Decisión Nº 2016-000049 de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 31-01-2017

Número de expediente2016-000049
Fecha31 Enero 2017
PartesMARIA DEL CARMEN PORTO VIEITES VS. SONNI OMAR GONZALEZ
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito
Tipo de procesoDivorcio
TSJ Regiones - Decisión


Exp. Nº AP71-R-2016-000049
Definitiva/Recurso/Divorcio/Civil
Con Lugar Recurso/Revoca/”F”
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE








EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: MARIA DEL CARMEN PORTO VIEITES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-5.965.280.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANTONIO BELLO LOZANO MARQUEZ, JUAN MATO PRADO, HENRY SANABRIA NIETO y SANDRA TIRADO CHACON, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.767.731, V-14.875.604, V-10.516.833 y V-16.463.892, e inscritos en el Inpreabogado bajos los Nos. 16.957, 45.849, 58.596 y 127.767, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: SONNI OMAR GONZALEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-4.477.918.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ROBERTO ANTONIO ARVELO HERNÁNDEZ e IVAN CENTENO BIÑOSE, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.803.240 y V-4.075.164, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.642 y 18.242, respectivamente.
MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón del recurso de apelación ejercido el 15 de diciembre del 2015, por el abogado ROBERTO ANTONIO ARVELO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 23 de octubre del 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la demanda de DIVORCIO impetrada por la ciudadana MARÍA DEL CARMEN PORTO VIEITES, en contra del ciudadano SONNI OMAR GONZALEZ.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto del 22 de enero del 2016, lo dio por recibido, entrada y fijó los lapsos para su instrucción en segunda instancia, conforme lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante escrito del 24 de febrero del 2016, el abogado ROBERTO ANTONIO ARVELO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó sus informes.
Por escrito del 7 de marzo del 2016, la abogada SANDRA TIRADO CHACÓN, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, presentó observaciones a los informes de su contraparte.
Por auto del 9 de mayo del 2016, se difirió la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, por treinta (30) días continuos de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.



III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Se inicio el presente juicio de divorcio, mediante escrito libelar presentado por los abogados ANTONIO BELLO LOZANO MARQUEZ y SANDRA TIRADO CHACÓN, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, en el cual la referida parte expuso:

Que su “…representada contrajo matrimonio con el ciudadano SONNI OMAR GONZALEZ (…) por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San José, Departamento (hoy Municipio) Libertador del Distrito Federal (hoy Capital); tal y como se desprende de la partida de matrimonio que en copia certificada constante de dos (2) folios útiles se anexa marcada “B”…”
Que “…desde hace más de siete (7) años [su] representada y su mencionado cónyuge no hacen vida en común; debiendo señalar que durante el año 2004 se suscitaron en el matrimonio diversas discusiones y conflictos, los cuales produjeron el abandono por parte del ciudadano SONNI OMAR GONZALEZ del hogar conyugal en el mes de mayo del citado año…”
Que “…en la actualidad no existe relación o contacto alguno entre los cónyuges e incluso se debe señalar que ambos han planteado acciones de divorcio y las cuales han quedado desistidas por diferentes razones…”
Que “…de lo anterior se desprende la existencia de hechos que configuran una situación de abandono voluntario y que encaja dentro de la causal de divorcio prevista en la ley. En tal sentido; es menester señalar que la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia No. 0610 del 30/4/2009) y con apoyo en la doctrina, considera válida la aplicación de la corriente del llamado divorcio remedio y el cual concibe como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste -de hecho- ha devenido en intolerable, independientemente de que pueda atribuírsele tal situación a uno de los cónyuges. Esta corriente se enmarca en el resguardo del deber de hacer justicia efectiva y ante la evidente ruptura del lazo matrimonial, donde además no se percibe la posibilidad de una futura vida en común, particularmente tomando en cuenta en este caso el prolongado tiempo que ha transcurrido hasta la fecha y durante el cual los cónyuges han permanecido separados. En igual orden de ideas, se debe señalar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia N° RC-00790 del 19/12/2003) ha considerado que el abandono voluntario se encuentra consumado por encontrarse los esposos realmente separados de cuerpo y espíritu, como ocurre en el presente caso.
Además peticionó que “por las razones anteriormente expuestas (…) en nombre y representación de la ciudadana MARIA DEL CARMEN PORTO VIETES, antes identificada parar demandar al ciudadano SONNI OMAR GONZALEZ, igualmente identificado, por DIVORCIO, y de conformidad con lo previsto en el ordinal segundo (abandono voluntario) del artículo 185 del Código Civil
Y que “la presente demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho así como declarada procedente en la definitiva ya que a nuestro mandante le asiste la razón para incoar la presente acción”

Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por providencia del 7 de diciembre del 2011, admitió la demanda y ordenó darle el trámite de Ley, de conformidad con lo dispuesto en artículo 759 del Código de Procedimiento Civil.
Una vez consignados los recaudos tendentes a la citación de la parte demandada y la notificación al Ministerio Público, por consignación del 23 de febrero del 2012, la ciudadana ROSA LAMON, en su carácter de Alguacil Titular del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de la infructuosidad del acto comunicacional encomendado, consignando compulsa en el expediente.
Mediante diligencia del 29 de febrero del 2012, la abogada SANDRA TIRADO CHACON, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, solicitó citación por carteles, siendo acordada por auto del 2 de marzo del 2012.
Por consignación del 1° de marzo del 2012, el ciudadano MIGUEL ANGEL ARAYA, en su condición de Alguacil titular del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haber notificado al Ministerio Público, consignando boleta debidamente sellada y firmada.
Mediante diligencia del 7 de marzo de 2012, la abogada SANDRA TIRADO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, retiró el cartel de citación librado.
Por diligencia del 30 marzo del 2012, la abogada CELIA VIRGINIA MENDOZA RODRIGUEZ, en su condición de Fiscal Centésima Quinta (105°) de Protección de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, señaló que no tenía nada que objetar a la presente causa, a los efectos de continuar con el procedimiento.
Mediante diligencia 9 de abril del 2012, la abogada SANDRA TIRADO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó los carteles publicados en prensa.
Por diligencia del 8 de mayo del 2012, la abogada SANDRA TIRADO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó la fijación de los carteles consignados a los fines legales pertinentes, en razón de ello; la abogada INES BELISARIO GAVAZUT, Secretaria titular del Juzgado Octavo de Primera Instancia de lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario de la Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haberse trasladado al domicilio de la parte demandada, fijando el cartel en la puerta del inmueble.
Mediante diligencia del 2 de julio del 2012, la abogada SANDRA TIRADO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó se designara defensor ad-litem a la parte demandada, en tal sentido, por auto del 4 de julio del 2016, se designó al abogado OSCAR MARTIN CORONA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 7.587, como defensor judicial. En esa misma fecha se libró boleta al referido abogado.
Por consignación del 16 de octubre del 2012, el ciudadano WILLIAM BENITEZ, en su condición de Alguacil titular del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haber notificado al abogado OSCAR MARTIN CORONA, de su designación como defensor judicial, consignando boleta debidamente firmada.
Mediante diligencia del 18 de octubre del 2012, el ciudadano OSCAR MARTIN CORONA, en su carácter de defensor judicial de la parte demandada, aceptó el cargo y juró cumplir con el mismo.
Por diligencia del 25 de enero del 2013, la abogada SANDRA TIRADO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó se ordenara la citación del defensor designado, consignando fotostatos para la elaboración de la compulsa, siendo acordada por auto del 28 de enero del 2013.
Mediante consignación del 5 de febrero del 2013, el ciudadano JOSÉ RUIZ, en su condición de Alguacil titular del Circuito Judicial de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haber citado al defensor ad-litem designado, consignando copia debidamente y firmada.
Por acta del 25 de marzo del 2013, se dejó constancia de la comparecencia al primer acto conciliatorio, de la parte actora asistida por abogado, y el defensor judicial designado a la parte demandada, no compareciendo la representación del Ministerio Público, en el cual se indicó en la insistencia en hacer valer la demanda de divorcio.
Mediante diligencia del 6 de mayo del 2013, el ciudadano SONNI OMAR GONZALEZ, asistido por el abogado ROBERTO ANTONIO ARVELO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 12.642, se dio por citado en la causa y otorgó poder apud-acta al asistente y al abogado IVAN CENTENO BIÑOSE, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 18.242. En esa misma fecha, la Secretaria del a-quo dejó constancia del otorgamiento.
Por acta del 13 de mayo del 2013, se dejó constancia de la comparecencia al segundo acto conciliatorio, de la parte actora, asistida por abogado y la representación del Ministerio Público, no compareciendo la parte demandada, en el acto se indicó en la insistencia en hacer valer la demanda de divorcio.
Mediante acta del 20 de mayo del 2013, se dejó constancia de la comparecencia al acto de contestación de la representación de la parte actora, no compareciendo la parte demandada, en el cual se indicó en la insistencia en hacer valer la demanda de divorcio. En esa misma fecha, la representación judicial de la parte demandada, opuso cuestiones previas.
Por escrito del 27 de mayo del 2013, la abogada SANDRA TIRADO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, subsanó las cuestiones previas y formuló defensas con respecto a otras.
Mediante escrito del 28 de mayo del 2013, los abogados ROBERTO ANTONIO ARVELO e IVAN CENTENO BIÑOSE, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, solicitaron la nulidad de todo lo actuado por cuanto no se notificó al Ministerio Público en el tiempo correspondiente. Por diligencia del 21 de julio del 2013, la referida representación solicitó pronunciamiento sobre lo peticionado.
Por diligencias del 30 de julio del 2013, 3 de diciembre del 2013, del 10 de febrero, 14 de marzo, 19 de junio, 31 de julio y del 7 de octubre del 2014, la abogada SANDRA TIRADO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó pronunciamiento en el presente asunto a los fines de continuar con el juicio.
Mediante decisión del 25 de noviembre del 2014, el a-quo declaró SIN LUGAR las cuestiones previas contenidas en los ordinales 4° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, así como subsanada la del ordinal 6° eiusdem.
Por diligencia del 26 de noviembre del 2014, la abogada SANDRA TIRADO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, se dio por notificada de la decisión dictada el 25 de noviembre del 2014, y solicitó la notificación de su contraparte, siendo acordado lo solicitado por auto del 4 de diciembre del 2014. En esa misma fecha se libró boleta de notificación.
Mediante escrito del 16 de enero del 2015, el abogado ROBERTO ANTONIO ARVELO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó la nulidad de todo lo actuado y reposición de la causa.
Por consignación del 23 de enero del 2015, el ciudadano JULIO ARRIVILLAGA RODRIGUEZ, en su condición de Alguacil titular del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de la infructuosidad de la notificación encomendada.
Mediante diligencia del 5 de febrero del 2015, la abogada SANDRA TIRADO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó se notificara a la representación del Ministerio Público sobre la decisión dictada el 25 de noviembre del 2014, razón de ello, se acordó por auto del 11 de febrero del 2015. En esa misma fecha se libró boleta.
Por auto del 23 de febrero del 2015, el a-quo ordenó agregar a los autos el escrito de pruebas presentado el 12 de febrero del 2015, por la representación judicial de la parte actora, a los fines que surtiera su efecto legal.
Mediante consignación 24 de febrero del 2015, el ciudadano JOSÉ CENTENO, en su condición de Alguacil titular del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haber notificado a la representación del Ministerio Público, consignando copia sellada.
Por escrito del 13 de marzo del 2015, la representación judicial de la parte actora, promovió pruebas en la presente causa.
Mediante auto del 16 de mayo del 2015, el a-quo proveyó los medios probatorios promovidos y ordenó la notificación de las partes. En esa misma fecha se libraron boletas.
Por diligencia del 23 de marzo del 2015, la abogada SANDRA TIRADO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, se dio por notificada de la admisión de las pruebas y solicitó la notificación de la parte demandada, en razón de ello; por auto del 25 de marzo del 2015, se acordó librar boleta de notificación a la parte demandada.
Mediante escrito del 16 de abril del 2015, los abogados ROBERTO ANTONIO ARVELO e IVAN CENTENO BIÑOSE, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, solicitaron la extinción del proceso.
Por consignación del 16 de abril del 2015, el ciudadano MIGUEL ANGEL ARAYA, en su condición de Alguacil titular del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haber notificado a la parte demandada, consignando boleta debidamente firmada.
Mediante actas levantadas el 22 de abril del 2015, se dejó constancia que los ciudadanos MARIA HILDA QUINTERO DE PEREZ, JOSÉ ALCIDES MUÑOZ y ERMELINDA GOUVEIA, comparecieron por ante la sede del a-quo en condición de testigos en el presente juicio, y efectuaron deposiciones.
Por diligencia del 30 de abril del 2015, el abogado ROBERTO ANTONIO ARVELO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó copia certificada del expediente, en razón de ello; se acordó lo solicitado por auto del 5 de mayo del 2015.
Mediante diligencia del 11 de mayo del 2015, el abogado ROBERTO ANTONIO ARVELO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ratificó sus escritos presentados sobre los cuales el a-quo no se había pronunciado y consignó fotostato de una diligencia suscrita por el defensor sin la firma del juez, arguyendo ser tal juramentación nula, por tanto causal de reposición.
Por providencia del 15 de mayo del 2015, el a-quo se pronunció sobre la solicitud ratificada el 11 de mayo del 2015, negando lo peticionado, en razón de ello; la representación judicial de la parte demandada, apeló el 20 de mayo del 2015, la cual fue oída en el solo efecto devolutivo por auto del 25 de mayo del 2015.
Mediante diligencias del 12 de agosto del 2015 y 1° de octubre del 2015, la abogada SANDRA TIRADO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Por decisión del 23 de octubre del 2015, el a-quo dictó decisión mediante la cual declaró con lugar de demanda de divorcio incoada.
Mediante diligencia del 26 de octubre del 2015, la abogada SANDRA TIRADO, en su carácter de parte actora, se dio por notificada de la decisión del 23 de octubre del 2015 y solicitó la notificación de su contraparte, siendo acordada por auto del 29 de octubre del 2015, librándose boleta en esa misma fecha.
Una vez consignados los recaudos tendentes a la notificación de la parte demandada, por consignación del 11 de noviembre del 2015, el ciudadano ROSENDO HENRIQUEZ, en su carácter de Alguacil Titular del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de la infructuosidad del acto comunicacional encomendado, consignando boleta en el expediente.
Por diligencia del 30 de noviembre del 2015, la abogada SANDRA TIRADO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó la notificación mediante cartel, el cual se acordó por auto del 2 de diciembre del 2015, siendo librado en esa misma fecha y recibido por la parte solicitante el 8 de octubre del 2015.
Mediante diligencia del 10 de diciembre del 2015, el abogado ROBERTO ANTONIO ARVELO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se dio por notificado de la decisión del 23 de octubre del 2015, y por diligencia del 15 de diciembre del 2015, apeló de la misma, la cual se oyó en ambos efectos por auto del 13 de enero del 2016, siendo remitido en esa misma fecha mediante oficio No. 2016-0010, dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en los Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Expuesto lo anterior, esta Alzada para decidir, considera previamente:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación ejercido por el abogado ROBERTO ANTONIO ARVELO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 23 de octubre del 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la demanda de DIVORCIO impetrada por la ciudadana MARÍA DEL CARMEN PORTO VIEITES, en contra del ciudadano SONNI OMAR GONZALEZ.
En tal sentido, la parte demandada–recurrente consignó escrito de informes mediante el cual expuso lo siguiente:

“… PUNTO PREVIO
EXTINCIÓN DEL PROCESO.- DESPUÉS DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA EL TRIBUNAL OMITIÓ EL ACTO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A PESAR DE QUE HUBO CUESTIONES PREVIAS SUBSANADAS POR LA ACTORA Y SENTENCIADAS POR EL TRIBUNAL, LA PARTE ACTORA NO ASISTIÓ EL QUINTO DÍA SIGUIENTE AL ACTO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, UNA VEZ NOTIFICADAS LAS PARTES DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE LAS CUESTIONES PREVIAS
A.- En el caso sub judice las actas procesales evidencian que existen dos horarios diferentes para la contestación de la demanda establecidas por el Tribunal: El primero: En el auto de admisión de fecha 7 de diciembre del 2011, el cual reza el quinto (5to) día de despacho a las 11: am, y el Segundo, en el Acta levantada al momento de efectuar el Segundo Acto Conciliatorio de fecha 13 de mayo del 2013, el cual estableció …” se emplaza a las partes para el quinto (5to) día de despacho siguiente, dentro de las horas comprendidas entre las 8:30 a.m. y las 3:30 p.m a los fines que tenga lugar el acto de contestación de la demanda.
Acatando expresamente lo establecido en el Acta levantada en el momento de efectuarse el Segundo Acto Conciliatorio, en virtud de que era más reciente para ese momento y predecesor del acto siguiente y estar más ajustado a la norma adjetiva prevista en el artículo 757, el cual estableció: como horario para dar contestación de la demanda, el comprendido entre las 8:30 am y 3:30pm. Corresponde el quinto día, es decir, el 20 de mayo del 2013, comparecimos a las 10:20 am, como se evidencia en el sello de la Unidad Receptora del documento (URD), y en lugar de dar Contestación a la demanda, opusimos cuestiones previas, (folios 72 al 74). Ahora bien, por un lado: la parte demandada opuso cuestiones previas el 20 de mayo del 2013, y por otro lado, el Tribunal de la causa, el mismo día 20 de mayo del 2013, basado en el horario establecido en el auto de admisión, Levanta un acta mediante la cual el Tribunal dejó constancia de lo siguiente: “que siendo las once de la mañana (11:00 am), oportunidad fijada para que se de la contestación de la demanda, se anunció dicho acto en la forma de Ley, se hizo presente la apoderada judicial… igualmente deja constancia que la parte demandada no compareció ni por si, ni por apoderado alguno” …Omissis… Esta dualidad de horas, para la realización de un mismo acto procesal, establecidas por autos diferentes, crearon una gran confusión y por ende atenta al Derecho de la Defensa de ambas partes y al Derecho del Debido Proceso. No obstante, a todo lo expuesto y aunque el Tribunal declaró expresamente por auto, la inasistencia de la parte demandada, al acto de contestación de la demanda, lo cual no se ajusta a la realidad de los hechos ya que se opuso cuestiones previas, y estas cuestiones previas surtieron sus efectos procesales correspondientes, tanto por la parte actora; como por el Tribunal de las cuales fueron resueltas de conformidad con la Ley adjetiva, de la siguiente forma 1-) La parte actora, contestó las cuestiones previas y subsanó una, mediante escrito de fecha 28 de mayo del 2013, (folio 75 al 78), y 2-) El Tribunal de Primera Instancia, mediante sentencia interlocutoria de fecha 25 de noviembre del 2014, es decir, un año y medio después, declara sin lugar las otras cuestiones previas. Siendo la sentencia interlocutoria extemporánea, había que notificar a las partes de acuerdo a lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Una vez notificadas las partes y el Ministerio Público, el proceso se debió reanudar al Estado en que se encontraba para el momento de la suspensión siendo en el presente caso la contestación de la demanda de conformidad a lo establecido en el Párrafo Primero del artículo 202, y en el numeral 2° del artículo 358 del Código antes mencionado
Párrafo Primero del artículo 202.- (...) en el caso sub-judice, la presente causa estaba para la contestación de la demanda, de acuerdo a la estructura del proceso civil, la cual prevé que después de haber subsanado o sentenciado las cuestiones previas opuestas por el Tribunal , el acto siguiente era la CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA
El artículo 358 del Código Adjetivo, establece: (…) del cual se deslinda, que las cuestiones previas y la contestación de la demanda son dos actos diferentes.
En ese orden de ideas, la Sala de Casación Civil, ha establecido en Sentencia del 2 de agosto del 2003, lo siguiente “La contestación de la demanda está reservada para el supuesto de no haberse propuesto cuestiones previas o para el caso en que las misas hayan sido desechadas por el tribunal de la causa…
Por tanto, debe decirse; que ambas figuras son actos del procedimiento causal y temporalmente diferentes e independientes entre sí, pero ambas coordinadas al efecto que persigue la etapa de introducción de la causa, cual es depurar el procedimiento y permitir la transparencia del mismo, garantizando en todo momento la válida intervención de las partes”. De hecho y de derecho la parte actora estuvo presente el día 20 de mayo del 2013, a las 11 am, en un acto fallido de contestación de la demanda, en virtud que no se realizó y en su lugar ese mismo día a las 10.20 am, opusimos cuestiones previas, que siendo un derecho y un acto procesal válido e independiente a la contestación de la demanda, ya que ninguna norma relativa a este proceso especial prevé, que las cuestiones previas sean opuestas conjuntamente con la contestación de la demanda, dos (2) actos procesales diferentes, estos dos actos procesales independientes deben cumplirse de acuerdo al PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD Y FORMALIDADES PROCESALES establecidas en el artículo 7° ejusdem.- El cual obliga a los Tribunales a que realicen los actos procesales con estricta sujeción a las formalidades establecidas en la Ley. Principio que fue violentado por el Tribunal de Primera Instancia, y por consiguiente se violentó El Derecho Constitucional al Debido Proceso. En vista que las partes estaban ya notificadas de la Sentencia Interlocutoria que versa sobre las cuestiones previas y faltando la notificación del Fiscal del Ministerio Público, la cual se efectuó en fecha 25 de febrero del 2015, (folio 134), es decir, que el lapso de cinco días para la contestación de la demanda comenzaba a correr, desde el jueves 26 de febrero del 2015, y a partir de esa fecha, el quinto cinco (sic) días de despacho seria cuando debió haber ocurrido la contestación de la demanda. Como se evidencia de los autos no existe ninguna diligencia posterior, efectuada por la parte actora, en donde deja constancia de su comparecencia para la contestación de la demanda, ni a las 11 am, del quinto día de despacho siguiente, de acuerdo a lo previsto por el tribunal en el auto de admisión de fecha 07 de diciembre del 2011, o que estuvo presente entre las 8:30 am a 3:30 pm, para la contestación de la demanda, como lo acuerda el acta levantada en el segundo acto conciliatorio, efectuado en fecha 13 de mayo del 2013, siendo la diligencia siguiente de la actora, después de haber notificado al Fiscal del Ministerio Publico en fecha 13 de marzo del 2015, en la referida diligencia promueve pruebas y el tribunal las admite el 16 de marzo del 2015. La oportunidad para la Contestación de la Demanda está previsto en el artículo en el artículo 757 ejusdem, el cual establece que las partes quedan emplazadas para la contestación de la demanda el quinto (5to) día, así mismo el artículo 758 ejusdem establece textualmente:
(…Omissis…)
De los autos se evidencia que la parte demanda (sic) no compareció el día establecido por la Ley para la contestación de la demanda, acarreándole las consecuencias legales de la extinción del proceso y así lo solicitamos sea declarada.-
OTROS VICIOS PROCESALES
1.- NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.-
(…Omissis…)
