente al talonario de cheques que le fue dispensado; que en razón de ello, procedió al pago del cheque en cuestión, quedando en cabeza del actor la responsabilidad derivada del uso de la chequera y de la sustracción de cualquier cheque, para lo cual invocó el contenido de los artículos 6 y 7 del Contrato de cuenta Corriente con Provisión de Fondos, los cuales disponen:

“…Artículo 6.- Los talonarios de cheques como así mismo las planillas de depósitos serán dispensados por El Banco. La chequera o talonario de cheques contendrá con impresión tipográfica, los datos, símbolos, el número o código de cuenta asignado por El Banco para identificar la Cuenta Corriente contra la cual se girará el cheque. El Banco conforme a la práctica bancaria del país, atribuirá un costo a la chequera o talonario de cheques, que El Cliente pagará con cargo a su Cuenta Corriente, para cuyo débito queda plenamente autorizado El Banco. El Cliente podrá con la anuencia de El Banco, pero asumiendo la responsabilidad correspondiente, elaborar su propia chequera o talonario de cheques distintos a aquellos que El Banco suministra, siempre que cumplan y cubran todos los extremos y cada uno de los requisitos de seguridad y, condiciones establecidas por el Consejo Bancario Nacional, y los que a conveniencia institucional le señale o indique El Banco. Al ser dispensada la chequera o talonario de cheques por El Banco, El Cliente o la persona autorizada a recibirla, verificará y aprobará que el talonario contenga la cantidad de cheques solicitados y que la numeración de los mismos desde el primero hasta el último, sea sucesiva e ininterrumpida, si faltare uno o varios cheques o la numeración no fuere correlativa, El Cliente o la persona autorizada a recibirla, deberá rechazar el talonario que se le ofrece con fundamento a las irregularidades observadas, tales observaciones las hará del conocimiento del Gerente de la Oficina de El Banco, a los fines de que se tomen las medidas de seguridad que el caso amerite y de conformidad con las normas internas de El banco. Los depósitos que El Cliente o terceros hagan a la Cuenta Corriente, deben ser efectuados mediante las planillas que al efecto ha diseñado El Banco, las cuales estarán a la disposición de El Cliente en las oficinas de El Banco. El Banco no acepta formatos o formularios de depósitos distintos de los diseñados por él. El Cliente o el tercero al efectuar los depósitos, deben completar todos los datos que en la confección del depósito requiere el diseño de la planilla, y las estipulaciones anotadas en la misma, constituyen recaudos autorizados para la ejecución de este contrato. Artículo 7.- El Cliente se responsabiliza y en virtud de ello asume la guarda y custodia de la chequera o talonario de cheques que le ha sido dispensado por El Banco, guarda y custodia que realizará con la diligencia atribuida al buen padre de familia, de tal modo realizada, que exime totalmente a El Banco de responsabilidad derivada del uso irregular de esos instrumentos, sea por el propio cliente o terceros. Se presume con consecuencia, que todo cheque girado contra la Cuenta Corriente de El Cliente y presentado a El Banco, correspondiente a la chequera o talonario de cheques dispensados por El Banco, ha sido girado por El Cliente…”.

Ahora bien, si bien es cierto que conforme a las estipulaciones contractuales transcritas, se exime de responsabilidad derivada a la entidad financiera, por el mal manejo del talonario de cheques, una vez dispensados y recibidos conformes por el cliente; no es menos cierto que, conforme lo establecido en el artículo 10 de dicho contrato, la entidad financiera estaba obligada, a la presentación del cobro de un cheque, a verificar su emisión, de la siguiente manera:

“…Artículo 10.- A la presentación de los cheques girados contra la Cuenta Corriente, El Banco procederá a verificar la emisión con la práctica de los modos, formas y maneras utilizados usualmente por la banca venezolana para visar cheques. La supuesta firma de El Cliente estampada en el cheque será cotejada contra los registros de firmas que El Banco tiene en archivo, para cuya conformidad bastará que se comparen favorablemente la firma suscrita en el cheque con la de la tarjeta de archivo…”. (Subrayado del tribunal).

