Exp. Nº AP71-R-2016-001228/Interlocutoria/Civil
Nulidad de Asiento Registral/Recurso.
Sin Lugar el Recurso/Confirma/”F”
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
“Vistos”, con sus antecedentes.
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE DEMANDANTE: STEFAN HOFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, de nacionalidad venezolana, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 2.930.125 y V-2.930.124, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: JESÚS ENRIQUE SILVA MATHEUS y ZAIDA GONZÁLEZ DE SILVA, venezolanos, mayores de edad e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros 23.266 y 21.374, en su orden.
PARTE DEMANDADA: BIENES RAÍCES INVERBROK, C.A., inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo (2º) de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 20 de abril de 1998, bajo el número 32, Tomo 125-A-Sgdo., y las ciudadanas AGNES HOFLE SZABEDIES, LUCIA CLARISS HOFLE SZABEDIES y MARIA ANNA HOFLE de BEZ, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.936.180, V-4.090.979 y V-2.936.179, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial.
MOTIVO: NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL. (Incidente cautelar)
II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.
Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta el 2 de noviembre de 2016, por la abogada ZAIDA GONZÁLEZ de SILVA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada el 1º de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de todos los efectos que pudieran derivar del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil BIENES RAÍCES INVERBROK, C.A., solicitada por la parte actora, incidente cautelar surgido en el juicio de NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL, seguido por los ciudadanos STEFAN HOFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, en contra de la referida sociedad mercantil y las ciudadanas AGNES HOFLE SZABEDIES, LUCIA CLARISS HOFLE SZABEDIES y ANNA HOFLE de BEZ.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento del incidente cautelar a esta alzada, que por auto del 15 de diciembre de 2016, lo dio por recibido, entrada y fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 17 de enero de 2017, el abogado JESÚS ENRIQUE SILVA MATHEUS, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito de informes constante de seis (6) folios y anexo de treinta y siete (37) folios útiles.
Por auto del 9 de marzo de 2017, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos siguientes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
El 19 de mayo de 2017, la abogada ZAIDA GONZÁLEZ de SILVA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de alegatos constante de cinco (5) folios y anexos constantes de diecisiete (17) folios útiles.
No habiéndose publicado la decisión en la oportunidad correspondiente, se pasa a resolver la presente causa en los términos que quedaran expresados en la presente decisión, para ello se observa previamente:
III. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.
Se inició el presente incidente cautelar, por decisión dictada 1º de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que, previa solicitud efectuada por la representación judicial de la parte actora, en la demanda de NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL, incoada por los ciudadanos STEFAN HOFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, en contra de la sociedad mercantil BIENES RAÍCES INVERBROK, C.A., y los ciudadanos AGNES HOFLE SZABEDIES, LUCIA CLARISS HOFLE SZABEDIES y ANNA HOFLE de BEZ; mediante la cual negó la medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de todos los efectos que pudieran derivar del Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil BIENES RAÍCES INVERBROK, C.A..
Mediante diligencia presentada el 2 de noviembre de 2016, la abogada ZAIDA GONZÁLEZ DE SILVA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, apeló de la decisión dictada por el a-quo el 1º de noviembre de 2016.
Por auto del 1º de diciembre de 2016, el a-quo, oyó en el solo efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora. Alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:
IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación interpuesto el 2 de noviembre de 2016, la abogada ZAIDA GONZÁLEZ DE SILVA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 1º de diciembre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar innominada, solicitada por dicha representación judicial, en el juicio de NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL, incoado por los ciudadanos STEFAN HOFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, en contra de la sociedad mercantil BIENES RAÍCES INVERBROK, C.A., y las ciudadanas AGNES HOFLE SZABEDIES, LUCIA CLARISS HOFLE SZABEDIES y ANNA HOFLE de BEZ.
I
Fijados los términos en que quedó trabada la presente incidencia, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada por el a-quo, el 1º de diciembre de 2016; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:
“…El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos concurrentes de procedencia de manera general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) que exista la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) que exista la presunción grave quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Con base al criterio anteriormente expuesto, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas efectuó las siguientes consideraciones:
(...) el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no ordena al juez que motive el decreto que acuerda la medida preventiva, por lo que debe interpretarse que al Juzgador le basta con expresar en el decreto que según su criterio están llenos los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para que se decrete la medida. En el mismo sentido debe señalarse que tampoco en el artículo que regula el secuestro de bienes determinados, se exige el requisito de señalar expresamente en cuál de las causales se fundamenta la medida de secuestro decretada...”
Asimismo, la anterior Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Civil por sentencia de fecha 9 de diciembre de 1992 señaló lo siguiente:
“Con vista de esas circunstancias, la Sala aprecia que, aun cuando mantiene su doctrina en el sentido de que tratándose de autos sobre medidas preventivas, no deben extremarse las exigencias de motivación al igual que para las sentencias definitivas de fondo, si tuvo lugar efectivamente en el caso una relevante omisión de razones como las que cita la formalización, indispensable en grado mínimo para evidenciar los prepuestos tomados en cuenta por el Juzgador en su decisión. Y ello hace procedente la denuncia como así lo declara la Sala.”
En este sentido, éste Tribunal observa que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En el caso de marras, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa éste Tribunal que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como también la presunción grave del derecho que se demanda.
Al respecto, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa por sentencia de fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del entonces Magistrado Carlos Escarrá Malavé ha señalado lo siguiente:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”
De suerte que en el caso sometido al conocimiento de éste Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud.
En ese sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, se abstiene de decretar dicha medida atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la ley.
En virtud de lo anteriormente expuesto, éste Juzgador declara improcedente la medida cautelar, toda vez que tal solicitud en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara…”. (Subrayado y Negrita de este Juzgado).
Asimismo, con la finalidad de apuntalar el recurso ejercido y enervar la decisión recurrida, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de informes ante esta alzada el 17 de enero de 2017, en el cual explanó lo siguiente:
“…En primer lugar, en la certificación efectuada en fecha dieciocho (18) de marzo de 2016, del texto correspondiente al acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil denominada “BIENES RAICES INVERBROK C.A.” (…), supuestamente inserto en el Libro de Actas de Asambleas de Accionistas de la Compañía visado por el abogado CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY (…), los ciudadanos PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY y ESTEBAN ALFREDO SAEZ HOFLE (….), supuestos directores, señalan que los nombramientos sustituyen a La Junta Directiva que sostuvo a cargo hasta la fecha de celebración de la Asamblea.
…que el acta que contiene la irregular asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha que contienen la irregular asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha de fecha dieciocho (18) de marzo de 2016, fue visado por el abogado CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY (…), lo cual difiere y se contrapone a los hechos constatados por la Inspección Extrajudicial practicada por la Notaria Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, fecha diez (10) de mayo de 2016, en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, cuyo reporte señala que el documento visado por el abogado PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY, antes identificado, ahora director de la empresa, fue a lo que se ha hecho referencia anteriormente, lo cual constituye un hecho sospechosos e irregular que crea suspicacia sobre la veracidad del citado documento.
(…) esta irregularidad va en detrimento del Principio de Legalidad, establecida en la Ley de Registro y Notarias, también llamado de Calificación Registral, el cual faculta y obliga al registrador a evaluar la legalidad del título presentado para su inscripción, no solo respecto a su contenido, validez y forma del mismo, sino también de todos los recaudos que se requieran acompañar de conformidad con la ley comercial para determinado tipo de actuación, en relación a su compatibilidad y adecuación con los determinados tipos de actuación, en relación a su compatibilidad y adecuación con los antecedentes existentes en el registro (…). La Calificación Registral permite que el funcionario realice una verificación de los extremes de ley necesarios para el otorgamiento del documento sometido a su anotación, incluyendo lo relativo a la capacidad de los otorgantes.
Los hechos anteriormente narrados dejan en evidencia que se cometieron graves irregularidades en el momento de la revisión y calificación del acta contentiva de la supuesta asamblea administrativas que fue presentada para su inscripción en el Registro Mercantil (…), los funcionarios que intervinieron en la revisión de la irregular asamblea para la tramitación e inscripción del acta en el Registro Mercantil, omitieron fehacientemente la verificación exhaustiva de los estatutos sociales de la empresa, para determinar en que forma debía haberse convocado la asamblea y verificar en tal sentido la redacción del acta y el abogado que intervino en la redacción y visado del acta de asamblea (…).
En segundo lugar debemos resaltar que el juez a quo, en el punto –III- de la sentencia recurrida, en su análisis de “LOS RECAUDOS CONSIGNADOS JUNTO A LA DEMANDA” en el punto 4.- señala erradamente que fue consignada en copia simple la Inspección Extrajudicial practicada por la Notaria Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, lo que hace crear la presunción de la misma no fue valorada en su justo valor probatorio para determinar la presunción grave del derecho reclamado en la demanda interpuesta por NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL. La Inspección Extrajudicial, la cual consta en la copia certificada que se acompaña al presente escrito de informe, fue evacuada en fecha diez (10) de mayo de 2016 y consignada por esta representación en el libelo de demanda en copia certificada y evidencia con meridiana claridad las irregularidades cometidas por le Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en la tramitación y procedimiento del documento contentivo de la irregular asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil “BIENES RAICES INVERBROK C.A.”, celebrada irregularmente en fecha dieciocho (18) de marzo de 2016, violando el Principio de Publicidad establecido en el artículo 9 de la Ley de Registro y del Notariado(…)
Es importante resaltar que se desprende de los documentos anexos a la Inspección Extrajudicial, suministrados por la funcionario del Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, que es el funcionario certifica que el documento contentivo de la supuesta asamblea celebrada en fecha dieciocho (18) de marzo de 2016, fue supuestamente redactado y visado por el abogado PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY, en contraposición con lo que se evidencia del documento certificado por los supuestos directores de la empresa BIENES RAICES INVERBROK C.A., que se encuentra visado por el abogado CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY (…), tal y como se desprende de la copia suministrada a mis representados, de la supuesta acta que contiene la asamblea celebrada en fecha dieciocho (18) de marzo de 2016.
Esta irregularidad va en detrimento del Principio de publicidad establecido en el artículo 9 de la Ley de Registro y del Notariado, que garantiza la verosimilitud de los asientos de registro en concordancia con lo establecido en los artículos 23 y 33 ejusdem, que crean la institución de la fe pública (…).
Los hechos anteriormente narrados dejan en evidencia que se cometieron graves irregularidades en el momento de efectuar la digitalización del acta (…), ya que los funcionarios que intervinieron en la revisión de la irregular asamblea para la tramitación del acta en el Registro Mercantil, omitieron fehacientemente la digitalización del acta contentiva de la irregular asamblea de accionistas celebrada en fecha (18) de marzo de 2016, irregularmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de Distrito Capital, el día treinta y uno (31) de marzo de 2016, bajo el No. 43, Tomo 88-A-Sdo.
(…) el juez a quo en su análisis a los recaudos presentados debemos observar que no tomó en consideración los documentos consignados junto con el libelo de la demanda, ya que no analiza ni le concede ningún valor probatorio a la Inspección Extrajudicial Ocular evacuada por la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en donde se deja expresa constancia de la irregularidades cometidas en la tramitación de la asamblea de marras.
(…) El solicitante de la medida cautelar innominada debe demostrar la presunción del buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgado evidencia que el derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de los que constituye el tema de fondo del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega lesionado, y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere (…). Adicionalmente (…), el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni)
En razón de lo antes explanado de conformidad con él artículo 585, en concordancia con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, se encuentran cumplidos y demostrados los extremos doctrinales como son el FUMUS PERICULUM IN MORA(El temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, ya que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, situación que ha quedado demostrada con las irregularidades cometidas en la tramitación del acta de la irregular asamblea de accionistas supuestamente celebrada en fecha dieciocho (18) de marzo de 2016, inscrita ene. Registro Mercantil Segundo de Distrito Capital, el día treinta y uno (31) de marzo de 2016, bajo el Nº 43, Tomo 88-A-Sdo., de la sociedad mercantil denominada “BIENES RAICES INVERBROK C.A.”; el FUMUS BONI IURIS (La presanción grave del derecho que se reclama, la cual se explica por sí sola en la presente contención) y el PERICULUM IN DAMNI (Que exista temor o riesgo que alguna de las partes pueda ocasionar una lesión grave y definitivamente irreparable o difícil reparación al derecho de la otra)…”
No habiendo explanado la parte demandada argumento alguno a fin de sustentar la sentencia recurrida ante esta alzada en la oportunidad legal correspondiente, pasa a establecer el thema decidendum quien decide, del asunto elevado al conocimiento de este Juzgado, en los términos que siguen:
*
Conforme los términos de la decisión dictada el 1º de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se NEGÓ la medida cautelar innominada peticionada por la parte actora, consistente en suspensión de los efectos del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 18 de marzo de 2016 e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, bajo el Nº 43, Tomo 88-A-Sdo el 31 de marzo del mismo año, que concluyó que no existían elementos suficientes que demostraran in limine litis, la existencia de un peligro manifiesto que causara la ilusoria en la ejecución del fallo, ni presunción grave del derecho que se demanda, por cuanto, la parte actora no logró demostrar la satisfacción de los requisitos procesales que obligatoriamente debía probar el solicitante de cualquier medida preventiva, atinente a su procedencia; contra lo que se reveló la parte actora al considerar que los presupuestos de procedencia de la medida se encontraban satisfechos, sustentando tal afirmación en el hecho que el acta objeto del juicio presenta irregularidades en cuanto a la tramitación de su registro, mediante la cual los presuntos directores de la empresa BIENES RAÍCES INVERBROK, C.A., ciudadanos PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY y ESTEBAN ALFREDO SAEZ HOFLE, sustituyen a la junta directiva en funciones hasta ese momento, aunado al hecho, que dicha acta presuntamente presenta irregularidades, configuradas en el hecho que la misma fue visada por un abogado distinto al que aparece de los datos suministrados por el Registro Mercantil Segundo del Área Metropolitana de Caracas, apareciendo en el acta objeto del juicio el abogado CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY como redactor del documento, en contraposición a los datos de registro en los que aparece como redactor del documento el abogado PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY, careciendo a su juicio la referida acta de veracidad, hechos irregulares que presuntamente fueron delatados de la inspección extrajudicial practicada por la parte actora el 10 de mayo de 2016, mediante la Notaria Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, afirmando que el juez a-quo omitió el debido pronunciamiento sobre la referida inspección, considerando que de dicha prueba se arroja el conjunto de irregularidades cometidas en el mencionado registro mercantil, obrando a su criterio en contra de la publicidad y calificación registral al omitir los funcionarios del registro la revisión exhaustiva de rigor, considerando que del concurso de presuntos hechos irregulares que a tenor de lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran suficientemente demostrados los requisitos de admisibilidad y procedencia de la medida cautelar peticionada, por cuanto aseguran existe un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-, el cual se desprende del acta objeto del juicio, aunado de existir a su criterio una presunción grave del derecho reclamado -fumus boni iuris-, y el peligro de daño o lesión grave que pueda causarle la contraparte -periculum in damni-.
Establecido el objeto del recurso, en lo que respecta a la medida cautelar innominada, a los fines de determinar si los extremos para la procedencia de la medida cautelar peticionada, consistente en la suspensión de los efectos del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa BIENES RAÍCES INVERBROK, C.A., celebrada el 18 de marzo de 2016 e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, bajo el Nº 43, Tomo 88-A-Sdo., el 31 de marzo del mismo año, se encuentran satisfechos, previamente se observa el dispositivo del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza lo siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”. (Negrita, Cursiva y Subrayado de este Tribunal).-
Asimismo, establece el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que además de las medidas preventivas enumeradas -consistentes en las medidas nominadas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar-, con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585 del Código Adjetivo, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; lo que configura los presupuestos procesales para las medidas preventivas innominadas.
De lo anterior se observa, que la emisión de cualquier medida cautelar, está condicionada al cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos legalmente, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, así como que se pruebe el riesgo manifiesto de ilusoriedad en la ejecución del fallo y la posibilidad del daño temido. De allí que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, el cumplimiento de las señaladas exigencias legales.
Establecido lo anterior, se aprecia de la jurisprudencia patria, que en atiente a la presunción de buen derecho -fumus boni iuris-, ha sido conteste en determinar que a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas en base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar, el cual se satisface con prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente. Por su parte el periculum in mora, es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Dicho extremo legal tiene dos causas motiva: 1) Una constante y notoria, que no necesita ser probada, circunscrita a la tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2) y, Los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En este orden de ideas, tenemos que para la procedencia de las medidas innominadas, además de satisfacer los presupuestos anteriores, también requiere la prueba del fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni); en relación a este último, se desprende del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que el mismo se circunscribe bajo la noción del poder cautelar del tribunal desplegado con el objeto de prohibir la ejecución de actos lesivos que vulneren los derechos litigados en juicio por una de las partes, estando autorizado el Juez para hacer cesar la continuidad de la lesión -si esta fue generada- o evitar la posible ocurrencia de la misma, pudiendo adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir dichos actos. Tal amplitud permite al Juez elaborar o construir, a su arbitrio, la medida a la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia es, al menos, presumible; no obstante lo anterior, advierte quien decide que si bien la misma reviste un carácter discrecional –conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar, interpretada a la luz del artículo 23 eiusdem-, no menos cierto es que dicha discrecionalidad no debe entenderse en como una liberalidad que pueda tener el Juez para conceder o negar la medida –si así fuera no tendría sentido el examen en prima facie que impone al legislador al juez con objeto de evaluar su admisibilidad y procedencia-, sino que tal discrecionalidad se concede para elegir, caso de ser fundada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia.
En tal sentido, se aprecia que en estos casos la potestad del órgano jurisdiccional queda limitada en orden a tres elementos inexcusables:
a) La pendencia de una litis y la verosimilitud del derecho y del riesgo de frustración del mismo, según señala el artículo 585, al cual remite el parágrafo primero del artículo 588, ambos del Código de Procedimiento Civil.
b) La previsión de la cautela en la medida típica o en procesos sumarios.
c) También está limitada por la función cautelar en sí; esto es, por la instrumentalidad que –por esencia del mismo concepto cautelar- deben tener respecto a las resultas del juicio.
En el caso concreto la parte actora solicitó medida innominada de suspensión de los efectos del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa BIENES RAÍCES INVERBROK, C.A., celebrada el 18 de marzo de 2016 e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, bajo el Nº 43, Tomo 88-A-Sdo., el 31 de marzo del mismo año, durante en el juicio de nulidad de asiento registral incoado por los ciudadanos STEFAN HOFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, en contra de la sociedad mercantil BIENES RAÍCES INVERBROK, C.A. y las ciudadanas AGNES HOFLE SZABEDIES, LUCIA CLARISS HOFLE SZABEDIES y ANNA HOFLE de BEZ. En el sentido expresado, se observa que el a-quo negó la medida solicitada, con fundamento en el hecho que no se corroboró la existencia de los elementos exigidos en relación a las medidas innominadas, asimismo se aprecia que el objeto del juicio principal se circunscribe en la nulidad del asiento registral del Acta General Extraordinaria de Accionistas antes mencionada, correspondiendo a este sentenciador verificar si lo decidido por el a-quo está ajustado a derecho o por el contrario debe prosperar la petición cautelar como lo aspiró la parte actora recurrente.
Para la verificación necesaria de los presupuestos procesales de la medida solicitada, se debe descender al análisis de los instrumentos que consta en el presente expediente, de los cuales se aprecia cursa inserta a los folios (f. 47 al 52), el acta de asamblea inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, bajo el Nº 43, Tomo 88-A-Sdo., el 31 de marzo de 2016, celebrada el 18 de marzo del mismo año, de la cual se desprende la sustitución de la Junta Directiva de la empresa BIENES RAÍCES INVERBROK, C.A., acordada por los socios reunidos en asamblea; asimismo se aprecia de la Inspección Extrajudicial cursante a los folios (f. 41 al 43), practicada el 10 de mayo de 2016, mediante la Notaria Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, que se constató presuntamente que el Acta de Asamblea antes mencionada no se encontraba inserta al expediente de la referida sociedad mercantil, que de los datos arrojados por el sistema SAREN constató la inscripción de un acta el 31 de marzo de 2016 bajo el Nº 43, Tomo 88-A-Sdo., y que según declaración del funcionario de registro dicha acta corresponde a una Asamblea General Extraordinaria de la empresa BIENES RAÍCES INVERBROK, C.A.. Ahora bien, la parte actora sustenta su petición, en los hechos anteriores los fundamentos de procedencia para la medida cautelar innominada peticionada, en tal sentido se aprecia que las denuncias de irregularidades en la tramitación de la inscripción de la mencionada acta de asamblea no se corresponde con los extremos de procedencia adjetivos de la medida peticionada, por cuanto la misma se circunscribe en los efectos de suspensión del acta de asamblea y no en las acciones desempeñadas por el referido registro, por cuanto no está bajo discusión ni es objeto del juicio principal si el mencionado registro desempeña o no sus funciones con la probidad debida, sino la nulidad de un asiento registral de un acta que presuntamente puede presentar inconsistencia o irregularidades, en tal sentido se advierte que dicho fundamento no se subsume en una presunción factible de buen derecho, por cuanto los argumentos dirigidos en sustento de la declaratoria de la medida cautelar innominada solicitada, debieran ser a tenor del instrumento cuya nulidad de asiento se pretende, es decir, el actor debió señalar y demostrar fehacientemente como el acta objeto del juicio principal representa un peligro inminente de daño -periculum in mora, el cual sea de tal magnitud que sea irreparable -periculum in damni -, soportando tales argumentos en una presunción de buen derecho -fumus boni iuris-, y no limitarse a suponer que de la presunta gestión del registro mercantil donde se encuentra sentada el acta sus intereses y derechos en el juicio principal se encuentren en peligro, que cause la ilusoria ejecución del fallo, aunado al hecho que del contenido del acta objeto del litigio se aprecia que la misma sólo se limita al nombramiento de una junta directiva, no apreciándose cambios trascendentales que pongan en riesgo inminente o representen un daño irreparable a los derechos de la parte peticionante de la medida.
Conforme a lo anterior, concluye este Jurisdicente que el a-quo actuó ajustado a derecho al negar la medida innominada solicitada, por cuanto en efecto los requisitos o presupuestos procesales no se encontraban llenos en los términos planteados por la parte actora, por cuanto mal podría acordarse dicha cautelar so pretexto de la presunta inadecuada gestión del Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, al no guardar relación lo pretendido con la medida y el argumento explanado por la parte actora, antes mencionado, no siendo procedente el decreto de una medida cautelar innominada que suspenda los efectos del acta objeto del juicio principal, aunado al hecho que no se comprobó que la demandada, pretenda burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, tampoco infringir daño a la otra parte mientras estuviese el litigio, siendo que el acta cuya suspensión se pretende no se advierten cambios más allá de la simple administración. Por lo expuesto se concluye que el actor apelante, no fundamentó ni demostró con prueba verosímil que haga presumir a quien decide que un fallo definitivo a su favor pudiese quedar ilusorio por conducta imputable a la parte accionada, tampoco que pueda, infringir un daño durante el litigio. Así se establece.
Consecuente con lo anterior, debe declararse SIN LUGAR la apelación ejercida el 2 de noviembre de 2016, por la abogada ZAIDA GONZÁLEZ de SILVA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada el 1º de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incidente cautelar surgido en el juicio de NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL, que siguen los ciudadanos STEFAN HOFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, en contra de la sociedad mercantil BIENES RAÍCES INVERBROK, C.A., y las ciudadanas AGNES HOFLE SZABEDIES, LUCIA CLARISS HOFLE SZABEDIES y ANNA HOFLE de BEZ, en consecuencia, queda CONFIRMADA la decisión apelada. Así formalmente se decide.
V. DISPOSITIVA.
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido el 2 de noviembre de 2016, por la abogada ZAIDA GONZÁLEZ de SILVA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada el 1º de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de todos los efectos que pudieran derivar del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil BIENES RAÍCES INVERBROK, C.A., inscrita el 18 de marzo de 2016 e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, bajo el Nº 43, Tomo 88-A-Sdo el 31 de marzo del mismo año, incidente cautelar surgido en el juicio que por NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL, siguen los ciudadanos STEFAN HOFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, en contra de la mencionada empresa, y las ciudadanas AGNES HOFLE SZABEDIES, LUCIA CLARISS HOFLE SZABEDIES y ANNA HOFLE de BEZ;
SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión apelada; y,
TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión apelada.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2017, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el 1384 del Código Civil y los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
EDER JESUS SOLARTE MOLINA.
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS.
Exp. Nº AP71-R-2016-001228
Interlocutoria/Civil
Nulidad de Asiento Registral/Recurso.
Sin Lugar el Recurso/Confirma/”F”
EJSM/AMVV/Manuel
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En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y quince post meridiem (2:15 p.m.). Conste,
LA SECRETARIA,
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS.