El vicio procesal lo constituye la notificación extemporánea del Fiscal del Ministerio Público, la cual se realizó a más de un (1) mes después de haberse intentado practicar la citación personal del demandado y en un (01), días después de haberse acordado por el Tribunal la solicitud de citación por carteles del demandado
El artículo 131 del Código de Procedimiento Civil, establece que en las causas previstas en dicho artículo es obligatoria la intervención del Ministerio Público, entre otras causas se encuentran la de divorcio y en la separación de cuerpos contenciosas, numeral 2° del artículo supra mencionado. Así mismo, el artículo 132 ejusdem, establece: (…)
La intervención del representante del Ministerio Público, en las causas que por disposición legal está obligado a intervenir es de suma importancia ya que tiene entre otras atribuciones la de velar por la celeridad procesal y el Debido Proceso, el juez a-quo, al percatarse de lo antes expuesto, como se le hicimos notar: mediante escrito de fecha 25 de mayo del 2013, (folio 80) debió haber anulado de oficio todos los actos procesales antes de la notificación extemporánea del representante del Ministerio Público, como lo establece el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el cual copio en su encabezado establece:
(…Omissis…)
Como se evidencia en las actas procesales, el tribunal hizo caso omiso de nuestro escrito y no se pronunció al respecto, continuando con el proceso. Las nulidades establecidas en la Ley, no se pueden silenciar o interpretar en forma caprichosas por cada Tribunal. Las nulidades establecidas en la Ley, son el producto de la FALTA DE ADECUACIÓN DEL ACTO REALIZADO RESPECTO AL SUPUESTO NORMATIVO QUE LO COTEMPLA (sic), en este sentido el legislador patrio estableció la nulidad de las normas como una presunción legal, es decir, juris et de juris, a menos que la propia Ley admita prueba en contrario y fue regulado por el Código Civil (…)
Del análisis de los autos se desprende: que el tribunal no cumplió con lo establecido en el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, el cual ordena al Juez en forma clara y precisa la notificación del Representante del Ministerio Público, antes de cualquier otra actuación procesal, lo cual conlleva la nulidad de todo lo actuado anteriormente, en este caso la citación personal del demandado y las consecuencias que se derivaron de las mismas, al haber agotado por la parte actora el procedimiento para la citación personal. Siendo agotado por la parte actora el procedimiento para la citación personal. Siendo notificado el representante del Ministerio Público en fecha 28 de febrero del 2012, según sello de recepción de la Fiscalía, es decir, un (1) mes y cinco (5) días, después de haberse intentado la citación del demandado la cual se realizó en fecha 23 de enero del 2012 y un (1) día antes de la diligencia de la parte actora solicitando citación por prensa, es decir, el 29 de febrero del 2012, por consiguiente, todo lo actuado antes de la extemporánea notificación al Fiscal del Ministerio Público, es nulo. Como lo expusimos mediante escrito arriba mencionado. (…)
Por todo lo antes expuesto se evidencia que se le han violado a mi patrocinado el Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso, contemplado en la Carta Magna y por tal razón, solicitamos al Tribunal la nulidad de todo lo actuado antes de la notificación del Fiscal del Ministerio Público y reponga la causa al estado de nueva citación.
2- VICIOS EN LA JURAMENTACIÓN DEL DEFENSOR AD-LITEM
En el presente caso el defensor ad-litem Oscar Martín Corona mediante diligencia de fecha18 de octubre del 2012 (folio 57), acepta el cargo de defensor ad-litem, pero es el caso que dicha diligencia, está suscrita solamente por el diligenciante: Oscar Martin Corona y la Secretaria del Tribunal. Después de haberse juramentado el defensor ad-litem, este interviene en el primer acto conciliatorio de fecha 25 de marzo del 2012, en nombre de su supuesto representado ciudadano Sonni González. No obstante de ser irrita su juramentación.
(…Omissis…)
En el caso sub-judice, consta que efectivamente que el Tribunal de Primera Instancia designa al Dr. Oscar Martin Corona, (…) como defensor ad-litem, del demandado y que en la diligencia suscrita por dicho defensor, en fecha 18 de octubre del 2012, ante ese Tribunal manifestó (…) dicha diligencia está suscrita exclusivamente por EL DILIGENCIANTE Y LA SECRETARÍA DEL TRIBUNAL, faltando la firma del Juez. (…) la falta de firma del juez en la aceptación y juramentación del defensor ad-liten produce la invalidez del ejercicio en el cargo de defensor ad-liten ya que dicha omisión no se trata de una simple formalidad como así lo estableció es Tribunal de Instancia, sino de una formalidad esencial, lo que da origen a la infracción de una norma de orden público, como lo es la formalidad esencial a que se contrae el Artículo 7 de la Ley de Juramento, que debe juramentarse ante El Juez o Tribunal, la falta de este requisito esencial, acarrea su nulidad absoluta por aparecer estrechamente relacionada con la asistencia jurídica y representación del demandado como Garantía Constitucional y Legal de su Derecho a la Defensa y al Debido proceso (…)
En consecuencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contienen el Derecho a la Tutela Judicial efectiva, solicito se declare la nulidad y sin ningún efecto procesal la juramentación del defensor ad-liten, no prestó el juramento de ley, ante los funcionarios públicos establecidos en el artículo 7 de la Ley de Juramento: la juramentación del defensor ad-liten, se hizo exclusivamente ante la Secretaria del Tribunal y ella por si sola no está autorizada para suscribir la aceptación y juramentación del Defensor Público de conformidad a lo previsto en el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil, todo lo antes narrado y que consta en autos acarrean infracción de las garantías constitucionales y legales al Debido Proceso y derecho de defensa (…)
3- EL DEFENSOR AD-LITEN, NO NOTIFICÓ AL DEMANDADO DE SU DESIGNACIÓN, NI HIZO NINGUNA GESTIÓN PARA UBICARLO PARA PODER CUMPLIR CABALMENTE SUS OBLIGACIONES.
De los autos se evidencia que una vez cumplida la fase de la citación personal, la parte solicita el nombramiento del defensor ad-litem, y en este caso fue designado el Dr. Oscar Martin Corona mediante diligencia de fecha 18 de octubre del 2012, desde esta fecha de la supuesta aceptación y juramentación del cargo hasta el 25 de marzo del 2013, fecha en la cual se realizó el primer acto conciliatorio y en donde intervino el defensor ad-liten. No existe una sola diligencia en el expediente que demuestre la intención del defensor ad-litem de cumplir cabalmente su cargo.
4-LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACTORA SE REALIZARON EN FORMA EXTEMPORÁNEAS, SIN EMBARGO FUERON ADMITIDAS Y EVACUADAS POR EL TRIBUNAL
(…Omissis…)
La parte actora en fecha 12 de febrero del 2015, se consigna un primer escrito de Promoción de Pruebas, según se evidencia en el folio 126, ahora bien, en fecha 24 de febrero del 2015, compareció el Alguacil José F. Centeno y consigna boleta de notificación, en donde deja constancia que en fecha 23 de febrero del 2015, notificó al Representante del Ministerio Público de la Sentencia Interlocutoria referente a las cuestiones previas opuestas (folios 134 y 135), es decir que, el primer escrito de promoción de pruebas era extemporáneo, ya que faltaba la notificación del Fiscal de Ministerio Público en la Sentencia Interlocutoria relativas a las cuestiones previas para que la causa se reanudara, de acuerdo a lo ordenado en la Sentencia Interlocutoria que versa sobre las cuestiones previas supra mencionada. Ahora bien, la parte actora se percata de lo ocurrido y consigna nuevamente en fecha 13 de marzo del 2015, un nuevo escrito de promoción de pruebas (folio 135 al 137), pero es el caso, que en fecha 16 de marzo del 2015, el Tribunal dicta un auto admitiendo las pruebas (folio 138 y 139), del cual transcribo su encabezado textualmente:
(…)”

Por su parte, la representación judicial de la actora, presentó observaciones a los informes de su contraparte, esgrimiendo lo siguiente:

“…PRIMERO: DE LA SOLICITUD DE EXTINCIÓN DEL PROCESO

Como “PUNTO PREVIO” plantea la representación judicial de la parte demandada que esta Alzada se pronuncie sobre la extinción del proceso y por la supuesta falta de comparecencia del demandante al acto de la contestación de la demanda.
En primer término, se debe señalar que esta solicitud de extinción del proceso fue planteada por la parte demandada durante la primera instancia del juicio y en forma previa a la oportunidad de la sentencia en esa etapa del proceso; siendo el caso que el referido Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario por auto de fecha 15 de mayo de 2015 resolvió la solicitud presentada y negó los pedimentos de reposición de la causa y en cuanto a la petición de extinción del proceso expresamente estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
Contra el referido auto, la parte demandada presentó recurso de apelación en fecha 20/5/13 y la cual fue oída en un solo efecto mediante auto de fecha 25/5/13, siendo el caso que la parte recurrente no consignó las copias necesarias para el trámite de tal apelación, por lo que la cual quedó firme el auto en cuestión. Es menester señalar, que conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil la única posibilidad que existía para que esta Superioridad se pronunciase sobre la apelación interpuesta, es la misma que hubiese sido debidamente tramitada y que como observamos no fue así por la falta de impulso de la parte recurrente; exigiendo la norma en comento, que tal apelación tenía que hacerse valer nuevamente, lo cual no ocurre en el caso de autos. De modo pues, que este asunto no debe formar parte de la revisión que debe llevar a cabo esta Alzada.
En cuanto a los señalamientos contenidos en el referido escrito de informes y relacionados con la supuesta fala de comparecencia de esta representación al acto de contestación con base a lo dispuesto en los artículos 757 y 758 del Código de Procedimiento Civil; es menester expresar lo siguiente:
- En primer lugar, tal y como lo refiere el auto de fecha 25/5/13 y la sentencia definitiva, en la oportunidad fijada para la contestación de demanda (20/5/13), compareció la representación de la parte actora por intermedio de su apoderada judicial abogada SANDRA TIRADO, y lo cual consta en el acta levantada al efecto (folio 71); siendo que el acta en cuestión indica que era la oportunidad fijada en el auto de admisión, que el acto fue anunciado en la forma de ley, la inasistencia de la parte demandada y que la actora insistió en la demanda. Es decir, se cumplieron todos los requerimientos procesales.
- En cuanto al contenido del artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, el cual es anterior a la actual Constitución (…), se observa que la determinación allí contenida en cuanto a la presencia del demandante en el acto de contestación de la demanda, es una mera formalidad no esencial ya que tal contestación es un acto exclusivo para la parte demandada; de allí pus, que a tenor de lo previsto en el artículo 257 constitucional y el cual prevé el proceso como tal estipulación del código adjetivo carece de todo efecto o sentido útil y en todo caso no puede estar por encima de lo dispuesto en la Carta Fundamental.
- Por otra parte y retomando el tema de lo dispuesto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la formalidad exigida por la norma es que las partes acudan al acto de contestación de la demanda, al cual se ha dicho compareció esta representación, más no así la parte demandada; siendo que la norma en cuestión, no prevé una nueva comparecencia para el supuesto de que la parte demandada haya planteado defensas incidentales. Es decir, la formalidad fue cumplida y los demás eran trámites propios de la parte accionada, como serían los de presentar defensas de fondo llegada la oportunidad correspondiente y lo cual no hizo.
Por todos los señalamientos anteriormente expuestos, considera esta representación que el alegato sobre la extinción del proceso contenido en el escrito de informes consignado ante esta Alzada, debe ser desestimado.
SEGUNDO: DE LA NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.
Alega la representación de la parte demandada que en el presente juicio no se cumplió en forma adecuada con la notificación del Ministerio Público y cuya intervención en el proceso de divorcio prevé el artículo131 del Código de Procedimiento Civil; alegando en tal sentido, que conforme a lo previsto en el artículo 206 ejusdem, han debido anularse todos los actos procesales llevados a cabo.
En tal sentido, debemos señalar lo siguiente:
- La parte demandada basa su petición en el referido artículo 206 del código adjetivo y el cual transcribe parcialmente ya que no copia la parte final de la norma que dispone (…). En el presente asunto se observa, que el fiscal del Ministerio Público fue notificado por el Tribunal de la causa, y quien en diligencia de fecha 30/5/12 indicó que nada tenía que objetar a efectos de continuar el procedimiento, además de que la Fiscalía compareció al segundo acto conciliatorio celebrado en fecha 13/5/13 (folio 70); de manera pues, que la notificación del Ministerio Público fue cumplida y por tanto se legró la finalidad que dispone la norma.
(…Omissis…)
Por todos los señalamientos anteriormente expuestos, considera esta representación que el alegato sobre la nulidad por la supuesta falta de adecuación en cuanto a la notificación del Ministerio Público y contenido en el escrito de informes consignado ante esta Alzada, debe ser desestimado.
TERCERO: VICIOS EN LA JURAMENTACIÓN Y ACTUACIÓN DEL DEFENSOR AD-LITEM
Alega la representación de la parte demandada en su escrito de informes la existencia de irregularidades en cuanto a la juramentación del Defensor Ad-litem, y a las actuaciones cumplidas por éste en lo que respecta a la ubicación del demandado a efectos de ejercer su representación en el juicio; solicitando la nulidad de todo lo actuado y que “reponga la causa al estado que considere conveniente”
En tal sentido debemos señalar lo siguiente:
En fecha 6 de mayo de 2013, compareció ante la URD del Circuito Judicial Civil, el demandado SONNI OMAR GONZALEZ, asistido de abogado “dándose por citado” y confiriendo poder apud acta para su actuación en el juicio; de manera pues, que la intervención de la parte hizo cesar la representación conferida al Defensor Ad-litem; siendo menester indicar que posteriormente a la fecha en que se hace parte el demandado personalmente, es cuando tiene lugar el segundo acto conciliatorio (13/5/13) y al cual no asistió a pesar de encontrarse a derecho, además de que éste procedió a interponer cuestiones previas contra la demanda incoada. De allí pues, que ningún sentido tiene reponer la causa por supuestas deficiencias en la designación y actuación del Defensor, ya que éste no intervino más en el proceso y cuando lo hizo en nada afectó los derechos de la parte demandada, además de que ésta tiene su plena representación acreditada en juicio.
(…Omissis…)
Por todos los señalamientos anteriormente expuestos, considera esta representación que el alegato sobre la nulidad de la designación del defensor ad-litem y sus actuaciones contenido en el escrito de Informes consignado ante esta Alzada, debe ser desestimado.
CUARTO: DE LA CUESTIÓN PROBATORIA
Alega la parte demandada en su escrito de informes, lo siguiente:
(…Omissis…)
- Considera esta representación que el Tribunal no debía fijar la oportunidad para la contestación de la demanda ya que el artículo 358.2 del Código de Procedimiento Civil establece cuando debía llevarse a cabo
- En cuanto a los supuestos descargos a efectuar, es de hacer ver que nada indicar el demandado al respecto, pero en todo caso el efecto de falta de contestación en materia de divorcio no es otro sino el de considerar contradicha la demanda; de allí pues, que no existe acto lesivo que pueda ser alegado.
En cuanto a la extemporaneidad de las pruebas, es de observar que la jurisprudencia ha venido señalando en forma reiterada que la promoción anticipada resulta absolutamente válida; en todo caso, se debe indicar que esta representación cumplió con la obligación de aportar pruebas en dos (2) oportunidades. Asimismo se debe señalar, que el hecho que el auto de admisión indique que las pruebas admitidas son las aportadas en fecha 12 de febrero de 2015, en nada enerva la eficacia de los medios promovidos ya que la promoción realizada en fecha 13 de marzo del 2015 resulta idéntica a la anterior, además que la admisión es posterior; debiendo destacarse que el demandado en ningún momento señala que tenía motivos para objetar las mismas, además de que encontrándose a derecho no formuló oposición ni se hizo presente en los actos de evacuación. (…)
II
CONCLUSIONES

Solicitamos de esta Alzada se sirva ratificar la decisión dictada por el Juzgado de la causa y en consecuencia desestimar la apelación incoada, la cual en nuestra consideración carece de fundamentos validos.
En todo caso, consideramos que aplica en el presente asunto la doctrina del Máximo Tribunal de la República en cuanto a la aplicación del llamado divorcio remedio y el cual se concibe como una solución al problema del matrimonio, cuando éste –de hecho- no subsiste y no se percibe la posibilidad de una futura vida en común; de igual forma debe tenerse en cuenta el criterio de la Sala de Casación Civil (sentencia N° RC-00790 del 19/12/03) que ha considerado la existencia del abandono voluntario por encontrarse los esposos separados de cuerpo y espíritu, como ocurre en el presente asunto. Por su parte la Sala Constitucional (sentencia N° 693 del 2/6/15) ha señalado que atenta más contra la familia una separación de pareja que no sea canalizada jurídicamente, que el divorcio como un mecanismo jurídico valido para poner fin a una situación a una situación dañina familiarmente donde se relajan los principios y valores fundamentales (…)
No quiere dejar pasar esta representación, la oportunidad de que esta alzada aplique la presunción que surge de las actuaciones llevadas a cabo por la parte demandada al deducir defensas y recursos manifiestamente infundados, los cuales tienen por objeto demorar el presente proceso y el consecuente retardo en la obtención de una sentencia definitivamente firme (…)”

Conforme lo establecido por la recurrida y el recurso de apelación ejercido por la parte demandada-recurrente, corresponde a esta alzada, verificar si el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 23 de octubre del 2015, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio impetrada por la ciudadana MARIA DEL CARMEN PORTO VIEITES, en contra del ciudadano SONNI OMAR GONZALEZ, actuó ajustado a derecho; ello por cuanto la demandada-recurrente alegó ante esta Alzada, que la parte actora no asistió al acto de contestación de la demanda lo cual causó la extinción del proceso de conformidad con el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, que el tribunal fijó dos horarios distintos para el acto de contestación, siendo el primero mediante el auto de admisión de la demanda -11:00 a.m.- y el segundo mediante el acta levantada para el segundo acto conciliatorio -8:30 a.m. hasta las 3:30 p.m.-, asimismo indicó que su representación asistió al acto de contestación y opuso cuestiones previas, además esgrimió que el a-quo debió notificar al Ministerio Público antes que cualquier otra actuación, que en el presente caso fue ulterior a la citación de la parte demandada. Circunstancias, que en su opinión causaron una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, motivo por el cual peticionó la nulidad de todo lo actuado. De la misma forma señaló que la juramentación del defensor judicial designado no se efectuó de la forma adecuada por cuanto en el acta de aceptación del cargo no constaba la firma del juez. Por último; alegó que el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora, era extemporáneo por anticipado ya que no se había notificado al Ministerio Público de la decisión dictada en el incidente de cuestiones previas, para ese momento, encontrándose la causa en suspenso para el momento de la consignación.
Expuesta como se encuentra la relación procesal en el presente juicio, este tribunal para decidir observa previamente:

*
En el presente caso, observa quien decide que, la parte demandada una vez incorporada al juicio, formuló una serie de defensas atinentes a la reposición del juicio por distintos factores procesales, en tal sentido invocó que la causal de extinción del proceso establecida en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, se encontraba configurada, que el tribunal fijó dos horarios distintos para el acto de contestación, siendo el primero mediante el auto de admisión de la demanda -11:00 a.m.- y el segundo mediante el acta levantada para el segundo acto conciliatorio -8:30 a.m. hasta las 3:30 p.m.-, que su representación asistió al acto de contestación y opuso cuestiones previas, así como varios vicios procesales, tales como la extemporaneidad de la notificación al Ministerio Público y la falta de firma del Juez en la actuación de juramentación del defensor judicial, lo que a su criterio, conllevan a la nulidad de todos lo actuado, Por último; alegó que el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora, era extemporáneo por anticipado ya que no se había notificado al Ministerio Público de la decisión dictada en el incidente de cuestiones previas,
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se observa que las defensas formuladas por la parte demandada inherentes al procedimiento tramitado por el tribunal de primera instancia son vicios que de ser acreditados, resultaría nulo lo actuado por ante ese juzgado, en tal sentido, este tribunal entra a conocer de las referidas defensas por cuanto el proceso es de eminente orden público y puede ser revisado en cualquier momento procesal de oficio o cuando sea invocada la existencia de algún acto que haya impedido la correcta sustanciación del asunto en cuestión. En tal sentido, este tribunal trae al presente fallo, el contenido de los artículos 207 y 208 del Código Adjetivo Civil, los cuales establecen que:

“… Artículo 207.- La nulidad de los actos aislados del procedimiento no acarreará la de los demás actos anteriores ni consecutivos, independientes del mismo, sino que dará lugar a la renovación del acto dentro de un término que fijará el Tribunal, siempre que la causa estuviere en la misma instancia en que haya ocurrido el acto írrito.
Artículo 208.- Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de instancia en que se haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme lo dispuesto en el artículo anterior…”

Sobre ello la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión dictada el 31 de julio del 2003, recaída en el expediente No. 07-125, en la cual dispuso que:

“…El Juez Superior está obligado a declarar de oficio la reposición conforme al artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, cuando de la revisión de las actas procesales el Juez de Alzada constate un error en la actividad procesal de la instancia inferior. Y es que el Juez, al momento de dictar la sentencia en segunda instancia, debe revisar la controversia sometida a su consideración por el efecto devolutivo del recurso; a menos que el recurso no se interponga contra una sentencia que resuelva el fondo de la apelación, sino contra una decisión de reposición al estado de que se vuelva a practicar alguna actividad procesal. Asimismo, si el Juez Superior observa la infracción de una actividad procesal en la tramitación del juicio, está obligado a reponer la causa al estado que se restituya el trámite procesal denegado u obstaculizado, conforme a lo dispuesto en el artículo 207 eiusdem. Es importante aclarar que el alcance del citado artículo 208, queda restringido a aquellos casos en los que el Juez de Primera Instancia haya denegado o impedido indebidamente la renovación o ejecución de la actividad procesal, siempre que la infracción de la actividad procesal menoscabe o lesione el derecho de defensa de las partes, esto es, que el acto no haya alcanzado su finalidad; que el Juez sea imputable de dicho quebrantamiento; que el error haya sido convalidado por las partes; y que haya resultado lesionado el derecho de defensa de alguna de las partes…”

Vista la disposición contenida en la norma y la jurisprudencia que al respecto ha proferido nuestro Máximo Tribunal, este juzgador se ve en la obligación de verificar el procedimiento en el cual se ha desarrollado el presente juicio. Ahora bien, de las actas procesales contenidas en el presente expediente, se observa que por auto de admisión del 7 de diciembre del 2011, el a-quo estableció que verificada la celebración del segundo acto conciliatorio, sin constatarse reconciliación alguna y con la insistencia de la actora de hacer valer la demanda, quedarían las partes emplazadas para el quinto (5°) día de Despacho siguiente a las “once de la mañana (11:00 a.m.)” para que tuviera lugar el acto de contestación a la demanda, empero, mediante acta levanta el 13 de mayo del 2013, se dejó constancia de la celebración del segundo acto conciliatorio, dejando constancia de la comparecencia de la actora, quien insistió en hacer valer la demanda, igualmente se constató la comparecencia de la representación del Ministerio Público y la no comparecencia de la parte demandada, en tal sentido; el a-quo fijó el acto de contestación a la demanda para el quinto (5°) día de despacho siguiente, siguiendo las disposiciones del artículo 757 Código de Procedimiento Civil, pero en el horario comprendido entre las “8:30 a.m. y las 3:30 p.m”. de lo cual se observa una evidente inconsistencia en cuanto a la fijación del acto de contestación de la demanda, lo que se colige de las actuaciones materializadas en el tribunal de la causa, ya que al quinto (5°) día, efectivamente, se realizó el acto de contestación, pero a las once antes meridiem (11:00 a.m.), como lo estableció en el auto de admisión y no en el horario fijado en el acta levantada con motivo de la celebración del segundo acto conciliatorio, no obstante ese mismo día de la celebración del acto de contestación, compareció la parte demandada a las diez y veinte antes meridiem (10:20 a.m.) y consignó escrito mediante el cual opuso cuestiones previas contenidas en los ordinales 2°, 4° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Este juzgador para dilucidar la presente controversia estima necesario cimentarse en la disposición del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, la cual reza:

“…Artículo 358.- Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:
(…)
2° En los casos de los ordinales 2°. 3°, 4°, 5° y 6°, del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350, y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354
(…) …”
(Subrayado y Negrilla de este tribunal)

Si bien es cierto, el demandado puede en el momento de la contestación de la demanda, oponer cuestiones previas, esgrimiendo todas las defensas y excepciones que crea conveniente; asimismo puede oponer reconvención. De oponerse cuestiones previas o reconvenir, su tramitación se hará conforme al procedimiento ordinario, de modo que una vez subsanados los vicios o dictada la decisión por el Tribunal, según los casos, la contestación de la demanda tendrá lugar en la oportunidad que señala el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido; se observa que por decisión del 25 de noviembre del 2014, el tribunal de la causa se pronunció declarando subsanada la cuestión previa del ordinal 2°, y declarando sin lugar las contenidas en los ordinales 4° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y ordenó la notificación de las partes. De manera que una vez practicada las notificaciones y su constancia en autos por secretaría debió proseguirse con el acto para la contestación de la demanda, tal como lo establece el artículo 757 eiusdem; sin embargo, se prosiguió el procedimiento por otros actos procesales subsiguientes a la contestación de la demanda, sin que ésta se hubiese consolidado, es por lo tanto, que este juzgador en su función de revisor, delata una subversión procesal en el presente juicio, por cuanto el a-quo al fijar dos oportunidades diferentes para la celebración del acto de contestación, ocasionó que la parte demandada opusiera cuestiones previas dentro de uno de los lapsos indicados -de 8:30a.m hasta las 3:30 p.m.-, siendo que consignó su escrito a las diez y veinte antes meridiem (10:20a.m.) según consta del comprobante del 20 de mayo del 2013, emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que riela al folio setenta y dos (72) y por su parte, la actora, en acatamiento al auto de admisión de la demanda, compareció al acto de contestación ese mismo día a las once antes meridiem (11:00 a.m.), esto es; después de la oposición de las cuestiones previas. Lo expuesto deja en evidencia que el a-quo subvirtió el proceso al no fijar correctamente el acto de contestación a la demanda por cuanto una vez opuestas y resueltas las cuestiones previas debió atender a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil y continuar con el procedimiento ordinario, en el acto subsiguiente posterior - contestación de la demanda - que dada la contradicción de la fijación, determinó la subversión del procedimiento y la indefensión de cada una de las partes.
En razón de lo anterior, este juzgador debe señalar según el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, para que exista violación del derecho constitucional al debido proceso, debe producirse sobre el administrado una situación de disminución en sus oportunidades de defensa, bien sea porque no se le da oportunidad de ejercer los medios que le permitan sostener su defensa, o bien, cuando a pesar de que le permite su utilización se los ignora totalmente; asimismo, ocurre la mencionada violación cuando son eliminadas ciertas etapas procedimentales de interés para los particulares. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho a la defensa de las partes (Sala de Casación Civil, decisión del 27 de febrero del 2003, expediente No. 00-917)
Con vista al criterio antes expuesto y extrapolado al caso de marras, se deja en evidencia un estado indefensión a la parte demandada quien no tuvo oportunidad, luego de oponer cuestiones previas, de contestar la demanda; y de la parte actora de asistir al referido acto, cercenando sus derechos de ser oídos y exponer sus defensas de fondo en el juicio y que por tanto violando el derecho a la defensa e indirectamente la garantía del debido proceso que les asiste como derechos fundamentales consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional, en tal sentido; este juzgador debe forzosamente declarar CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el 15 de diciembre del 2015, por el abogado ROBERTO ANTONIO ARVELO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en consecuencia, se anula todo lo actuado y se repone la causa al momento que el tribunal fije expresamente el acto de contestación a la demanda, ello en el juicio que por divorcio impetró la ciudadana MARÍA DEL CARMEN PORTO VIEITES, en contra del ciudadano SONNI OMAR GONZALEZ. Así se establece.-
Consecuente con lo anterior, este juzgador con vista a la reposición ordenada, observa que resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre las defensas alegadas por la parte demandada-recurrente con respecto a los vicios en la notificación al Ministerio Público, la juramentación del defensor judicial designado y la promoción de pruebas presentada por la parte actora, debido a que la reposición aquí dictada retrotrae el juicio hasta el momento que se fije expresamente el acto de contestación a la demanda, tal como lo dispone el último aparte del artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, son desechados tales alegatos.-

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido el 15 de diciembre del 2015, por el abogado ROBERTO ANTONIO ARVELO, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. V-3.803.240 e inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 12.642, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 23 de octubre del 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ello en el juicio que por divorcio impetró la ciudadana MARÍA DEL CARMEN PORTO VIEITES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-5.965.280, en contra del ciudadano SONNI OMAR GONZALEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-4.477.918;
SEGUNDO: SE REPONE, la causa al estado que se fije expresamente el acto de contestación de la demanda de conformidad con el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil; y,
TERCERO: Se ANULA la decisión apelada, dictada el 23 de octubre del 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2017, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con los artículos 1384 del Código Civil y los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ,


EDER JESÚS SOLARTE MOLINA
LA SECRETARIA,


Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
Exp. Nº AP71-R-2016-000049
Definitiva/Recurso.
Divorcio/Civil
Con Lugar Recurso/Anula/”F”
EJSM/AMVV/Luisd.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una y treinta post meridiem (1:30 p.m.). Conste,
LA SECRETARIA,


Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS.

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