Estando obligado el banco a la verificación de la emisión del cheque que le fue presentado para su cobro, de acuerdo a la práctica de los modos, formas y maneras usualmente utilizados por la banca venezolana, tenemos que conforme lo dispuesto en el único aparte del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, esta exento de prueba, por ser un hecho notorio, que usualmente la banca venezolana, cuando le es presentado al cobro un cheque de un elevado monto, suele comunicarse telefónicamente con el titular de la cuenta para verificar su emisión; además de confrontar la firma que autoriza su pago con el espécimen que reposa en sus archivos y la verificación de la disponibilidad del dinero en la cuenta corriente correspondiente. Así se establece.
Del elenco probatorio aportado al proceso, no se evidencia que la parte demandada, haya dado cabal cumplimiento con el contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, tal como lo alegó en la contestación de la demanda, ni mucho menos que haya actuado conforme las reglas que establece dicho contrato y con la diligencia de un buen padre de familia, como mandatario que era de la parte actora, para efectuar pagos mediante cheques; con dicha manera de actuar se comprueba la negligencia de la parte demandada, al momento de efectuar el pago del referido cheque, por lo que no puede eximirse del reintegro de la cantidad indebidamente debitada de la cuenta corriente cuyo titular es el actor, conforme la parte in fine del artículo 8 del Contrato de Cuenta Corriente con Provisión de Fondos, que establece:

“…Artículo 8.- El Banco no está obligado a comprobar en términos absolutos la veracidad de los cheques supuestamente emitidos por El Cliente y, si algún cheque pagado por El Banco resultare para El Cliente, extraviado, hurtado, sustraído, robado, falso, adulterado o forjado, El Cliente asume la totalidad de los riesgos derivados de falsificaciones, adulteraciones, forjamiento, extravíos, hurtos, sustracciones, robos, etc., salvo que se compruebe la negligencia de El Banco…”. (Subrayado del tribunal).

Aunado a lo anterior, tenemos que al no presentar ante el tribunal, al momento de la evacuación de la prueba de exhibición de documentos, el ejemplar de la firma del titular de la cuenta, que reposa en sus archivos, con la finalidad que fuese, a su vez, evacuada la experticia grafotécnica promovida por la parte actora, trae como consecuencia, que se tenga por cierta la aseveración del accionante, en cuanto al hecho de la falta de cotejo de la firma que autorizaba el pago mediante el cheque, con dicho ejemplar y, además, su actuación negligente, al no resguardar dicho ejemplar con la diligencia de un buen padre de familia. Así se establece.
Efectuado negligentemente el pago indebido del cheque Nº 32298798, por la cantidad hoy equivalente a cuatro mil ciento noventa y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F 4.198,50), el Banco Unión, S.A.C.A., luego Unibanca, Banco Universal, C.A., hoy Banesco Banco Universal, C.A., conforme a los razonamientos antes expuestos, esta obligado a asumir la consecuencia de su indebida actuación, mediante el reintegro de dicha cantidad al ciudadano Alex José Oquendo Navas. Así se establece.
Ahora bien, con respecto a los daños y perjuicios morales reclamados por el actor, observa este jurisdicente que el daño moral no es previsible, pues no todas las personas reaccionan de la misma manera; el daño moral no privó a la parte solicitante de una utilidad, que es una ganancia en dinero, un beneficio material o patrimonial, no es una consecuencia inmediata del incumplimiento del contrato y, además, en nuestra legislación la obligación de reparación del daño moral, solo está contemplada por hecho ilícito, conforme lo dispuesto en el artículo 1196 del Código Civil, no en materia contractual. Por lo que, la petición de reparación del daño moral peticionada por el actor, no debe prosperar en derecho. Así formalmente se establece.
En cuanto a los daños y perjuicios materiales peticionados por el actor, los cuales fundamentó en la imposibilidad de materializar la adquisición de un vehículo nuevo y el seguro para el mismo, dada la imposibilidad de disponer del dinero indebidamente debitado por el banco de su cuenta corriente, este jurisdicente observa, que conforme lo dispuesto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, el actor no cumplió con la carga probatoria de demostrar el quantum de la minusvalía que le produjo dicho pago indebido; no aportó a los autos elemento probatorio que denotase, por lo menos presuntivamente, que dejó de obtener alguna ganancia o provecho al invertir dicha cantidad de dinero, en la adquisición de un vehículo nuevo y el seguro del mismo; en razón de ello, los daños materiales reclamados por el actor, no deben prosperar en derecho. Así formalmente se establece.
Aunado a lo expuesto anteriormente, tenemos que la parte actora no se rebeló contra la exención de pago de daños y perjuicios, materiales y morales, realizada por el juzgador de primer grado; verificándose que solo ejerció recurso de apelación la parte demandada, lo cual evidencia el haberse conformado con lo expuesto en el fallo apelado; y, dado el principio de no reformatio in peius, mediante el cual está impedido este jurisdicente desmejorar la condición de la recurrente, cuando no media recurso de su antagonista, en contra del fallo que no le concede la totalidad de lo peticionado por el accionante, ya que ello desmejoraría la situación del apelante, cuando no se encuentra sometido al conocimiento del juez del alzada, la totalidad de la controversia. Así formalmente se establece.
Ahora bien, estando la parte demandada, sociedad financiera Banco Unión, S.A.C.A., luego Unibanca, Banco Universal, C.A., hoy Banesco Banco Universal, C.A., obligada al reintegro de la cantidad hoy equivalente a cuatro mil ciento noventa y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F. 4.198,50), indebidamente pagada mediante el cheque Nº 32298798 de la cuenta corriente Nº 061-69185-5, que mantenía el actor en dicha entidad financiera; siendo esta obligación una deuda de valor, cuyo reintegro debió efectuarse una vez verificada la negligencia del banco, al no haber actuado con diligencia de un buen padre de familia, una vez verificado el pago indebido; y, siendo un hecho notorio la pérdida del valor adquisitivo de la referida cantidad de dinero, con respecto a la fecha en que debió verificarse su reintegro, ésta debe ser adecuada conforme a su verdadero valor para la fecha en que se verifique su reintegro; ello, conforme lo ha dejado establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2006, dictada en el expediente Nº 05-2216, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, que expresó:

“…El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda.
…Omissis…
Esta realidad referida al poder adquisitivo de la moneda, sólo tiene lugar cuando existe en un país una tendencia continua, acelerada y generalizada al incremento del nivel general de precios (que abarca todos los precios y los costos de los servicios), por lo que ante el alza de los precios, el poder adquisitivo de la moneda cae. A esta situación se la llama inflación y ella atiende a un concepto económico y no jurídico. Por lo tanto, su existencia debe ser reconocida oficialmente por los entes que legalmente monitorean la actividad económica, como lo hace en Venezuela, el Banco Central de Venezuela.
…Omissis…
Una vez determinada la existencia del estado inflacionario, conocer su índice es también un problema técnico que debe ser señalado por los organismos que manejan las variables económicas y que por tanto puedan precisarlo. No se trata de un problema empírico que puede ser reconocido aduciendo que se trata de un hecho notorio, lo que no es cierto, ya que atiende a un concepto económico; ni que se conoce como máxima de experiencia común, ya que su reconocimiento y alcance es una cuestión técnica.
…Omissis…
Reconocido oficialmente por los órganos competentes y autónomos del Estado (Banco Central de Venezuela), la situación inflacionaria, aunado a que el fenómeno lo sufre toda la población, éste se convierte en un hecho notorio, más no la extensión y características del proceso inflacionario. Por ello, los índices inflacionarios variables deben ser determinados.
…Omissis…
El efecto inflacionario radica en que la moneda pierde su poder adquisitivo, lo que como ya lo apuntó la Sala, es un valor intrínseco de ella, y por tanto surge la pregunta sí quién pretende el pago de una acreencia debe invocar o no expresamente se le indexe judicialmente la suma reclamada o si ello opera de oficio; dando por sentado que en un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 Constitucional) resulta lesivo que durante la época inflacionaria impere el artículo 1.737 del Código Civil, el cual establece la entrega de valor monetario numéricamente expresado para la acreencia, antes que el pago en dinero del valor ajustado (justo) que resulte de la inflación existente para el momento del pago…”.

Siendo que la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, es un fenómeno reconocido oficialmente por los órganos competentes y autónomos del Estado, que sufre toda la población, y por tanto un hecho notorio, el cual tiene lugar cuando existe una tendencia acelerada y generalizada al incremento del nivel general de precios y costos de los servicios, que se incorpora a la cultura de la sociedad; y, siendo que la parte actora, no reintegro la cantidad de dinero indebidamente pagada mediante el cheque Nº 32298798, en la oportunidad en que verificó el pago indebido, debe reintegrarla, pero en su justo valor; es decir, indexada, por ser una obligación dineraria. En consecuencia, debe condenarse a la parte demandada, sociedad financiera Banco Unión, S.A.C.A., luego Unibanca, Banco Universal, C.A., hoy Banesco Banco Universal, C.A., a reintegrar a la parte actora, la cantidad hoy equivalente a cuatro mil ciento noventa y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 4.198,50), adecuada a su valor real, el cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo que practicaran expertos contables designados, conforme lo establecido en los artículos 249, 527 y 556 del Código de Procedimiento Civil, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (I.P.C.) establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas, desde el 10 de julio de 2001, hasta el día que se declare definitivamente firme el presente fallo. En razón de ello, se declara parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, incoada por el ciudadano Alex José Oquendo Navas, en contra de la sociedad mercantil Banco Unión, S.A.C.A., luego Unibanca, Banco Universal, C.A., hoy Banesco Banco Universal, C.A. Así formalmente se decide.
En virtud de los razonamientos expuesto y visto que conforme a la argumentación argüida por la parte recurrente, en contra del fallo apelado, fueron referidos al fondo del controvertido, no verificándose en el decisión en cuestión, ninguna de las denuncias efectuadas en su contra por la recurrente, se declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2011, por la abogada Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 31 de mayo de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Decisión que queda confirmada. Así formalmente se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2011, por la abogada Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 31 de mayo de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de cumplimiento de contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, incoada por el ciudadano Alex José Oquendo Navas, en contra de la entidad financiera Banco Unión, S.A.C.A., luego Unibanca, Banco Universal, C.A., hoy BANESCO Banco Universal, C.A. En consecuencia, se condena a la parte demandada a reintegrar a la parte actora, la cantidad hoy equivalente a cuatro mil ciento noventa y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F. 4.198,50), cantidad que pagó indebidamente sin la debida verificación sobre la emisión del cheque Nº 32298798, correspondiente la cuenta corriente Nº 061-69185-5. Asimismo, se le condena al pago de la indexación monetaria de dicha cantidad de dinero, la cual será calculada por expertos contables, mediante experticia complementaria del fallo, que realizaran conforme lo dispuesto en los artículos 249, 527 y 556 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los Índices de Precios del Consumidor (I.P.C.) fijados por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas, desde el día 10 de julio de 2001, hasta el día que se declare definitivamente firme el presente fallo; y,
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente.
Queda así confirmada la decisión apelada.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2018, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.
Publíquese, Regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el 1384 del Código Civil y los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,


EDER JESUS SOLARTE MOLINA
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
Exp. Nº AC71-R-2011-000181.
Definitiva/Mercantil
Cumplimiento de Contrato/Recurso.
Sin Lugar la Apelación/Parcialmente Con Lugar la Demanda/”F”
EJSM/EJTC/carg.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta minutos post meridiem (3:30 P.M.). Conste,
LA SECRETARIA,



Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS