Decisión Nº 2014-000226 de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 31-05-2017

EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteEder Jesús Solarte
Número de expediente2014-000226
PartesEMIRA PRISCILA SÁNCHEZ GONZÁLEZ VS. SUCESIÓN DEL FINADO ENRIQUE ANTONIO APONTE VITORIA, COMPUESTA POR LOS CIUDADANOS DIANA GEMA APONTE RODRÍGUEZ Y HENRY JOSÉ APONTE RODRÍGUEZ
Tipo de procesoAccion Mero Declar. De Existenc. De Union Concubin
TSJ Regiones - Decisión


Exp. Nº AP71-R-2014-000226/Interlocutoria/Civil/Recurso
Acción Mero Declarativa/Sin Lugar La Apelación/
Con Lugar La Oposición/CONFIRMA/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: EMIRA PRISCILA SÁNCHEZ GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 1.915.778.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MARIEL AGRAFOJO NIETO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-14.485.536, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 108.406.
PARTE DEMANDADA: DIANA GEMA APONTE RODRÍGUEZ y HENRY JOSÉ APONTE RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.826.888 y V-5.964.587, respectivamente.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LUISA FLORES DE REYES, abogada en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 4.272.705, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 21.238.
DEFENSOR JUDICIAL DE LOS HEREDEROS DESCONOCIDOS DEL FINADO ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA: LUÍS ALEJANDRO GONZÁLEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 113.768.
MOTIVO: ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO.

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta el 17 de febrero de 2014, por la abogada SOLANDA HERNÁNDEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 6 de diciembre de 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 13 de agosto de 2008, en la demanda de acción merodeclarativa de concubinato, incoada por la ciudadana EMIRA PRISCILA SÁNCHEZ GONZÁLEZ, en contra de la sucesión del finado ENRIQUE ANTONIO APONTE VITORIA, compuesta por los ciudadanos DIANA GEMA APONTE RODRÍGUEZ y HENRY JOSÉ APONTE RODRÍGUEZ.
Cumplida la distribución, correspondió su conocimiento a esta alzada, que por auto del 24 de marzo de 2014 (f. 429), la dio por recibida, entrada y fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 9 de abril de 2014, la abogada DIANA APONTE RODRÍGUEZ, en su propio nombre y en representación de la sucesión del finado ENRIQUE APONTE VILORIA, parte demandada, consignó escrito de informes.
El 21 de abril de 2014, la abogada SOLANDA HERNÁNDEZ MENESES, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito a modo de informes, donde promovió la prueba de posiciones juradas.
El 29 de abril de 2014, se negó la admisión de la prueba de posiciones juradas, promovida por la representación judicial de la parte actora.
El 26 de mayo de 2014, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
El 8 de enero de 2015, la abogada DIANA APONTE RODRÍGUEZ, en su propio nombre y en representación de la sucesión del finado ENRIQUE APONTE VILORIA, parte demandada, solicitó sentencia.
El 25 de marzo de 2015, la abogada LUISA TERESA FLORES DE REYES, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó copia fotostática de auto dictado el 20 de diciembre de 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Los días 8 de agosto, 21 de noviembre de 2016 y 17 de enero de 2017, la abogada LUISA TERESA FLORES DE REYES, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, solicitó sentencia.

III. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.

Se inició el presente incidente cautelar, mediante auto del 19 de diciembre de 2007, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, peticionada por la ciudadana EMIRA PRISCILA SÁNCHEZ GONZÁLEZ, en su carácter de parte actora, en la demanda de acción merodeclarativa, incoada en contra de la sucesión del ciudadano ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA, compuesta por los ciudadanos DIANA GEMA y HENRY JOSE APONTE RODRÍGUEZ.
Contra dicha negativa, fue ejercido recurso de apelación, el cual fue sometido al conocimiento del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que luego de su instrucción en segunda instancia, el 21 de abril de 2008, la declaró sin lugar, confirmando la negativa de la medida cautelar peticionada.
Por auto del 30 de junio de 2008, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte actora en la demanda.
Mediante escrito presentado el 30 de julio de 2008, los abogados SAID S. VIÑA SALEH, SOLANDA HERNANDEZ y EDGAR DUQUE AGUILERA, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, solicitaron medida innominada.
El 13 de agosto de 2008, el juzgado de la causa, decreto medida de prohibición de enajenar y gravar.
Contra dicha medida cautelar fue ejercida oposición, mediante escrito presentado el 30 de junio de 2010, por el abogado WILLIAN EDUARDO PÉREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada.
El 15 de julio de 2010, la abogada SOLANDA HERNANDEZ MENESES, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 20 de julio de 2010, el juzgado de la causa, se abstuvo de proveer en relación a la solicitud de suspensión de la medida decretada, hasta tanto constase la citación de los herederos desconocidos del finado ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA, o se les haya designado defensor judicial.
El 22 de junio de 2011, el abogado WILLIAN EDUARDO PÉREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición a la medida cautelar decretada.
El 11 de noviembre de 2013, la abogada DIANA APONTE RODRÍGUEZ, en su propio nombre y en representación de la sucesión del finado ENRIQUE APONTE VILORIA, parte demandada, solicitó la suspensión de la medida cautelar decretada.
El 6 de diciembre de 2013, el juzgado de la causa, dictó decisión, mediante la cual declaró con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la medida cautelar decretada; y, revocó las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas.
Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación, por la representación judicial de la parte actora; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación interpuesto el 17 de febrero de 2014, por la abogada SOLANDA HERNÁNDEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 6 de diciembre de 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 13 de agosto de 2008, en la demanda de acción merodeclarativa de concubinato, incoada por la ciudadana EMIRA PRISCILA SÁNCHEZ GONZÁLEZ, en contra de la sucesión del finado ENRIQUE ANTONIO APONTE VITORIA, compuesta por los ciudadanos DIANA GEMA APONTE RODRÍGUEZ y HENRY JOSÉ APONTE RODRÍGUEZ.
Fijados los extremos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 6 de diciembre de 2013; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

“…Planteada la presente incidencia en los términos expuestos, este Tribunal pasa a emitir su fallo con base a las siguientes consideraciones:
Constituye principio cardinal en materia procesal aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, “…sin que pueda sacar elementos fe convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.” (Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir.
En el caso bajo estudio, se puede constatar que estamos en presencia de un decreto de MEDIDAS DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, decretada el 13 de agosto de 2008, y ratificada mediante auto de fecha 30 de julio de 2009, sobre bienes inmuebles propiedad DEL DE CUJUS ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA, que se identificaron con anterioridad, solicitada por la parte accionante, a lo cual se opone la demandada, por las razones que antes han quedado escritas.
En síntesis, el tema a decidir está circunscrito a determinar la procedencia o no de la oposición a dicho decreto, que formulara la representación de la demandada.
El artículo 602 del Código Adjetivo Civil dispone:
…Omissis…
El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Por tal razón, se hace imperativo para este Sentenciador examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni juris).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y, con relación al segundo de los requisitos (fumus boni juris), su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En iniciación, las funciones de las autoridades públicas y con mayor argumento los emanados del Poder Judicial, deben ser motivados, para que de principio toda medida preventiva pudiera afectar derechos constitucionales de las partes contra quienes va dirigida y, además, están concebidas como fórmulas garantes de la actividad jurisdiccional.
En el caso de marras, conviene hacer referencia, a los requisitos de procedencia del decreto de la medida cautelar, contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que han debido ser tomados en cuenta, examinados y verificados por este Tribunal.
…Omissis…
Al respecto, advierte este Juzgado que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.
En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.
Ahora bien, dicho lo anterior es menester examinar si el juez puede acordar medidas preventivas de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pues sólo pueden acordarse éstas “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y presunción grave del derecho que se reclama”, si las medidas solicitadas son las típicas o nominadas; ya que, para las medidas innominadas se adiciona para su procedencia, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, esto es, periculum in damni.-
En tal sentido el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero establece lo siguiente:
…Omissis…
En lo que respecta a la presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, sólo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.
Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat; el primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”, y el segundo, que: “era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder reconocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba”.
Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumtio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.
El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como lo señala la doctrina italiana, es materia menor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, sólo exige un mínimum de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado.
Según lo anteriormente expuesto, el Juez puede decretar todas las medidas típicas y atípicas que considere conveniente a los fines de asegurar la efectividad de que en el caso que le sea declarada con lugar la pretensión en la sentencia de mérito que así determine el Tribunal, y evitar que la parte perdidosa haga nugatoria o estéril el triunfo al derecho reconocido mediante la sentencia; sin embargo, quien decide observa que el juicio incoado por la solicitante de la medida, se trata del reconocimiento de unión concubinaria, interpuesto por la ciudadana EMIRA PRISCILA SANCHEZ GONZALEZ, antes identificada, contra la SUCESIÓN DEL DE CUJUS ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORA, antes identificados.
Cabe precisar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sus decisiones, la exigencia de una declaratoria judicial previa, como requisito sine qua non, que reconozca dicha unión, específicamente en sentencia del 6 de Junio del 2006 (T.S.J. – Casación Civil V de la C. Ron contra I. Cheksbir y otros), con ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, que hace referencia a que: “Si la demandante pretende partir y liquidar los bienes habidos en la comunidad concubinaria, ha debido acompañar copia certificada de la declaración judicial de la existencia de la misma.”
…Omissis…
De los anteriores criterios jurisprudenciales podemos colegir que hasta tanto no sea reconocida la posición de estado de unión estable de hecho entre un hombre y una mujer, a través de los órganos de administración de justicia competente, no nacerán los efectos esenciales equiparables al matrimonio. Asimismo, tampoco han de concebirse efectos de carácter procesal, como aquellos que surgen en las controversias jurisdiccionales que se susciten entre los cónyuges, como por ejemplo: la posibilidad que se dicten medidas de efectividad eventual en las tutelas de divorcio, o de tipo autosatisfactivas, como ocurre en las pretensiones de alimentos, entre otras cautelas.
La jurisprudencia ha avanzado opiniones constantes del régimen patrimonial que debe existir en las uniones concubinarias, haciendo alusión siempre que una vez demostrada la unión de hecho, pueden los concubinos pedir tutela sobre los bienes comunes e incluso pedir la partición y liquidación de tales bienes, pero si se requiere por parte del Juez Tutelar, algún bien específico; este pudiere decretar alguna medida preventiva de las establecidas en la Ley procesal, claro está, aquellas que no resulten tan gravosas, con la intención de proteger algunos bienes que pudieren haberse fomentado durante la unión estable que alguno de ellos afirmen tener.
Este Tribunal considera oportuno traer a colación los comentarios expresados por Rafael Ortiz Ortiz, quien en relación a la procedencia de medidas cautelares en la tutelas jurídicas mero-declarativas, precisa cuál es la naturaleza de las sentencias que derivan de estas pretensiones, tomando como base la doctrina mas calificada:
…Omissis…
En tal sentido puede observarse que las acciones mero-declarativas están limitadas a la declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica, como lo es el presente caso, que se refiere a la supuesta existencia de una relación concubinaria entre la ciudadana EMIRA PRISCILA SANCHEZ GONZALEZ, y EL DE CUJUS ENRIQUE ANTONIO APONTE VITORIA, antes identificados, y las referidas acciones están vinculadas al interés que posea el justiciable en recurrir a la jurisdicción, es decir, están basadas en un criterio subjetivo y no objetivo. Lo anterior se desprende de la manera como está redactado el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
…Omissis…
Ahora bien, en cuanto la posibilidad que se declaren medidas cautelares en las tutelas judiciales de declaración de certeza, el autor ORTÍZ ORTÍZ, en la obra antes citada, concluye que en tanto no existe la posibilidad de ejecución de fallo alguno y, por ende, carencia de su infructuosidad, entre otros requisitos de procedencia, mal pueden decretarse medidas precautelativas.
En consecuencia, esta Juzgador comparte las consideraciones que con relación a los efectos tiene una relación concubinaria –así alegada en el presente caso- en el sentido de no ser posible aplicar los artículos 191 y 192 del Código Civil, a los fines del decreto de medidas preventivas necesarias, toda vez que ello constituye a juicio de este Juzgador excederse en las limitantes legales del proceso cautelar incoado, y per se, no deben aplicarse las consecuencias jurídicas de la norma por tratarse de una unión estable de hecho aún no declarada judicialmente. Y así se decide
Este Tribunal, una vez analizadas las consideraciones legales, doctrinales y jurisprudenciales explanadas a lo largo de esta motiva las cuales acoge de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y por estar la causa principal referida a una tutela judicial de mera declaración de certeza de una supuesta relación estable de hecho, concluye, que en la sentencia de mérito sólo deberá pronunciarse sobre la declaratoria de la unión concubinaria, por lo que tendrá la parte interesada todos los derechos y acciones que se deriven de tal declaratoria, tal como se dejó asentado up supra, por lo que es obligante para este Tribunal declarar que no fue demostrado por la parte actora el “Fumus Bonis Iuris”, y el “periculum in mora”, en el presente juicio, lo cual hace que la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada contra las MEDIDAS DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, decretadas el 13 de agosto de 2008, y ratificadas mediante auto de fecha 30 de julio de 2009, sobre bienes inmuebles propiedad DEL DE CUJUS ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA, plenamente identificados, proceda en derecho, y por cuanto el presente juicio se trata del reconocimiento de sociedad concubinaria, y no sobre discusión de la propiedad de bienes adquiridos durante la presunta unión concubinaria entre la ciudadana EMIRA PRISCILA SANCHEZ GONZALEZ, y EL DE CUJUS ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA, antes identificados, es por lo que este Juzgador, deberá declarar con lugar la Oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada y Revocar en la parte dispositiva de este fallo la medida tantas veces mencionada, y ASÍ SE DECIDE…”.

La representación judicial de la parte actora, no consignó escrito de informes ante esta alzada, con la finalidad de apuntalar el recurso de apelación ejercido. Por otra parte, la abogada DIANA APONTE RODRÍGUEZ, en su propio nombre y en representación de la sucesión del finado ENRIQUE APONTE VILORIA, parte demandada, consignó escrito de informes, en los términos que siguen:

“…Como se ha sostenido, reitero que mi comparecencia en el presente asunto en modo alguno convalida acto irrito habido en el proceso. Es así, como nos encontramos que se desprende de las actas que rielan en el expediente principal, así como en el cuaderno de medidas, que en data 28 de Enero de 2014, la parte actora ciudadana Emira Priscila Sánchez González, “ASISTIDA”, por la profesional Solanda Hernández, IPSA No. 105.177, se dio por notificada de la sentencia definitiva y de la decisión producida por el A quo en el cuaderno de medidas. Es oportuno destacar que para la oportunidad, la demandante ratificó en ambos asuntos, un poder que confiriera en fecha 17 de Junio de 2008, (el ese poder que ha pretendido ratificar la parte demandante, se extinguió en fecha 24 de febrero de 2012, oportunidad en la otorgó poder apud acta a otra profesional del derecho, para que la representara. El referido poder cuya revocatoria invoco, fue autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Cuarta de Caracas bajo el No. 49, tomo 33, el mismo riela a los folios 122 y 123 de la primera pieza del Juicio Principal.
Ahora bien, como puede observarse, ciudadano Juez, el instrumento poder especial conferido por la parte accionante del cual la Abogada Solanda Hernández, era mandataria, para fecha 17 de Junio de 2008, que riela a la pieza principal, fue tácitamente revocado POR LA MISMA OTORGANTE (parte demandante en este juicio, ciudadana Emira Sánchez González), en fecha 24 de Febrero de 2012, tal y como se desprende de las actas que rielan al folio 430 de la pieza principal. Sin embargo por espacio de dos años de manera fraudulenta, la profesional Solanda Hernández, en perjuicio de las partes, sin cualidad legítima a sabiendas de que su poder fue revocado. Esta circunstancia es evidenciada por el mismo A quo mediante auto de 20 de Diciembre de 2013, ratificado en un segundo auto de fecha 22 de Enero de 2014, (el cual riela al cuaderno de incidencia por fraude Procesal), no obstante, la profesional supra mencionada continuó actuando dentro del proceso.
Así las cosas el poder al que alude la demandante, en diligencia de fecha 28 de Enero de 2014, cuya ratificación y convalidación pretende, este de fecha 17-06-2008, diligencias de ratificación que rielan tanto al cuaderno principal como al de medidas, simplemente cesó en sus efectos, por lo que pretender que el mismo tenga vigencia, equivaldría a convalidar un instrumento cuya eficacia jurídica se extinguió en fecha 24 de febrero de 2012, oportunidad en que la demandante otorgó un nuevo poder (poder apud acta) a la profesional de derecho Mariel Agrafojo. Tal y como puede evidenciarse de los propios autos.
Así, nos encontramos que poder de representación que tenía la Abogada Hernández, en fecha 17 de Junio de 2008 quedó sin efecto jurídico alguno. En consecuencia la representación legal y las facultades que poseía la Profesional Hernández cesaron, ello tras la parte actora Emira Sánchez González designar, mediante poder Adip Acta a la profesional Mariel Agrafojo IPS 108.406, en fecha 24-02-2012, para que esta última la representara en todos los trámites de la causa, según quedó transcrito en el referido poder que riela a las actas.
Es atención a esto es oportuno destacar lo que establece el artículo 1.704 del Código Civil:
…Omissis…
Igualmente establece el art. 1.708 del Código Civil…
…Por su parte el artículo 165 Ordinal 5º es claro al establecer que la representación de los apoderados y sustitutos cesa por la presentación de otro apoderado para el mismo juicio a menos que haga constar lo contrario.
Esto se traduce en que el poder Apud Acta conferido por la actora a la Abogada Mariel Agrafojo el 24 de Febrero de 2012, sin expresar en el texto del mismo que tal otorgamiento no revocaba el mandato especial que le confirió en fecha 17 de Junio 2008, a la abogada Solánda Hernández, como lo ordena el ordinal 5º del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, resulta en que operó la revocatoria tácita de ese instrumento poder, de tal suerte que en lo que se refiere a la actuación de dicha abogada en el presente juicio, tras su revocatoria se encuentra seriamente comprometida por intervenir ilegítimamente en el presente juicio, burlando la buena fe de las partes y del propio tribunal de instancia, o es que acaso la profesional Hernández desconocía que fue tácitamente revocada?. De allí que pretender la parte demandante ratificar un poder extinto es un absurdo jurídico, pues el poder que pretende convalidar la parte actora sencillamente no existe.
Entre otras cosas el hecho de que el mandato haya sido revocado por la propia parte demandante, y consecuencialmente extinto, hizo cesar de manera inmediata y en lo futuro los efectos del mandato, muy especialmente, la representación de la mandataria, quien para poder acceder nuevamente a las facultades que tuvo inicialmente mediante el poder que le fuera conferido el 17 de junio de 2008, ha debido otorgársele uno nuevo, o en su defecto habérsele otorgado otro poder Apud Acta.
A pesar de que esta profesional no posee cualidad acreditada, interpone Recurso de apelación en reciente data, 17 de Febrero de 2014, contra el fallo del A quo de fecha 06 de Diciembre de 2013, (Cuaderno de medidas cautelares), ello pensando que por el hecho de que la parte demandante ratifica el poder, es suficiente para tener legitimidad para actuar en juicio, de tal suerte que esta profesional a pesar de no posee cualidad acreditada apela de la decisión, y el recurso interpuesto le es escuchado a un solo efecto, por el A quo, tribunal que se pronunció mediante dos autos indicando que la profesional Solanda Hernández, NO TIENE FACULTADES PARA EJERCER EN EL PRESENTE ASUNTO ello como ya se ha indicado en auto de fecha 20 de Diciembre de 2013, ratificado posteriormente en el cuaderno de incidencias que no conoce este Tribunal de Alzada. Posteriormente las facultades que tuvo la profesional en cuestión, según el poder que la actora le otorgara en el inicio del juicio, y que riela a la pieza principal, dejó de existir. De Sin acreditada cualidad, que es precisamente la facultad para poder ejercer en juicio, mal puede la profesional Hernández abrogarse una representación que no tiene, de forma individual, apelando de fallo, habido dentro del cuaderno de medidas en fecha 17 de Febrero, pues como se ha sostenido la representación que le fuera conferida, fue revocada, una vez más esta profesional subvirtiendo el orden procesal en detrimento de las partes y lo más grave, en contra del mismo el juzgado A quo, ha pretendido continuar actuando sin que medien las facultades de representación de la parte actora. Como es sabido la legitimidad constituye precisamente, la capacidad necesaria para poder ejercer esas facultades, dentro de un juicio y en consecuencia la seguridad jurídica del proceso. De allí que el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil prevea cuatro hipótesis que dan lugar a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o como representante del actor o cualquiera de las partes, y son los siguientes:
…Omissis…
En atención a lo que antecede es oportuno recordar que derecho procesal mantiene una posición autónoma que indica que los actos del proceso deben realizarse de manera absoluta e incondicional, sin que le sea permitido a las partes una interpretación y aplicación diversa a la establecida. De allí que la actuación de la profesional Hernández quien de manera recurrente burló la buena fe de las partes, apelando de la decisión del A quo, no deba tener validez. Sobre el mismo orden de ideas, en lo atinente a la revocatoria del poder, es clara la norma, por lo que haber escuchado la apelación interpuesta por la ciudadana Hernández, por parte del A quo, a sabiendas que la misma fue revocada, se tradujo en un relajamiento del contenido de la misma ley sobre el particular. De allí que se sostenga que la profesional Hernández no puede actuar en el presente juicio en representación de la actora, pues no tiene acreditada cualidad para ello.
La presentación judicial cesa, efectivamente, por la revocatoria del poder, desde que esta revocatoria es producida en el juicio, siendo la revocatoria una causal de extinción del poder es por lo que se sostiene que el poder ratificado por par demandante mediante diligencia de fecha 289 de Enero de 2014, se encuentra extinto, y sin la posibilidad de retrotraer sus efectos.
…Omissis…
Ahora bien, solo como un punto previo y a manera informativa, es oportuno hacer del conocimiento de esta alzada, los particulares inherentes sucedidos dentro del proceso con parte accionante, y las cuales fueron declarados sin lugar. Por parte del A quo, cuyos particulares son del tenor siguiente:
Interpuesto el primer escrito libelar por parte de la actora, esta solicitó en data 19 de Diciembre de 2007, al Juzgado Aquo, Medida de prohibición de Enajenar y Gravar sobre 12 bienes inmuebles, mediante innominada sobre 10 cuentas bancarias y decreto de medida innominada de “apercibimiento”, a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital de Sucesiones del SENIAT. Ante lo cual el Juzgado A quo NIEGA la solicitud. Esta decisión es apelada por la parte actora siendo que el Juzgado el Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, confirma la decisión del A quo, es decir NIEGA NUEVAMENTE la apelación interpuesta por la actora. Decisión que quedó definitivamente firme, para la oportunidad como se evidencia de los autos.
Sorpresivamente encontrándose reformado el escrito libelar de la demandante, siendo la pretensión la misma, el Aquo, el cual “NEGÓ” las pretendidas e infundadas medidas, solicitadas por la parte actora, las acuerdas. Sencillamente el mismo tribunal A quo que negó las medidas sorprendentemente las acordó; lo que se tradujo en su momento en el hecho que el “tribunal Aquo, desconoció su propio dicho, y los más grave CONTRAVINO una decisión de una Instancia superior definitivamente firme. Para la oportunidad se produjeron dos sentencias contradictorias sobre un mismo asunto, por cuanto los mismos elementos esgrimidos por el Aquo, para negar las medidas, fueron los mismos que utilizó para acordarlas, ello como puede observarse de las actas que rielan al expediente respectivo.
He de indicar que estas gravosas medidas acordadas en detrimento de nuestros legítimos intereses se mantuvieron por SEIS largos e interminables años, pese al escrito de oposición oportunamente interpuesto.
Por otra parte con el auto que acordó sendas e irritas medidas simplemente de manera insólita se le acreditó a la parte actora una condición que evidentemente no posee, ello obviándose que la doctrina pacifica ha dejado sentado sobre las medidas cautelares en los procesos judiciales para el reconocimiento de uniones concubinarias, cuyo propósito no es otro que despejar una duda sobre la existencia o no de una situación fáctica, o el establecimiento en la certeza o no de un vínculo. De allí que el Aquo para la fecha en que acordó estas medidas, tribunal para la oportunidad regentado por el Dr Humberto Angrisano, parece haberle reconocido adelantadamente, a la parte a actora una cualidad que nunca tuvo.
Sobre este orden de ideas, es de hacer mención que con la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes del acervo hereditario que únicamente a expensas de su de indefensión por largo tiempo, dada nuestra acreditada cualidad de herederos legítimos, y sin la posibilidad de disposición sobre nuestro caudal hereditario. Es decir el tribunal no supo ponderar el interés de las partes tras haber acordado y mantenido esas medidas, obviando el principio de proporcionalidad, dejando de lado incluso los efectos que ese decreto produjo a la parte demandada, ocasionando un perjuicio material para la sucesión.
La “garantía cautelar del justiciable” no podía afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de nuestra condición de parte afectada, no obstante el daño en contra de nuestra sucesión se produjo y aun se mantiene hasta que la decisión que finalmente se produjo por el juzgado A quo, encuentre definitivamente firme.
…Omissis…
Con ocasión a la demanda interpuesta por la parte actora se colige que su pretensión versó sobre una situación fáctica que requiere de declaración judicial calificada por un juez de instancia.
Ahora bien, a pesar de que esas lesivas medidas, acordadas por el a quo se mantuvieron por largo tiempo, era evidente que las mismas no tenían sustento alguno, y debían forzosamente ser revocadas, lo cual se produce en virtud de la decisión del A quo de fecha 06 de Diciembre de 2013., fallo que se produce con ocasión a la oposición que planteara en mi defensa, y de la sucesión, en el inicio del juicio.
Ahora bien, como es sabido las medidas cautelares buscan preservar las resultas de un juicio, entendiéndose que el presente asunto no es más que el reconocimiento de una situación fáctica jurídica, mal puede entenderse la preeminencia de las medidas cautelares solicitadas por la accionante como una garantía a las resultas de un juicio, pues el objeto de la Litis lo fue en todo caso, el reconocimiento o no de una condición, donde indudablemente la ejecución de la sentencia no recae en modo alguno sobre bienes, sean estos inmuebles o no. En las acciones mero declarativas no se ejecutan fallos, pues las mismas lo que buscan es la declaratoria de certeza o no, sobre una condición. Así mismo la doctrina pacifica ha dejado sentado que quien pretenda partir y liquidar bienes habidos en la comunidad concubinaria debe necesariamente poseer una declaratoria judicial de la existencia de la misma, cosa que no sucede en el presente caso, pues precisamente la acción que interpuso la parte actora en su oportunidad fue precisamente el pretendido reconocimiento de la situación jurídica por ella alegada.
Así las cosas puede observarse de los autos, no existió por parte de la demandante probanzas directas preconstituidas que hayan acreditado la existencia de comunidad alguna que justificaran el mantenimiento de las medidas. De allí que estas fueron revocadas declarándose con lugar la oposición que la sucesión planteara.
Por otra parte si la demandante pretendía partir y liquidar los bienes como se ha sostenido fueron habidos a las solas expensas de mi causante, y que esta pretendió habidos en una supuesta comunidad concubinaria, ha debido acompañar copia certificada de la declaración judicial de la existencia de la misma, de haber sido de esta forma, no hubiese recurrido a la administración de la justicia a los fines de aclarar si existió o no la pretendida unión concubinaria, objeto de la acción. Lo que equivale a decir que si la parte demandante pretendió ser comunera de los bienes habidos dentro de la sucesión de mi difunto padre, debió acompañar documento fehaciente que demuestre el concubinato, cosa imposible en este caso, pues precisamente recurrió a la jurisdicción contenciosa con ese fin.
Por otra parte en cuanto a la posibilidad que se declaren medidas cautelares en las tutelas judiciales de declaración de certeza, doctrinariamente ha quedado establecido que en tanto no existe la posibilidad de ejecución de fallo alguno y, por ende, carencia de riesgo de su infructuosidad, entre otros requisitos de procedencia, mal puede decretarse medidas precautelativas.
En virtud de los expuesto ciudadano Juez, solicito muy respetuosamente de esta instancia superior se sirva confirmar la decisión del Tribunal Aquo de fecha 06 de Diciembre de 2013, a través de la cual se revocan las medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes de la sucesión, se declare con lugar la oposición planteada contra las medidas, y se mantenga la condenatoria en costas de la parte actora…”.

Vertidos los extremos de la recurrida, así como los argumentos de la parte demandada, en su favor, toca a este jurisdicente, la revisión de la decisión dictada el 6 de diciembre de 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la medida cautelar decretada el 13 de agosto de 2008, en la demanda de acción merodeclataria de concubinato, incoada por la ciudadana EMIRA PRISCILA SÁNCHEZ GONZÁLEZ, en contra de la sucesión del ciudadano ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA. Ahora bien, en vista que los argumentos expresados por la parte demandada, se encuentran referidos a considerar la decisión recurrida ajustada a derecho y destinados a la obtención de su confirmatoria; en razón de ello, se debe descender al conocimiento del mérito de la medida preventiva, en el sentido de verificar, si en la demanda en cuestión, se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, para su procedencia; para lo cual se permite traer a colación in continenti la pretensión actoral y las excepciones opuestas por la parte demandada, en torno al incidente cautelar, explanados durante la sustanciación en instancia que circundan el medio recursivo que ocupa a este juzgador, en tal sentido se precisan:
La parte demandante, el 30 de julio de 2008, peticionó medida preventiva, en los términos que siguen:

“…CIERTAMENTE, de los términos de la decisión de fecha 30 de Junio de 2008, en el presente expediente bajo la Numeración 14-803-08, entiende y acata esta representación cuando el Ciudadano Magistrado INSTO, a esta parte en juicio (…) a consignar copias de los documentos de propiedad debidamente protocolizados de los bienes descritos en la fechada decisión, así, esta representación con el debido respeto acude a las actuaciones del expediente, a los fines de acumular para su respectiva valoración por el Despacho de todos y cada uno de los documentos indicados en la referida decisión, los cuales se presentan en original con sus respectivas copias para su certificación y los cuales se describen de la siguiente manera:
…Omissis…
SIENDO tofos los bienes descritos la masa concubinaria constituida por ambos constituidas nuestra representada y el finado.
Ahora bien, a este mismo tenor tenemos una masa liquida de bienes sustentados en Entidades Bancarias de las cuales se solicitan MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS como inicialmente fueron pedidazas por esta representación reformadora y ratificadas en el presente escrito, conforme siempre al criterio del Magistrado de Sala.
Pedimos entonces, salvando a nuestro favor del texto del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, citado por el Despacho y cubriendo la excelencia al continente de la decisión de ese 30 de Junio del 2008, como lo fue lo palmario e inminente, pedimos se sirva decretar medidas cautelares innominadas de las previstas en el artículo 588 del código de Procedimiento Civil, y rogamos a su Despacho ciudadano Juez, tenga a bien en solicitar a las Oficinas Centrales, y Gerencias Principales de los siguientes Bancos, sobre los estados de cuentas de los últimos dos años, sus titulares, sus disponibilidades o últimos movimientos y el estado actual de cada una de dichas cuentas, para que de esta manera tenga conocimiento el decisorio de forma fidedigna de que efectivamente nuestra representada, no nos mintió y nosotros a usted JAMAS.
En solicitarle en una prima oportunidad de demanda la medida Cautelar Innominada, ratificarla e insistir con el presente contenido y así probarle de una vez por todas que si existe, Magistrado, Ciudadano Juez (…) el periculum in mora y el fumus boni iuris.
Por último tan es así, que existe el periculum in mora, como idea del Emperador Tiziano, cuando dijo que había el periculum in mora de Justicia, cuando dijo que bahía el periculum in mora de Libertad en Material penal, no es justicia, la justicia tardía, es así ciudadano Juez, que ya los coherederos biológicos del concubino notorio de nuestra representada EMIRA PRISICILA SÁNCHEZ, quieren hacer de la misma manera como hicieron en los bancos, con los bienes inmuebles, tal y como se evidencia de las diversas actuaciones desplegadas por los herederos, tales como desocupación de comodatarios, como se evidencia de la notificación de fecha 20 de junio de 2.008, que anexamos a la presente del edificio TANÍA, SOLICITAMOS PROTECCIÓN, AMPARO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, PUESTO DICHOS CIUDADANOS COHEREDEROS SIGUEN DESPILFARRANDO LA MASA HEREDITARIA QUE ME PERTENECE EN IGUAL O MAYOR DERECHO COMO CONCUBINA, SOLICITO SEAN DECRETADAS LAS MEDIDAS SOLICITADAS, PARA GARANTIZAR LAS RESULTAS Y LA PROTECCIÓN A LA COMUNIDAD CONCUBINARIA…”.

Las medida cautelar fue decretada el 13 de agosto de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, luego de realizar un análisis doctrinario y jurisprudencia de los requisitos que deben concurrir para su procedencia, fundamentada en lo siguiente:

“…Corresponde a este tribunal pronunciarse sobre la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada por la parte actora en el libelo de la demanda; y al respecto observa: En el presente caso, el tribunal con el propósito de verificar si están dadas las condiciones de las cuales depende en definitiva la facultad de decretar la medida cautelar solicitada, debe proceder a revisar prima facie las pruebas acompañadas por el requirente, no sin antes dejar establecida la premisa de que la parte contra quien pueda obrar la misma debe considerarse amparada por la presunción de buena fe en todos sus actos, a menos que se demuestre lo contrario y que en tal sentido, no ejecutará ninguna conducta violatoria del cuidado debido a los bienes necesarios para garantizar las resultas del juicio y responder, en cualquier circunstancia, por el cumplimiento de la sentencia. Para la procedencia de dichas medidas, deben concurrir, los requisitos exigidos por el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son a saber: 1º.- Riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo Periculum in mora: Viene dado por el retardo procesal, ya que la causa de la cautela no puede estar en cabeza del juez. La causa para dictar la cautela está en manos de la contraparte, quien puede realizar actos que conlleven a que la sentencia sea infructuosa; consiste en acreditar un verdadero peligro de infructuosidad. Se debe patentizar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro –en riesgo-, la feliz culminación del juicio principal. Este peligro debe estar constituido por unos hechos que sean apreciables de manera objetiva. Los hechos debe ser importantes para generar la presunción de que va a ser ilusoria la ejecución del fallo, e incluso debe estar constituido por hechos apreciables, circunstancia ésta que debe ser acompañada de un medio de prueba que evidencie la presunción grave de su existencia. 2º.- Medio de prueba que evidencia el buen derecho que se reclama Fumus boni iuris: que literalmente significa “humo de buen derecho”. Calamandrei nos decía que es el cálculo de probabilidades de quien solicita la cautela, es el titular del derecho de mérito. Ello quiere decir que se necesita acreditar, preliminarmente, para la cautela “una posición jurídica que el particular posee y que por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita acreditar en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa; debiendo precisarse que se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar, tiene apariencia de conformidad, sin incurrir en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso; y de las pruebas aportadas a los autos, en criterio de este sentenciador constituye el medio de prueba para demostrar la existencia del buen derecho que se reclama. De conformidad con lo anteriormente expuesto y el poder discrecional, observa este Juzgador que en el presente caso se evidencia la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la medida preventiva solicitada, específicamente el periculum in mora. Motivo por el cual, al encontrarse llenos los extremos exigidos por la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los siguientes bienes inmuebles…”.

Conforme los planteamientos de las partes, corresponde a esta alzada, verificar si en la demanda incoada por la ciudadana EMIRA PRISCILA SÁNCHEZ GONZÁLEZ, en contra de la sucesión del finado ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA, se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber: el peligro manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), para determinar la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada el 13 de agosto de 2008, recaída sobre los siguientes inmuebles:
1º) RESIDENCIAS AVILEÑA: Apartamento Nº 142-B, piso 14, ubicada entre las Esquinas de Mercedes y Mijares. Parroquia Altagracia del Departamento Libertador del Distrito Federal en el sitio donde estaban construidas las Casas Nº 40 y parcialmente la casa Nº 38 linderos por el NORTE: Fachada lateral Norte del Edificio. SUR: Fachada lateral Sur del Edificio; ESTE: fachada lateral Este del Edificio; y OESTE: parcillo de uso común del decimocuarto piso, dicho apartamento tiene una superficie aproximada de noventa metros cuadrados con cuarenta decímetros cuadrados (90,40 Mts2) y le pertenece un porcentaje de condominio sobre las cosas de uso común y las cargas de la comunidad de propietarios de dos con ciento treinta y un mil seiscientos treinta y cuatro millonésimas por ciento (2.131.634%) el cual se encuentra registrado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital el 2 de Noviembre de 1.987, bajo el Nº 37, Tomo 13, Protocolo Primero.
2º) EDIFICIO PAMAR: Apartamento Nº 124, piso 12, del edificio Pamar, situado entre las esquinas de Llaguno a Cuartel Viejo, del Departamento Libertador del Distrito Federal y sus linderos son por el NORTE: Fachada lateral norte del edificio; SUR: apartamento Nº 125 y pasillo de circulación de la planta décima segunda, ESTE: patio interior norte del edificio y pasillo de circulación de La planta citada; y OESTE: fachada posterior oeste. Dicho inmueble tiene las siguientes medidas un área de sesenta metros cuadrados con treinta y ocho decímetros cuadrados (60,38 Mts2) un porcentaje inseparable de la propiedad de cero con novecientos doce mil ochocientos cuarenta y una millonésima por ciento (0,912.841%) sobre las cosas y cargas comunes del edificio y fue registrado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 13 de septiembre de 1.985, bajo el Nº 6, Tomo 33, Protocolo Primero.
3º) EDIFICIO PAMAR: Apartamento Nº 152, piso 15, ubicado entre las esquinas de Llaguno y Cuartel Viejo, con frente a la calle Norte 6, hoy Avenida Baralt, Departamento Libertador del Distrito Federal y sus linderos son NORTE: apartamento Nº 153; SUR: apartamento Nº 151; ESTE: fachada principal este del edificio y OESTE: pasillo de circulación de la planta. Dicho inmueble tiene un área de cuarenta y siete metros cuadrados con cincuenta y siete decímetros cuadrados (47,57 Mts2), el cual se encuentra registrado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital el 9 de mayo de 1.986, bajo el Nº 41, Tomo 17, Protocolo Primero.
4º) EDIFICIO “YVETTE”: apartamento Nº 8, ubicado en la calle la Colina lugar anteriormente denominado “Hacienda El Carmen” de la Urbanización Los Chaguaramos, Jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía. Departamento Libertador del Distrito Federal, y sus linderos son: NORTE: fachada exterior norte; SUR: apartamento Nº 7, apartamento Nº 9, pasillos y escaleras; ESTE: apartamento Nº 9; y, OESTE: apartamento Nº 7, tiene una superficie aproximada de cuarenta y cinco metros cuadrados (45 Mts2) el cual se encuentra registrado en el Registro Inmobiliario del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 4 de diciembre de 2000, bajo el Nº 48, Tomo 11, Protocolo Primero.
5º) EDIFICIO COROMOTO: apartamento Nº 19, piso 3, situado en la Urbanización Los Chaguaramos, Parroquia Santa Rosalía del Departamento (hoy Municipio) Libertador del Distrito Federal y sus linderos son los siguientes: NORESTE, fachada noreste del edificio; SURESTE: con pasillos, ascensor y apartamento Nº 18; SUOESTE: apartamento Nº 20; y, NOROESTE: fachada noroeste del edificio, dicho inmueble tiene una superficie aproximada de sesenta y cinco metros con setenta y cuatro centímetros cuadrados (65,74 Mts2), el cual se encuentra registrado en el Registro Inmobiliario del Curto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 23 de enero de 2001, bajo el Nº 48, Tomo 2, Protocolo Primero.
6º) EDIFICIO “YVETTE”: apartamento Nº 10, en la planta Sótano, ubicado en la calle la Colina lugar anteriormente denominado “Hacienda El Carmen” de la Urbanización Los Chaguaramos, Jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía. Departamento Libertador del Distrito Federal, los derechos de propiedad de este inmueble le corresponde el once con once por ciento (11,11%) sobre un apartamentos y sus linderos son: NORTE: a donde da su frente, puestos de estacionamientos; SUR: Muro de contención interno; ESTE: fachada exterior este; y, OESTE: pasillos de escaleras y terminal de bajante de basura, tiene una superficie aproximada de treinta y nueve metros cuadrados (39 Mts2) el cual se encuentra registrado en el Registro Inmobiliario del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 28 de diciembre de 2000, bajo el Nº 42, Tomo 11, Protocolo Primero.
7º) EDIFICIO CAUPOLICAN: Apartamento Nº 61, piso 6, ubicado entre las esquinas de Sordo a Guayabal, Jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía del Departamento Libertador del Distrito Federal, tiene un área aproximada de treinta y nueve metros cuadrados (39 Mts2), cuyos linderos son: NORTE: con pared lindero del apartamento Nº 62; SUR, con pared lindero del apartamento Nº 60; ESTE, con pared de entrada; y, OESTE, con fachada exterior del edificio. A dicho inmueble le corresponde un porcentaje de condominio de uno con cinco mil setenta diez milésimas por ciento (1,5070%), dicho inmueble se encuentra registrado en el Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 7 de septiembre de 1.987, bajo el Nº 40, Tomo 25, Protocolo Primero.
8º) EDIFICIO LIBERTADOR: Apartamento Nº 66, tipo Pent-House, piso 9, ubicado en la sección Arauco – Eraso, Manzana EF, Avenida Paramaconi, de la urbanización San Bernardino, Parroquia Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual tiene un área de noventa y cuatro metros cuadrados con diecinueve centímetros cuadrados (94,19 Mts2) de superficie, cuyos linderos son: NORESTE, con nueve metros con sesenta y cinco centímetros (9,65 Mts)(Centro a Centro de pared) con apartamento número sesenta y cinco (Nº 65); NORESTE, en doce metros con ocho centímetros (12,08 Mts) con fachada del edificio que da su frente a la Avenida Paramaconi: SURESTE, con diez metros con sesenta y ocho centímetros (10,65 Mts) con pasillo del edificio que forma parte del condominio; SUROESTE, en ocho metros con veinticinco centímetros (8,25 Mts) con “tanque de agua” de edificio y terraza del edificio. Dicho inmueble se encuentra registrado en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 25 de octubre de 1985, bajo el Nº 4, Tomo 17, folio 5, Protocolo Primero.
9º) EDIFICIO TANIA: apartamento Nº 5, piso 2, parcela 3 de la sección 11 de la Urbanización Santa Mónica, por el Este de la misma está la Avenida Dámaso Villalba, Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Federal el cual tiene una superficie aproximada de cincuenta y seis metros cuadrados con cuarenta y cinco decímetros cuadrados (56,45 Mts2), cuyos linderos son: NORTE, fachada norte del edificio; SUR, en parte con escaleras de acceso y en parte con pasillo de circulación; ESTE, fachada este del edificio; que es su frente; y, OESTE, fachada oeste del edificio. Le corresponde un porcentaje de condominio sobre las cargas y los gastos comunes de ocho enteros treinta y siete centésimas por ciento (8,37%) respecto de la totalidad del inmueble y se encuentra registrado por ante el Registro Inmobiliario del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 28 de febrero de 2003, bajo el Nº 6, Tomo 9, Protocolo Primero.
10º) HACIENDA ARAGUANEY: ubicado en el kilómetro 16 de la carretera Caracas-El Junquito, Parroquia Antemano, Departamento Libertador del Distrito Federal y que forma parte de mayor extensión. El lote de terreno de secano tiene una superficie de cuatrocientos noventa y dos metros cuadrados (492 Mts2) y esta comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE, en treinta y un metros lineales (31 Mts) con terreno que son o fueron propiedad de la señora MARÍA CANTAFIO DE SUAREZ. SUR, en treinta y cuatro metros lineales con sesenta centímetros (34,60 Mts) con terrenos de la Hacienda EL ARAGUANEY que son o fueron de la firma DILVE, S.A. ESTE, que es su frente en catorce metros lineales con cincuenta centímetros (14,50 Mts) con el camino EL ARAGUANEY. Y, OESTE, en diecisiete metros lineales con sesenta centímetros (17,60 Mts) con terrenos de la Hacienda EL ARAGUANEY propiedad de la firma DILVE S.A. Dicho terreno que registrado por ante el registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 15 de octubre de 1.981, bajo el Nº 2, Tomo 8, Protocolo Primero.
11º) CASA QUINTA “LA PONDEROSA”, ubicada en el sector denominado El Paují, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del estado Miranda, siendo sus linderos los siguientes: NORTE, en una línea recta de diez metros con setenta y un centímetros (10,71 Mts), entre punto Nº CR-C, en Río Paují, Río este que bordea el inmueble, colindante con terrenos que son o fueron de la vendedora; SUR, en una línea recta de ocho metros con ciento noventa y nueve milímetros (8,199 m) que va del punto (1) que se ubica colindante con la vía de acceso a la zona y el punto G-14, Río Paují y terrenos que son o fueron propiedad de la vendedora; OESTE, en una línea irregular de ciento veinte y nueve metros con veintidós centímetros (129,22 Mts) que va desde los puntos D-14 y C.R.D. que se ubica en el Río Paují colinda con terrenos que son o fueron propiedad de la vendedora; ESTE, en una línea irregular de ciento quince metros con noventa y un centímetros (115,91 Mts) que va desde el punto Nº 1 al punto Nº 8 que se ubica con terrenos que son o fueron de la vendedora. Dicho inmueble esta registrado por ante la Oficina Inmobiliario del Quinto Circuito de Registro del Distrito Sucre del estado Miranda, el 8 de mayo de 2001, bajo el Nº 45, Tomo 4, Protocolo Primero.
12º) CASA QUINTA MALU, ubicada en la parcela suburbana “La Cortada del Guayabo”, Municipio Cecilio Acosta, Distrito Guacaipuro del estado Miranda, con una superficie de cuatro mil ciento setenta y seis metros cuadrados (4.176 Mts2) distinguida con el número y letra 520-C, cuyos linderos son: NORTE, parcela Nº 519, en sesenta y siete metros con cincuenta centímetros (67,50 Mts); SUR, en línea curva en ciento diecisiete metros (117 Mts) con calle del Parcelamiento; ESTE, en cincuenta y cinco metros (55 Mts), parcela número 520-B; y, OESTE, parcela Nº 521-A en veintidós metros con cincuenta centímetros (22,50 Mts). El plano de la parcela esta en el cuaderno de comprobantes, en el Registro Inmobiliario del Distrito Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, el 10 de noviembre de 1.983, quedando anotado bajo el Nº 1, Tomo 11, Protocolo Primero. Todos los inmuebles son propiedad del finado ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA, quien en vida fue venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 985.336.
Ello en razón de la oposición a dicha medida, formulada por la parte demandada, fundamentada en que dichos extremos no se encuentran satisfechos, toda vez que la pretensión deducida es una mero declarativa de certeza de existencia de una relación concubinaria; que en caso de ser procedente, no conlleva ejecución alguna sobre bienes inmuebles, por lo que, el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, no satisface, en el caso en concreto, interés alguno con respecto a la demanda principal, ya que la sentencia definitiva en el presente asunto, sólo debe limitarse al establecimiento de la existencia o no de la relación concubinaria argüida por la parte actora, no debiendo tratar partición alguna de comunidad, cuando aun no se tiene la certeza de su existencia.
Igualmente toca verificar si el decreto de la medida cautelar en cuestión, violentó el debido proceso y el derecho a la igualdad de la parte demandada, al no fijarse una fianza suficiente para garantizar las resultas del juicio y los presuntos daños y perjuicio que se le causen a la parte contra quien obra la medida.
Verificar si en el presente caso, se encuentran satisfechos los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte actora.
Establecido lo anterior, con la finalidad de pronunciarse sobre la oposición a la cautela provisional de prohibición de enajenar y gravar, decretada el 13 de agosto de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se aprecia que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, prevén:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
...Omissis...
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”.

De las anteriores normas, observa este tribunal que la emisión de cualquier medida cautelar, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos procesales exigidos por el legislador, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho, y que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo; lo que indudablemente va emparejado con la titularidad de la cosa objeto de la solicitud, puesto que la propia Ley Adjetiva Civil, en su artículo 587 establece que ninguna medida preventiva, podrá ejecutarse sino sobre bienes propiedad de aquel contra quien se libren, en razón que podrían afectar el derecho de propiedad, por demás protegido Constitucionalmente, con lo cual el legislador cuida que solo se perturbe tal derecho cuando los derechos subjetivos del titular se encuentren sub-iudice, o afectos a las resultas de un juicio; lo que determina la posibilidad real de prevenir la consecuencia jurídica del pronunciamiento judicial, cuando éste quede definitivamente firme.
Ahora bien, en este orden de ideas, podemos reflexionar sobre las exigencias legales contempladas en el artículo ut-supra citado, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), sobre el cual, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus Boni Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el pretensor de la cautela y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. Ello en razón que la presunción ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la Ley o el juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido; en cuanto a este concepto Poithier, sostuvo que es el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra, por su parte Domat, afirmó que es la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto del que se busca la prueba. El Código de Procedimiento Civil, requiere la presunción de mucha entidad e importancia probatoria, tal asignación se deduce al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”; en todo caso, esta presunción del buen derecho, debe estar dirigida hacia una cosa propiedad del sujeto afecto de la medida, toda vez, que la ejecución será sobre dicho objeto que garantizará las resultas de la futura sentencia.
En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo que también se ve afecto de la propia titularidad del sujeto afecto a la medida y su disponibilidad.
Con todo, la potestad del órgano jurisdiccional queda limitada en orden a tres elementos inexcusables:
a) La pendencia de una litis y la verosimilitud del derecho y del riesgo de frustración del mismo, según señala el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
b) La previsión de la cautela en la medida típica o en los procesos sumarios. Si la providencia cautelar solicitada bajo una denominación atípica se adecua al supuesto normativo y a la finalidad asegurativa de las medidas típicas, no hay razón para decretar como innominado lo que ya está nominado y regulado por la ley. Por ello, la norma comentada, deja a salvo las tres medidas típicas, cuando señala que “...además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas...”. Las medidas innominadas podrán decretarse cuando el legislador no haya dispuesto una norma cautelar específica o típica, porque existiendo ésta última para un supuesto particular debe negarse la utilización del primero. Asimismo, debe tenerse presente que la concreta regulación de los presupuestos cautelares tiene su importancia a la hora de excluir la utilización de las medidas determinadas. Es decir, la exclusión operaría siempre y cuando con los mismos presupuestos cupiera una medida cautelar específica.
c) También está limitada por la función cautelar en sí; esto es, por la instrumentalidad que –por esencia del mismo concepto de la cautela- deben tener respecto a las resultas del juicio. Esa instrumentalidad esencial e inexcusable entre la providencia cautelar y la factibilidad de la pretensión, determina la necesaria homogeneidad de la medida.
Así pues, en el caso de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, podemos decir con propiedad que existe una relación de sustitución con el embargo ejecutivo sobre bienes inmuebles previsto en el artículo 535 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, éste sustituye a aquellas en el efecto común a ambos de suspender, al menos, el ius abutendi del respectivo derecho de propiedad. El legislador ha tomado los efectos primordiales del embargo ejecutivo (asegurar el objeto de la venta forzosa) y los principales lineamientos de su reglamentación y los ha traído a la etapa preventiva de vanguardia, tomando en cuenta y cuidado de que no es posible consagrar en la medida preventiva, todos los efectos del embargo ejecutivo sobre inmuebles, porque en ella aún no existe la seguridad de que la pretensión es procedente; al contrario de lo que sucede cuando la pretensión está confirmada por la autoridad de la cosa juzgada.
De estas razones deriva la prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles, como una versión suavizada del embargo ejecutivo sobre inmuebles, cuyas consecuencias en nada afectan el derecho a usar y percibir los frutos, dejando incólume la posesión legítima o precaria de la cosa; una prueba de ello es la ausencia de depositario judicial en su ejecución. Todas las tres medidas preventivas revisten un fin inmediato (conservar la titularidad de la cosa o su integridad física) para lograr un fin mediato (asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa), pese a que sus modos de operar y sus efectos sean de distinto rango.
La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad, cuya definición debe buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad –declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que su eficacia está preordenada. La instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de auxilio y ayuda a la providencia principal.
La instrumentalidad es hipotética porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de la providencial principal sea a favor del que ampara la medida cautelar; y diríamos más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro. En este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual; está destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Presenta una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que existe el juicio, en virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a uno existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro eventual, y podríamos llamarlas igualmente, medidas asegurativas anticipadas, o, como la denomina Podetti, cautela preconstituida: El citado procesalista argentino incluye bajo ese rubro todas las garantías de cumplimiento que se constituyen extra-proceso, que también llama pre-procesales, como la hipoteca, la prenda, la fianza, el derecho de retensión, la señal o arras, con el propósito de establecer la semejanza que presentan estos derechos materiales con las medidas cautelares de eminente naturaleza procesal.
Un ejemplo de estos actos provisionales lo encontramos en el ordinal 3º del segundo aparte del artículo 191 del Código Civil. Según esta disposición, el juez podrá, en los juicios de divorcio y separación de cuerpos, ante la existencia de peligro que ellos suponen por las diferencias entre ambos cónyuges, dictar medida adecuadas para salvaguardar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal. Así podrá ordenar inventario de los bienes comunes y “dictar cualquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes”. Todas estas precauciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de divorcio o separación de cuerpos, sino a las de un futuro y eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal; se comprende que el acto preventivo y el dispositivo de la sentencia de divorcio o separación, tienen finalidades completamente diferentes. La eventualidad del acto cautelar, no solamente depende del interés de cualquiera de los sujetos e proponer el juicio de liquidación futuro, sino respecto a la incertidumbre del contenido de la sentencia de divorcio, porque, si ésta desestima la demanda, quedará cerrada la posibilidad de proponer el juicio de liquidación. En estos casos la medida asegurativa anticipada quedaría invalidada, pues su causa final no puede actualizarse mientras subsista el vínculo conyugal (salvo lo que dispone el artículo 190 eiusdem).
En línea con lo expuesto, descendiendo al análisis del mérito del presente asunto cautelar, se observa que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 15 de julio de 2005, caso: CARMELA MAMPIERI GIULIANI, dejó sentado lo siguiente:

“…El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).
Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.
Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia .
Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara.
…Omissis…
Tal comunidad de bienes, a diferencia del divorcio que exige declaración judicial, finaliza cuando la unión se rompe, lo cual –excepto por causa de muerte- es una cuestión de hecho que debe ser alegada y probada por quien pretende la disolución y liquidación de la comunidad. A juicio de la Sala, y como resultado natural de tal situación, quien demanda la disolución y liquidación de la comunidad, podrá pedir al juez se dicten las providencias del artículo 174 del Código Civil, en el supuesto en él contemplado.
Ahora bien, como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.
...Omissis…
…si la unión estable o el concubinato no ha sido declarada judicialmente, los terceros pueden tener interés que se reconozca mediante sentencia, para así cobrar sus acreencias de los bienes comunes. Para ello tendrán que alegar y probar la comunidad, demandando a ambos concubinos o sus herederos.
...Omissis…
Ahora bien, declarado judicialmente el concubinato, cualquiera de los concubinos, en defensa de sus intereses, puede incoar la acción prevenida en el artículo 171 del Código Civil en beneficio de los bienes comunes y obtener la preservación de los mismos mediante las providencias que decrete el juez. (Negritas de la Sala).

