Exp. Nº U.R.D. D: AP71-R-2016-000989
Definitiva/Cuaderno de Medidas
Cumplimiento de Contrato/Recurso Mercantil
Sin lugar/Confirma/ “D”
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
“Vistos”, con sus antecedentes.
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., empresa domiciliada en Puerto Ordaz e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 28 de agosto de 1996, bajo el Nº 50, Tomo A-Nro.22, RIF J-303756603, con sede social en la Avenida Paseo Carona, Edificio Centro Comercial Gran Sabana, piso 2, Oficinas 72 y 73, Urbanización El Guamo, Puerto Ordaz, estado Bolívar.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JUAN CARLOS QUIJADA HURTADO, MIGUEL ÁNGEL SOULÉS FINSEN, MIGUEL ÁNGEL ABRAMS CRISTIAMS, FREDDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, JAIRO ALFREDO PICO FERRER, ROSANLLY CAROLINA TORREALBA GIL y DANILXY TERESA ORDAZ MOLINA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 43.989, 13.239, 56.174, 1.621, 124.638, 168.952 y 200.716, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSTRUCTURA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., debidamente constituida según las leyes de la República Federativa de Brasil, constituida en fecha primero de agosto de 1945, debidamente registrada en el GEMEC/RCA bajo el No. 200-74/302, con domicilio en la ciudad de Salvador, Estado Bahía, Brasil; con sede en la ciudad de Río de Janeiro, en Praia de Botafogo, Nº 300, piso 11, inscrita en el CNPJ, bajo el Nº 15.102.288/0001-82, con estatuto social consolidado en fecha 28 de octubre de 2003, debidamente registrado en JUCERJA- Junta Comercial del Estado de Río de Janeiro, bajo el Nº 00001362893, a través de su sucursal en Venezuela, la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A-Pro, RIF Nº J-00363691-6.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: TEODORO ITRIAGO GIMÉNEZ, ANIBAL MONTENEGRO DIAZ, FARID JORGE FAROH CANO, FRANCISCO DELLA MORTE, ANA GABRIELA CABRERA, MARIANA TORO y ANGELA ÑANCULEF, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.647, 74.657, 78.350, 124.030, 255.257, 219.408 y 255.412, respectivamente.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Medida de Embargo Preventivo).
II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-
Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón del recurso de apelación interpuesto el 28 de septiembre de 2016, por el abogado Freddy Zambrano, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 23 de septiembre de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo preventivo, peticionada en el juicio de cumplimiento de contrato, que interpuso la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Payloader Padre & Hijos, C.A., en contra de la sociedad mercantil Constructora Norberto Odebrecht, S.A., ello por no aportar a los autos elementos de juicio que contribuyan a formar criterio respecto al cumplimiento de los extremos necesarios para la tutela cautelar solicitada.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la incidencia en segunda instancia a este tribunal, que por auto del 25 de octubre de 2016, la dio por recibida, entrada bajo la NOMENCLATURA U.R.D.D: AP71-R-2016-000989; fijando en consecuencia, los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para su sustanciación.
El 16 de noviembre de 2016, la representación judicial de la parte demandante recurrente, consignó escrito de informe. En esa misma fecha los abogados Teodoro Itriago Giménez y Ana Gabriela Cabrera, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de informe.
El 21 de noviembre de 2016, se cerró la pieza N° 1 por cuanto el volumen de las actas que conforman el presente expediente hizo dificultoso su manejo y se ordenó abrir nueva pieza, denominada N° 2. En esa misma fecha los abogados Teodoro Itriago Giménez y Ana Gabriela Cabrera, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de informes.
Mediante diligencia del 28 de noviembre de 2016, la representación judicial de la parte demandante recurrente, consignó escrito de observaciones y anexos.
El 30 de noviembre de 2016, los apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de observaciones
El 31 de enero de 2017, visto los autos y debido al volumen existente de expedientes en estado de sentencia, difirió la oportunidad para dictar decisión por 30 días continuos de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
No habiéndose resuelto el asunto en la oportunidad fijada, pasa este Tribunal a emitir su decisión definitiva en los términos que a continuación se expresan, bajo las siguientes consideraciones:
III. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS
Consta en autos copias certificadas adjuntas a la incidencia, que se inició el presente juicio por cumplimiento de contrato, mediante libelo de demanda presentado el 6 de junio de 2016, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado Freddy Zambrano, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Payloader Padre & Hijos, C.A., en contra de la sociedad mercantil Constructora Norberto Odebrecht, S.A.
Cumplida la distribución, le correspondió su conocimiento al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que mediante auto fechado 21 de junio de 2016, admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada.
El 3 de agosto de 2016, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Norberto Odebrecht, S.A, parte demandada, consignó escrito de argumentos en contra de la medida solicitada por la parte actora.
Por diligencia del 21 de septiembre de 2016, el abogado Freddy Zambrano, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ratificó e instó al Tribunal de la causa a decretar la medida de embargo.
Por providencia del 23 de septiembre de 2016, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora, sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Constructora Norberto Odebrecht, S.A, por considerar que la parte demandante no aportó a los autos elementos suficientes de juicio que contribuyan a formar criterio respecto al cumplimiento de los extremos necesarios para decretar la tutela cautelar, en razón de ello el 28 de septiembre de 2016, el apoderado judicial de la parte actora se reveló ejerciendo el recurso de apelación.
El 13 de septiembre de 2016, el a-quo oyó el recurso de apelación ejercido por la parte actora en el solo efecto devolutivo, ordenando en consecuencia, la remisión del presente cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y de Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores con Competencia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que previa insaculación de ley le asignó el conocimiento a esta alzada, que para decidir observa:
IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
I
DEL MERITO DE LA INCIDENCIA
*
La decisión recurrida niega la solicitud de la parte actora para decretar medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada fundamentándose en lo siguiente:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, y a criterio de este Juzgador el solicitante de la medida, en su escrito libelar, se conformó con señalar: “que es un hecho cierto que la demandada adeuda a su representada, en valuaciones de obra ejecutada y no pagada, la suma de USD 290.565,45 y Bs. 6.223.288,95, suma esta que constituye un crédito cierto, liquido y exigible que tiene mi representada contra la demandada y que permitiría acudir al procedimiento por intimación, dado que el crédito esta representado por facturas mercantiles aceptadas irrevocablemente por el deudor, de conformidad con las previsiones contractuales y en todo caso, con lo establecido en el artículo 145 deL Código de Comercio, que establece que se presume aceptada irrevocablemente por el comprador la factura presentada al cobro que no haya sido impugnada dentro de los ocho (08) días siguientes a su presentación. Crédito mercantil que se haya respaldado con los Boletines de Mediciones de la Obra Ejecutada, acompañadas junto con esta demanda y además, por el reconocimiento de deuda que se hizo a mi representada en la reunión sostenida con los representantes de la demandada, el 18/02/2018, conforme consta de la minuta de dicha reunión que se acompaña junto con esta demanda, en la cual la demandada reconoce deber exactamente el monto reclamado en facturas vencidas y no pagadas, tanto en lo que constituye la facturación en moneda nacional como en moneda extranjera (USD)…Los intereses moratorios son igualmente procedentes, dada la morosidad existente para el pago de dichas facturas, calculados dichos intereses de conformidad con la cláusula XIX del contrato…La partida correspondiente a las compensaciones económicas es igualmente procedente en los términos en que se ha planteado esta demanda, por cuento inclusive dicho monto ha sido aceptado por la demandada, conforme se expresa en la Minuta del 18/02/2016 (propuesta de CNO, que son las siglas de Constructora Norberto Odebrecht), todo lo cual demuestra que esta plenamente probado el fomus bonis iuris o presunción de buen derecho, requisito que junto con el periculum in mora, deben ser acreditados por el solicitante para que el Tribunal pueda decretar las medidas preventivas, a tenor de lo señalado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…El periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ser inferido por el Tribunal de tres hechos fundamentales: en primer termino, la mora del deudor en el pago de facturas aceptadas irrevocablemente; lo que es demostrativo de un estado de cesación de pagos que da cuenta de la insolvencia del deudor, en segundo lugar, por el hecho de que la deudora es la sucursal de una empresa cuya sede social se halla en el exterior, y que, carece de bienes en el país de bienes que garanticen el pago de la obligación, razón por la cual para ejecutar la sentencia se debe pasar obtener el exequátur de la sentencia y proceder a la ejecución que se hayan en el exterior; y, en tercer lugar por un hecho fundamental y es que la demandada luego de reconocer la existencia de la obligación por los montos indicados en la minuta del 18/02/2016, declara: “…A la contratista P & H se le informa que no tenemos condiciones en este momento para asumir compromiso y cronograma de pago”, lo cual confirma nuestro alegato de que la demandada no tiene en este momento solvencia en el país para asumir el pago de la deuda que tiene contraída con mi representada”. No obstante, sin que ello implique emitir algún juicio de valor respecto a los documentos acompañados con el libelo de la demanda, considera quine decide que no son medios suficientes para sustentar los alegatos de la parte actora para el decreto de la medida cautelar solicitada; por lo que no aportó ningún medio de prueba veraz y suficiente que lleve al jurisdicente a deducir que existe una presunción grave de tales circunstancias que permitan acordar la medida solicitada, razón por lo que resulta forzoso NEGAR la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, solicitada por la parte actora en el libelo de demanda, sobre un muebles propiedad de la parte demandada; debido a que no fue aportado a los autos elemento de juicio alguno que contribuya a formar criterio respecto al cumplimiento de los extremos necesarios para la tutela cautelar solicitada. ASÍ SE DECIDE…”
**
Con la finalidad de enervar lo decidido por el a-quo, la representación judicial de la parte demandante-recurrente consignó ante esta alzada escrito de informes el 16 de noviembre de 2016, en los términos siguientes:
“…Consta en el libelo de demanda y en su posterior reforma, la solicitud del decreto de la medida preventiva de embargo contra la parte demandada, con la siguiente fundamentación jurídica.
Ahora bien, es un hecho cierto que la demandada adeuda a mi representada, en valuaciones de obra ejecutada y no pagada, la suma de USD 290.565,45 y Bs. 6.223.288,95, suma ésta que constituye un crédito cierto, liquido y exigible que tiene mi representada contra la demandada y que permitiría acudir al procedimiento por intimación, dado que el crédito esta representado por facturas mercantiles aceptadas irrevocablemente por el deudor, de conformidad con las previsiones contractuales y en todo caso, con lo establecido en el artículo 145 del Código de Comercio. (…Omissis…)
Esta deuda ha sido expresamente reconocida por la demandada en las reuniones celebradas con representación de ambas partes para el cierre administrativo del contrato, tal y como consta en la Minuta de Reunión del 18/02/2016.
Los intereses moratorios son igualmente procedentes, dada la morosidad existente para el pago de dichas facturas, calculados dichos intereses de conformidad con la clausura XIX del contrato.
La partida correspondiente a las compensaciones económicas es igualmente procedente en los términos en que se ha planteado esta demanda, por cuento inclusive dicho monto ha sido aceptado por la demandada, conforme se expresa en la Minuta del 18/02/2016 (propuesta de CON que son las siglas de CONTRUCTORA NOBERTO ODEBRECHT), todo lo cual demuestra que está plenamente probado el fomus bonis iuris o presunción de buen derecho, requisito que, junto con el periculum in mora, deben ser acreditados por el solicitante para que el Tribunal pueda decretar las medidas preventivas, a tenor de lo señalado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
El periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo debe ser inferido por el Tribunal de tres hechos fundamentales: en primer término, la mora del deudor en el pago de facturas aceptadas irrevocablemente, lo que es demostrativo de un estado de cesación de pagos que da cuenta de la insolvencia del deudor; en segundo lugar, por el hecho de de que la deudora en la sucursal de una empresa cuya sede social se halla en el exterior, y que, carece en el país de bienes que garanticen el pago de la obligación, razón por la cual para ejecutar la sentencia se debe pasar obtener el exequátur de la sentencia y proceder a la ejecución que se haya en el exterior; y, en tercer lugar, por un hecho fundamental y es que la demandada, luego de reconocer la existencia de la obligación por los montos indicados en la Minuta del 18/02/2016, declara: “…A la sub-contratista P & H se le informa que no tenemos condiciones en este momento para asumir compromiso o cronograma de pago”, lo cual confirma nuestro alegato de que la demandada no tiene en este momento solvencia en el país para asumir el pago de la deuda que tiene contraída con mi representada.
Por las razones expuestas, y de conformidad con lo establecido en los artículos 1099 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 585 y 591 del Código de Procedimiento Civil, por estar llenos los extremos de ley, que solicito se decrete medida preventiva de embargo de bienes muebles propiedad de la demandada, hasta por el doble de la suma que se demanda más las costas prudencialmente calculadas, a cuyo efectos juro la urgencia del caso. (…Omissis…)
CUESTIÓN PREVIA
Antes de exponer nuestros alegatos contra la determinación contenida en el fallo, es preciso hacer, como consideración previa, un análisis sobre la validez misma del fallo apelado, con fundamento en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo, por carecer de motivación alguna y de análisis del material probatorio cursante en los autos que sirvió de soporte a la medida preventiva de embargo solicitada, y que corre en el cuaderno de comprobante N° AH11-X-2016-000012, el cual debió ser remitido a esta Alzada por el Tribunal de la causa, por cuanto en él fue archivado el voluminoso legajo de instrumentos privados que respaldan la demanda intentada, a cuyo efecto se solicita de esta Alzada que lo recabe del Tribunal de origen, a los fines de dictar la presente decisión.
Pues bien, si el Tribunal a quo hubiese analizado y juzgado todas y cada una de las pruebas producidas junto con el libelo de demanda, dando cumplimiento de esta manera a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, no hubiese llegado a la conclusión que el solicitante de la medida no había producido prueba alguna para sustentar el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada contra la parte demandada, pues en dichos recaudos se aprecia la existencia, como se verá en el capítulo siguiente de este escrito, de suficientes elementos de prueba que evidencian el fomus bonis iuris, o presunción de buen derecho, y el periculum in mora, o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, alegados en la solicitud de la medida cautelar y que le sirven de soporte no sólo a la demanda, sino también a la medida preventiva de embargo solicitada, de allí pues que se le deba censurar al Juez a quo el silencio de pruebas en que incurrió, por no haber examinado y valorado las pruebas acompañadas por mi representada como fundamento de su acción, lo que hace que el fallo esté viciado de nulidad por falta de motivación y pido que así sea declarado como cuestión previa, por haber incurrido el juez en violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243, ordinal 4°, eiusdem, y artículo 244. (…Omissis…)
En efecto, la presente demanda se fundamenta el incumplimiento del contrato de obra celebrado por la demandada con mi representada y en la falta de pago de las fracturas de obra ejecutada debidamente aceptadas por la contratante y que ésta sin motivo alguno dejó de pagarle a la contratista en el término estipulado en el contrato. (…Omissis…)
El caso es que la demandada, habiendo cumplido mi representada con el procedimiento establecido en el contrato para el pago de las facturas vencidas, no las ha pagado a pesar de haber transcurrido más de un año (1) desde su vencimiento, tal y como lo demuestra el cuadro que consta en el libelo de demanda. (…Omissis…)
Se trata, como se ve, ciudadano Juez Superior, de una empresa sub. Contratante, que luego de ejecutadas las obras y aceptadas las facturas, se ha abstenido injustificadamente de pagarle al subcontratista el monto de la valuaciones de la obra ejecutada, incurriendo en una mora de más de un (1) año sin que exista ningún motivo o razón que lo justifique, porque el ente público contratante le pagó a la contratista la obra ejecutada por mí representada, que no sea, como se ha dicho antes, su falta de liquidez o su negativa ilegítima a pagar voluntariamente la obligación, obligando al acreedor a tener que recurrir a la vía judicial para hacer efectivo el crédito que tiene con la demandada y dándole oportunidad a ésta para que retarde el juicio y la ejecución todo lo más posible y disponer del tiempo necesario para trasponer los bienes y el dinero que tiene en el país y ponerlo a buen resguardo, seguramente en paraísos fiscales en el exterior, haciendo imposible o al menos muy dificultoso al acreedor el cobro de las sumas que se le deben. (…Omissis…)
Pues bien, ciudadano Juez, si a las presunciones graves que resultan de los hechos que constan en el libelo de demanda y que están debidamente acreditados con la prueba escrita de las obligaciones cuyo pago se demanda, se suma el hecho de que la empresa demandada es una empresa extranjera que tiene una sucursal en Venezuela con un pequeño capital y que no tiene ninguna razón que justifique la falta de pago de las obligaciones vencidas contraídas con mi representada por obras efectivamente ejecutadas, se agrega la declaración contenida en el documento privado suscrito por los representantes de la demandada, en el cual manifiesta a su acreedora que no está en condiciones de asumir un compromiso de pago alguno, son hechos que demuestran que existe riesgo manifiesto de que si no se decreta la medida preventiva de embargo solicitada, pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.- PETITORIO
Por las razones expuestas, solicito a esta Superioridad que revoque la decisión objeto del presente recurso y decrete en su lugar la medida preventiva de embargo solicitada contra la empresa demandada CONSTRUCTORA NOBERTO ODEBRECHT C.A., por estar llenos los extremos de ley, a objeto de que no quede ilusoria la ejecución del fallo…”
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Por escrito presentado el 16 de noviembre de 2016, por los abogados Teodoro Itriago Giménez y Ana Gabriela Cabrera, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Constructora Norberto Odebrecht, S.A, rebaten los argumentos de su contraparte, en los siguientes términos:
“…esta representación judicial, presentó escrito de argumentos en contra de la solicitud de medida cautelar realizada por la representación judicial de la parte actora, en el cual se exponían las razones por las cuales, la solicitud de cautela realizada debía ser declarada Sin Lugar, toda vez que no se daba cumplimiento a los extremos que para el otorgamiento de las medidas cautelares establece nuestra Ley Adjetiva Civil. (…Omissis…)
Tenemos en consecuencia que, nuestra Ley Adjetiva Civil, establece como requisitos básicos y de obligatorio cumplimiento para el decreto de las medidas preventivas contempladas, el cumplimiento y demostración de la existencia de la presunción de buen derecho y el peligro en la demora, es decir que el Juez Civil, no puede decretar ninguna de las medidas preventivas legalmente establecidas, sin verificar y constatar la existencia indubitable de estos dos extremos, esta verificación y constancia deberá ser hecha siempre que medie solicitud de parte, solicitud ésta que debe estar forzosamente fundamentada en la argumentación adecuada y obligatoriamente acompañada de la prueba fehaciente que de veracidad de las afirmaciones de hecho del solicitante sobre la existencia de dichos extremos, y en este sentido apuntando por la ley, ha seguido la doctrina y jurisprudencia patria al tratar el tema. (…Omissis…)
De hecho la parte actora se limita únicamente a solicitar la medida cautelar pero sin fundamentar ni demostrar que se den en el caso marras los requisitos de la apariencia de buen derecho y peligro en la demora, los cuales evidentemente no se dan en el caso de marras, no se acompaña prueba alguna de los referidos extremos, en este sentido nos parece adecuado ahondar sobre el incumplimiento por la parte actora de su carga procesal de demostración del cumplimiento de los extremos necesarios para el otorgamiento de la cautela solicitada, lo cual tiene explicación lógica en el hecho cierto de la inexistencia de los mismos. Los extremos básicos que hay que argumentar y probar para que se pueda otorgar la pretensión cautelar son la presunción de buen derecho y el peligro en la demora, los cuales deben ser concurrentes y estar debidamente demostrados. (…Omissis…)
La sentencia recurrida hace un debido análisis de los requisitos legales para el otorgamiento de la cautela solicitada, y a través de las normas legales, su conocimiento jurídico y la doctrina de nuestro máximo tribunal de justicia llega a la acertada opinión de que en el caso de marras no se dan, bajo ningún supuesto, los extremos para el otorgamiento de cautela, de hecho de la lectura de la sentencia recurrida, que no es más que el reflejo de las argumentaciones de la parte actora y de las actas del expediente, puede evidenciarse la inexistencia clara, de los extremos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, recordemos que la existencia y verificación de estos extremos es concurrente. (…Omissis…)
La solicitud contenida en el escrito de demanda, se centra, como ya dijimos, en insistir que existen unas facturas, supuestamente aceptadas, pero que no han sido demandadas por el procedimiento monitorio, más bien se fundamenta la argumentación en la causa de las mismas, lo que evidentemente hace que exista discusión sobre la presunción de buen derecho, ya que no existe prueba alguna de la aceptación y/o conformidad con la supuesta obra realizada, lo que evidencia la inexistencia, o por lo menos duda, de la existencia de este primer requisito. Peor aún destacamos que con respecto al segundo requisito, la representación de la parte actora, poco aporta en su argumentación, obviando la presentación de ninguna prueba que soporte la escasa argumentación presentada, ya que se limitan a afirmar que se le debe una supuesta cantidad de dinero, pero que nada argumentan o prueban sobre el peligro que la supuesta mora puede ocasionar en la presente causa.
(…Omissis…)
En virtud de lo expuesto y lo que igualmente se desprende del expediente se demuestra, sin lugar a dudas, la improcedencia de la medida cautelar solicitada y así expresamente solicitamos a este digno Tribunal se sirva declararlo en la sentencia respectiva, mediante el pronunciamiento Sin Lugar de la apelación presentada y la ratificación de la sentencia apelada.
-III-.-PETITORIOS
Por todo lo anteriormente expuesto es que solicitamos, a este digno Tribunal, en nombre de nuestra representada, se sirva declarar SIN LUGAR la apelación ejercida en contra de la sentencia dictada en fecha 23 de Septiembre de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ratificándose la sentencia apelada con expresa condenatoria en costas, así mismo que se pronuncie sobre la solicitud de notificación a la Procuraduría General de la República.
Por último solicitamos que el presente escrito sea agregado al expediente signado con el número AP71-R-2016-000989, nomenclatura de este Juzgado, sea apreciado y valorado en toda su extensión a los fines de la respectiva decisión…”
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Analizado lo anterior y establecido los extremos del recurso, corresponde a esta alzada determinar los vicios de inmotivación y silencio de prueba como bien lo denuncia la parte recurrente en su escrito de informe ante esta alzada; asimismo la comprobación en las actas que constituyen el expediente, del riesgo manifiesto de ilusoriedad en la ejecución de un posible fallo a favor de la actora y la presunción de buen derecho, con el objeto de establecer la procedencia de la medida de embargo preventivo solicitada sobre los bienes muebles de propiedad de la parte demandada.
En relación con la denuncia de inmotivación y silencio de prueba, por no haber fundado, examinado y valorado las pruebas acompañadas en el libelo de la demanda, lo que a su parecer hace nula la sentencia, violando lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243, ordinal 4° y el artículo 244 eiusdem, en razón que si hubiese analizado el elenco probatorio, no hubiese llegado a la conclusión que el solicitante de la medida no había producido prueba alguna para sustentar el decreto solicitado, pues tales pruebas existen y son suficientes elementos de convicción para demostrar el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Establecida la delación, el Juzgador evidencia del estudio pormenorizado de las actas procesales, en contraposición a la delación, que la sentencia recurrida, efectivamente detalló uno a uno los documentos aportados junto al libelo de demanda y se pronunció sobre ellos, al expresar que no eran medios de prueba veraces y suficientes para decretar la medida solicitada, por cuanto no se demuestra con los fotostatos aportados por la solicitante, el fomus bonis iuris y el periculum en mora, estableciendo la motivación para denegar la solicitud de medida en el propio contexto de la recurrida; lo que desvanece la procedencia de los vicios denunciados sobre la recurrida y determina el subsiguiente estudio de los presupuestos procesales para su decreto. Así pues, el vicio de silencio de pruebas sólo tiene lugar cuando el Sentenciador deja de analizar alguna prueba producida en autos; y la inmotivación, cuando no se sustenta en absoluto la decisión recurrida, por lo que esta Alzada no evidencia vicio alguno en la recurrida que pueda conllevar a su nulidad. Concluida así la resolución sobre los vicios denunciados, en este punto previo, pasa analizar el objeto de mérito de la apelación de la sentencia recurrida.
De las actas procesales, se observa que el a-quo en su decisión cimentó su negativa en el hecho que no se cumplía en el caso de autos, los extremos de Ley previstos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, argumentando, que en la presente incidencia cautelar la parte recurrente no aportó ningún medio de prueba veraz y suficiente para sustentar los alegatos en su escrito para el decreto de la medida cautelar solicitada, visto que los documentos acompañados en el libelo de la demanda no son medios determinantes que lleve al jurisdicente a deducir que existe una presunción grave del peligro de infructuosidad de tales circunstancias que permitan acordar dicha medida. Al respecto se advierte que el Periculum in mora, es una de las condiciones de procedibilidad inserida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que marca los requisitos concurrentes que se han de cumplir para el decreto de las cautelas. Este extremo legal –el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Ahora bien, se evidencia que el a-quo negó la medida de embargo, con fundamento en que conforme a la naturaleza de la pretensión ejercida y a los recaudos acompañados al libelo de demanda presentado por el abogado Freddy Zambrano, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Payloader Padre & Hijos, C.A., en contra de la sociedad mercantil Constructora Norberto Odebrecht, S.A., no se acompañaron medios de pruebas que constituyan probanzas veraces sobre los presupuestos necesarios para el decreto de la cautela, en razón de ello, se verifica de las actas que constituyen el presente expediente la comprobación de los requisitos de procedencia de la medida preventiva solicitada, para tal fin, se observa:
En el caso que nos ocupa, la parte recurrente en su escrito libelar hizo valer las siguientes probanzas: 1) Contrato Nro. CON-PAIMSB-007-2014, de fecha 19 de mayo de 2014, celebrado entre P&H con ODEBRECHT, con los siguientes anexos: Planilla resumen general de presupuesto, de fecha 27/05/2014 (Anexo A), Planilla de presupuesto “Plataforma Remota Internacional” de fecha 27/05/2014 (Anexo B), Planilla de análisis de precios unitarios de fecha 27/05/2014 (Anexo C), Cronograma de Trabajo (Anexo D), Manual de requerimientos de salud ocupacional, seguridad para el trabajo y ambiente aplicables a los contratos y proveedores de servicios y sus anexos y otros (Anexo E), solicitud de permiso temporal o sticker para ciudadanos (Anexo G), Planos del proyecto (Anexo H), Aditamento contractual Nro. 1, del 12/02/2015; 2) Facturas Nros. 2626, 2642, 2654, 2647, 2682, 2683, 2709, 2707, 2713, 2714, 2717, 2718, 2729, 2730, 2776, 2781, 2765, 2764, 2782, Factura de compensación económica por concepto de variación de precio por Mano de Obra, fotostato de Minuta de Reuniones de fecha 18/02/2016, constante de cuatro (4) folios; 3) Contrato Nro. CON-PAIMSB-006-2014, de fecha 19 de mayo de 2014, celebrado entre P&H con ODERBRETCH, con los siguientes anexos: Planilla resumen general de presupuesto, de fecha 27/05/2014 (Anexo A), Planilla de presupuesto “Plataforma Remota Internacional”, de fecha 27/05/2014 (Anexo B), Planilla de análisis de precios unitarios, de fecha 27/05/2014 (Anexo C), Planilla de presupuesto por componente de fecha 27/05/2014 (Anexo D), cronograma de trabajo (Anexo E), manual de requerimiento de salud ocupacional, seguridad para el trabajo y ambiente aplicables a contratos y proveedores de servicios y sus anexos (Anexo G), Solicitud de permiso temporal o sticker para ciudadanos (Anexo H), Planos del proyecto (Anexo I), Aditamento contractual Nro. 1, del 02/08/2014; y, 4) Facturas Nros. 2644, 2645, 2660, 2658, 2669, 2670, 2685, 2686, 2698, 2700, 2719, 2720, 2731, 2732, 2769, 2768, 2777, Factura compensación económica por concepto de variación de precio por mano de obra.
Ahora bien del elenco probatorio aportado por la parte recurrente, se observa que la solicitante, no cumplió con la carga probatoria que le imponen los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, 1354 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Trámites; en razón que no aportó a los autos, medio de prueba que determine el cumplimiento contractual de las obligaciones asumidas por la demandante, que hagan procedente la ejecución que pretende, capaz de hacer presumir a quien suscribe la satisfacción de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares; esto es, la presunción del buen derecho y el periculum in mora, así pues, no aportó a la causa, el medio de prueba idóneo que traiga al convencimiento de este sentenciador, del cumplimiento contractual sobre las convenciones que pretende su ejecución y de los actos efectuados por la demandada, tendientes al desmejoramiento del eventual fallo posible en el presente proceso, en razón de ello y sin desvirtuar la validez de los medios probatorios acompañados, puesto que su análisis corresponderá al fondo o merito de la presente causa, lo que conjugado con otras probanzas del juicio, podrá llevar a la entera satisfacción de la comprobación de la pretensión actoral, en el sentido indicado, se concluye que no fue satisfecha la comprobación de los presupuetos procesales para el decreto cautelar solicitado, puesto que no se evidencia de los presentes autos el medio de prueba que traslada la presunción grave de las circunstancias alegadas y del derecho que se pretende. Así expresamente se establece.
Ahora bien, subsumiendo lo anterior, constata este sentenciador que la parte apelante contra la cual obra la negativa de la medida cautelar, no aportó ante esta alzada ningún medio probatorio adicional, con la finalidad de enervar el fallo apelado, lo que obliga a este jurisdicente a proferir su resolución con los elementos probatorios que conforman el incidente cautelar y que corroboran la recurrida; en tal sentido, de las pruebas anteriormente descritas y analizadas no se observa medio de prueba que haga presumible el cumplimiento de los extremos de Ley a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo carga procesal del recurrente traer a los autos las pruebas conducentes y contundentes de su pretensión cautelar; es decir, el apelante no demostró la prueba verosímil que haga presumir a quien decide el cumplimiento de los requisitos de procedencia, consistentes específicamente en el cumplimiento del actor y los hechos del demandado para desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, necesarios para el decreto cautelar, que permita cambiar la situación fáctica en la que se basó el jurisdicente de instancia para negar la medida. En razón de ello, constatando que ante esta alzada no fueron producidos medios probatorios capaces de modificar la fundamentación del fallo apelado debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto el 28 de septiembre de 2016, por el abogado Freddy Zambrano, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 23 de septiembre de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo preventivo, peticionada en el juicio de cumplimiento de contrato, que interpuso la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Payloader Padre & Hijos, C.A., en contra de la sociedad mercantil Constructora Norberto Odebrecht, S.A., ello por cuanto no fue aportado a los autos elementos de juicio alguno que contribuya a formar el criterio suficiente, respecto al cumplimiento de los extremos necesarios para la tutela cautelar. Así expresamente se establece.
Consecuente con lo decidido se confirma la decisión apelada, así quedará expresamente dispuesto en el dispositivo del fallo. Así se decide.
V. DISPOSITIVA.
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 28 de septiembre de 2016, por el abogado Freddy Zambrano, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 23 de septiembre de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo preventivo, peticionada en el juicio de cumplimiento de contrato, que interpuso la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Payloader Padre & Hijos, C.A., en contra de la sociedad mercantil Constructora Norberto Odebrecht, S.A., ello por cuanto no fue aportado a los autos elementos de juicio alguno que contribuya a formar criterio respecto al cumplimiento de los extremos necesarios para la tutela cautelar solicitada; y,
SEGUNDO: Consecuente con lo decidido se confirma la decisión apelada.
Por la naturaleza de la decisión recurrida no hay expresa condenatoria en costas.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2017, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia a lo dispuesto en el artículo 1384 del Código Civil y en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,
EDER JESÚS SOLARTE MOLINA
LA SECRETARIA.
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinte post meridiem (3:20 P.M.) Conste,
LA SECRETARIA.
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS.
Exp. Nº U.R.D.D.: AP71-R-2016-000989
Definitiva/Cuaderno de Medidas
Cumplimiento de Contrato/Recurso Mercantil
Sin lugar/Confirma/ “D”
EJSM/AMVV/GCBU