De la decisión parcialmente transcrita, de la cual se hace eco este jurisdicente y acata de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, se colige que la acción mero declarativa de concubinato, es una acción dirigida a la obtención del reconocimiento o declaratoria con certeza oficial sobre la existencia de una situación fáctica o unión estable de hecho entre los contendientes. Así pues, al no existir una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes; pero, tales medidas preventivas, se encontrarían fundamentadas, en las reglas generales aplicables para las medida cautelares, las cuales son los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, referidos a la satisfacción del fumus boni iuris y el periculum in mora.
En tal sentido, con la finalidad de verificar si se encuentran satisfechos los extremos legales antes referidos, este jurisdicente observa que la parte actora, promovió las siguientes pruebas:

1) Copia certificada de Acta Nº 0000314, emanada de la Jefatura Civil de Coche. De dicha documental se evidencia que la Primera Autoridad civil de la Parroquia Coche del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, certificó que el 30 de junio de 2007, falleció el ciudadano ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA.
2) Copia certificada mecanografiada expedida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. De dicha documental se evidencia que el 19 de febrero de 1973, la Corte Superior Tercera en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, declaró con lugar la demanda de divorcio, incoada por la ciudadana EMIRA PRISCILA SÁNCHEZ GONZÁLEZ, en contra del ciudadano ISILIO GASTON MORA; y, en consecuencia, declaró disuelto el vinculo conyugal que los unía, contraído por ante el Presidente del Consejo Municipal del Distrito Federal, el 8 de junio de 1959; asimismo, se constata que dicha decisión fue declarada firme el 5 de abril de 1973.
3) Copia certificada expedida por el Circuito Judicial de Protección del Niño y del adolescente del Área Metropolitana de Caracas. De dicha documental se constata que el 22 de junio de 1977, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, declaró con lugar la demanda de divorcio, incoada por la ciudadana DIAGNORA RODRÍGUEZ QUIROZ DE APONTE, en contra del ciudadano ENRIQUE APONTE VILORIA; y, en consecuencia, declaró disuelto el vínculo conyugal que los unía, contraído por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Recreo el 17 de octubre de 1960; asimismo, se constata que dicha decisión fue declarada firme el 11 de enero de 1978.
4) A los folios 60 y 61, copia fotostática de justificativo de testigo, evacuado por ante la Notaría Pública Vigésima Cuarta de Caracas, el 27 de julio de 2007, en donde se evidencia que las ciudadanas GONNELLA DE MASINI ADA y MADURO DE LEFONT MARITZA YSABEL, declaración ante el funcionario público, que les constaba que la ciudadana EMIRA PRISCILA SÁNCHEZ GONZÁLEZ, mantuvo una relación concubinaria con el ciudadano ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA, hasta el día de su fallecimiento.
5) Del folio 95 al 184, produjo copias certificadas de los documentos de propiedad correspondientes a los bienes inmuebles sobre los cuales solicitó recayera la medida cautelar.
6) Conjuntamente con el escrito presentado el 15 de julio de 2010, la representación judicial de la parte actora, consignó impresiones fotográficas.
7) Del folio 319 al 333, copias fotostáticas de: Carnet de Identificación, expedido por el Instituto Militar Universitario de la Escuela de Formación de Oficiales del Comando de las Escuelas de la Guardia Nacional; Carnet de Profesor, expedido por el Instituto Militar Universitario de la Escuela de Formación de Oficiales de las Fuerzas Armadas de Cooperación del Ministerio de la Defensa; Carnet de Profesor EFOFAC, expedido por el Instituto Militar Universitario de la Escuela de Formación de Oficiales de las Fuerzas Armadas de Cooperación del Ministerio de la Defensa; Credencial de Médico Jefe IV, expedido por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial del Ministerio de Justicia; Licencia de Conducir, expedida por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones; Carnet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA, respectivamente; Carnet de Makro, Tarjeta de Crédito “MASTERCRD” y Carnet, expedido por el Colegio de Médicos del estado Miranda; de “SENIOR CITIZEN IDENTIFICATION CARD”, a nombre del ciudadano ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA, expedida por el Estado de California de los Estados Unidos de América; Copia fotostática de Oficio Nº GRHAP-RL-Nº 0425, del 19 de febrero de 2008, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; cheques Nos. 23036894 y 98610950, del Banco Federal; Certificado de Circulación; cheque Nº 30423220, del Banco Venezolano de Crédito; comprobantes de BOARDING PASS, emanados de la sociedad mercantil DELTA; Itinerario, presuntamente emanado de IVI TOURS, C.A.; y, comprobantes de BOARDING PASS, emanados de la sociedad mercantil DELTA; copias fotostáticas a colores de Pasaportes Nos. C1282996 y C1283023, emitidos por la dirección General de Identificación y Extranjería del Ministerio del Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los ciudadanos EMIRA PRISCILA SÁNCHEZ GONZÁLEZ y ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA; Carnet de docente, expedido por el Instituto Militar Universitario de la Escuela de Formación de Oficiales de las Fuerzas Armadas de Cooperación del Ministerio de la Defensa.
20) Prueba de informes a la entidad financiera Banco Federal, Banco Industrial de Venezuela, Banco Venezolano de Crédito y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Dichas pruebas no fueron evacuadas en autos.

Del elenco probatorio aportado por la parte actora al presente incidente cautelar, observa este jurisdicente, que si bien es cierto que aportó elementos de pruebas, que llevan a este jurisdicente al establecimiento de la presunción de existencia del buen derecho reclamado por la parte actora, pues, al menos presuntivamente, pudiera colegirse la existencia de la relación establece de hecho entre EMIRA PRISCILA SANCHEZ GONZÁLEZ y el finado ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA, no es menos cierto que la parte demandante no produjo medio de prueba alguno para comprobar los actos por parte de los causahabientes de dicho ciudadano, tendentes a hacer nugatorio su presunto derecho en la masa hereditaria de la cual, eventualmente, podría ser comunera. Así se establece.
En tal sentido, aún cuando pudiera considerarse satisfecho el fumus boni iuris, a favor de la parte actora, el periculum in mora, no fue demostrado, por lo que la actora, faltó con su obligación procesal que le imponía el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, como lo era probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Así se establece.
Por otra parte, la representación judicial de la parte demandada, hizo valer la falta de representación de la abogada SOLANDA HERNÁNDEZ, lo que determinaría la invalidez del recurso de apelación sometido al conocimiento de este jurisdicente; sin embargo, se observa que a los presentes autos no consta prueba alguna que denote que dicha representación fue revocada; lo cual, dada la autonomía del incidente cautelar, con respecto al juicio principal, determina razón para legitimar el recurso de apelación ejercido y sometido al conocimiento de esta alzada, con plena vigencia. Así se establece.
En razón de las razones arriba expuestas, tal como se expresó, este juzgador considera que en el presente caso, no se encuentran satisfechos los extremos legales, requeridos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada; por lo que, debe declararse con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada; y, por tanto, sin lugar la apelación interpuesta el 17 de febrero de 2014, por la abogada SOLANDA HERNÁNDEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 6 de diciembre de 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedando confirmada dicha decisión. Así formalmente se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta el 17 de febrero de 2014, por la abogada SOLANDA HERNÁNDEZ, en el libre ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 105.177, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 6 de diciembre de 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
SEGUNDO: CON LUGAR, la oposición formulada por el abogado WILLIAM EDUARDO PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, en el libre ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-4.320.426, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.843, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 13 de agosto de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la demanda de acción mero declarativa de concubinato, incoada por la ciudadana EMIRA PRISCILA SÁNCHEZ GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 1.915.778, en contra de la sucesión del ciudadano ENRIQUE ANTONIO APONTE VILORIA, compuesta por los ciudadanos DIANA GEMA APONTE RODRÍGUEZ y HENRY JOSÉ APONTE RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.826.888 y V-5.964.587, respectivamente;
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente; y,
CUARTO: Queda CONFIRMADA la decisión apelada.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2017, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,


EDER JESUS SOLARTE MOLINA
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
Exp. Nº AP71-R-2014-000226.
Interlocutoria/Civil/Recurso
Acción Mero Declarativa/Incidente Cautelar
Sin Lugar Apelación/Con lugar La Oposición/Confirma/”F”
EJSM/AMVV/carg.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez y treinta antes meridiem (10:30 a.m.). Conste,
LA SECRETARIA,



Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS