REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL NOVENO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia definitiva
Exp. 2016-2510
En fecha 17 de junio del 2002, el ciudadano ROLANDO MARÍN GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-8.959.983, asistido por el abogado Gustavo Marín García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.406, consignó ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR) actualmente INSTITUTO NACIONAL DE TURISMO, en virtud de la “Carta de Destitución” suscrita por el Directorio de ese Instituto, que supuestamente corresponde a la sesión del 15 de mayo de 2001.
El 29 de noviembre de 2002, el Juez del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la causa, en virtud de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 6 de la Resolución N° 2002-006 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 29 de noviembre de 2002, ese Órgano Jurisdiccional admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y ordenó la citación y notificaciones de Ley.
El 15 de julio de 2003, la parte actora consignó escrito de pruebas, solicitando la realización de una inspección judicial sobre los libros de Actas; el día 28 del mismo mes y año la apoderada judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) consignó escrito de pruebas; el 06 de agosto de 2003 ese Tribunal de Transición declaró improcedente la prueba de inspección judicial, siendo que la parte actora apeló, la cual fue oída el 12 de agosto de 2003. Posteriormente el 06 de agosto de 2015, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso de apelación y conformó el auto apelado.
El 24 de mayo de 2016, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 31 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2016-2510
Mediante auto de fecha 06 de junio de 2016, la Jueza Migberth Rossina Cella Herrera, se abocó al conocimiento de la causa, la cual se reanudaría una vez verificadas las notificaciones, y se fijó la audiencia definitiva la cual se celebrará al cuarto día de despacho, según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 22 de marzo de 2018, se celebró la audiencia definitiva dejándose constancia de comparecencia sólo de la parte querellada.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA
Señaló el querellante, que es un funcionario de carrera administrativa designado en un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Director Ejecutivo, tal y como se desprende de los antecedentes de servicios emanados del extinto Ministerio de Hacienda actualmente Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública.
Que, tiene derechos de rango constitucional por ser un funcionario de carrera, como lo es la estabilidad laboral y el derecho al trabajo, establecidos en los artículos 93 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que, es funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, del cual fue removido y retirado, por lo que se ha debido cumplir con lo establecido en los artículos 84 al 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, respecto a la disponibilidad y a la reubicación a los fines de garantizar el derecho constitucional a la estabilidad consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa.
Que, no se realizaron las gestiones de reubicatorias y al no haberse dado cumplimiento a los mencionados trámites se afectó el derecho constitucional a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de las República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa.
Solicitó, conforme a lo previsto en los artículos 26, 27 y 93 de la Constitución de las República Bolivariana de Venezuela y 5 Ley Orgánica de Amparos, se ordene la restitución a su cargo y se le ordene a la Administración otorgarle un (1) mes de disponibilidad a los efectos de que sea reubicado en un cargo de igual o superior jerarquía de acuerdo a su experiencia.
Expuso, que el 16 de mayo de 2002, fue abruptamente desalojado de su oficina de Director Ejecutivo, y acudió ante la Defensoría del Pueblo a los efectos de poder tener acceso a las instalaciones de lo que hasta ese día había sido su lugar de trabajo; que hubo inexistencia de causal de destitución.
Que, para considerar la remoción del Director Ejecutivo se necesita convocar a cinco (5) de los miembros Principales o sus suplentes para considerar válidamente constituido el Directorio del Instituto, siendo que la decisión debe ser adoptada por la mayoría absoluta de los presentes, de lo contrario la decisión que sea adoptada en menoscabo de esta normativa, lo cual vicia el acto administrativo dictado.
Añadió, que “…la sesión, a la cual alude el ACTO, se inició con la Presidenta y tres (3) Directores Principales (por la Asociación de usuarios y consumidores turísticos, por el Consejo (sic) Superior del Turismo, por el Ministerio de la Producción y Comercio), y dos (2) Directores Suplentes de Principales presentes, por tanto sin derecho a voto ni quórum válido para sesionar, uno (1) por el Ministerio de la Producción y Comercio y uno (1) por el Consejo (sic) Superior del Turismo y un (1) Director Suplente por el Consejo Federal de Gobierno. Tal sesión fue iniciada válidamente con la Presidenta, tres (3) Directores Principales y un (1) Director Suplente, en fecha 15 de mayo del presente año en el Salón la Restinga del Hotel Margarita Hilton, para la discusión y aprobación del presupuesto, el plan anual de INATUR, y por sugerencia del Director Suplente de un principal presente, Ediberto Duque ambos por el Ministerio de la Producción y Comercio, Marcos Salazar, se decidió sesionar con relación a la remoción del Director Ejecutivo de INATUR, lo cual no fue decidido, como tampoco fueron decididos los puntos que iniciaron la sesión, en virtud de que los Directores Alvaro (sic) Montenegro (Principal), Carlos Salvatierra (Suplente) y Angel (sic) Galardera (Principal), abandonaron la sesión por lo que el quórum requerido para continuar la sesión y tomar cualquier decisión había resquebrajado, por tanto ilícita cualquier decisión…”. Mayúsculas y subrayado del original.
Que, el acto de remoción, no fue suscrito por lo menos con cinco (5) miembros del Directorio del Instituto, por cuanto en la supuesta sesión del 15 de mayo de 2002 celebrada en la Isla de Margarita no hubo el quórum funcional para deliberar y decidir con relación a la remoción del Director Ejecutivo; que, es obligatorio el levantamiento del acta de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Turismo.
Alegó, que en el supuesto negado que se considerase válida la remoción, debió haberse agotado el mes de disponibilidad que me otorga el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y en caso de que en dicho lapso hubiese sido imposible su reubicación se procedería a su retiro, lo cual no sucedió en el presente caso, ya que en un solo acto fue removido y retirado del cargo de Director Ejecutivo.
Por último, solicitó que se declare con lugar la querella en base a los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, en consecuencia nulo de nulidad absoluta el acto de remoción y retiro de su cargo de Director Ejecutivo, así como la restitución de su cargo como Director Ejecutivo.
-II-
DE LA CONTESTACIÓN
En la oportunidad procesal para la contestación al recurso, no fue contestado, por tanto y a los efectos de lo establecido en el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa, en aplicación ratione temporis, se entenderá contra dicho el presente recurso interpuesto por el actor.
-III-
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad de la “CARTA DE DESTITUCIÓN” sin número y sin fecha, decisión está supuestamente tomada en la sesión del Directorio del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística del 15 de mayo de 2002, señalando que dicha decisión es inválida por cuanto no fue suscrita por lo menos por cinco de los miembros del Directorio Ejecutivo, asimismo le atribuyó la violación del derecho a la estabilidad.
Con respecto a la solicitud de invalidez de la decisión contenida en la “CARTA DE DESTITUCIÓN”, solicitada por el querellante esta Juzgadora se ve en la imperiosa necesidad de remitirse a lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo publicada en Gaceta Oficial N° 5.554 de fecha 13 de noviembre de 2001, el cual establece:
“Artículo 17: La administración del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, será ejercida por un Directorio integrado por un (01) presidente y seis (06) miembros principales, con sus respectivos suplentes, de libre nombramiento y remoción, (...)
Artículo 18: Son atribuciones del Directorio:
(…) 9. Dictar las resoluciones a actos administrativos de efectos generales o particulares en ejercicio de las atribuciones legales del Instituto (…)
Artículo 19: Los acuerdos y decisiones aprobados por el Directorio deberán constar en actas debidamente firmadas por los asistentes a la sesión, quienes serán solidariamente responsables de dichos acuerdos y decisiones.
El Directorio sesionará válidamente con la asistencia de cinco (5) de sus miembros, tomando las decisiones por mayoría simple de votos (…)” (negrillas nuestras).
De los artículos supra transcritos se infiere que la administración del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística es ejercida por un Directorio, el cual está conformado por un (01) presidente y seis (06) miembros principales, con sus respectivos suplentes; asimismo, tiene como atribución dictar las resoluciones o actos administrativos de efectos generales y particulares, sesionando válidamente con la asistencia de cinco (05) de sus miembros, y las decisiones serán tomadas por la mayoría simple de los miembros del Directorio que asistan a la sesión.
Ahora bien, con respecto al cargo que ejercía el hoy querellante, esto es, Director Ejecutivo, la referida Ley establece que:
“Artículo 20: La gestión diaria de los asuntos del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, corresponde a un Director Ejecutivo, de libre nombramiento y remoción del Directorio del Instituto…”.
Se desprende de la norma parcialmente transcrita que el cargo de Director Ejecutivo es de libre nombramiento y remoción del Directorio.
Asimismo, es de importancia para quien decide traer a colación lo referido en la “CARTA DE DESTITUCIÓN” sin número y sin fecha, emanado por el Instituto querellado, el cual cursa inserto en documento original al folio diecisiete (17) del presente expediente judicial:
“(…) Carta de Destitución
Se le comunica al ciudadano Rolando Marín que por decisión tomada en reunión de Directorio efectuada el día miércoles 15 de mayo de 2002, en el Hotel Hilton Margarita & Suites se destituye del cargo como Director Ejecutivo de INATUR por considerar que no ha cumplido con sus atribuciones asignadas por la Ley Orgánica de Turismo en su artículo 20.
En el caso especifico del evento de COTAL realizado del 13 al 17 de mayo se puede observar, que la preparación y producción de todo lo relacionado a: : rueda de prensa, relaciones con los representantes de los fondos mixtos, presencia institucional en lo que respecta a todas las actividades promocionales y protocolo, coordinación y plan de medios, presento muchas fallas en su organización y seguimiento. Lo que significo que el evento no paso a ser una actividad de rango local, de igual forma se evidencia con preocupación problemas de orden técnico, expresados por miembros de COTAL según carta enviada al directorio.
Aura Moreno [rubrica]
Carlos Salvatierra
Álvaro Montenegro
Edilberto Duque [rubrica y número de cédula]
Marco Salazar
José Vicente Arrayo [rubrica]
Ángel Lagardera [rubrica] (…)” (Negrillas nuestras).
Asimismo, corre inserto a los folios 63 al 67 del expediente principal ACTA REUNION DE DIRECTORIO DEL INSTITUTO ATÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURISTICA, de fecha 21 de mayo de 2002, siendo su primer punto, el siguiente:
“PRIMER PUNTO: Someter a consideración del Directorio la ratificación de la decisión adoptada en la reunión del Directorio celebrada en fecha quince (15) de mayo de 2002, mediante la cual se remueve al funcionario ROLANDO MARÍN titular de la Cédula de Identidad No. 8.959.983, quien se venía desempeñando hasta la fecha en el cargo de Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Turismo (…) PRIMER PUNTO: sometido a la consideración de los presentes, se aprueba por unanimidad ratificar la decisión adoptada por el Directorio en fecha 15 de mayo de 2002, identificada en el orden del día contentiva de la remoción del funcionario ROLANDO MARÍN. (…)”.
[rubrica]
AURA MORENO
(…)
[rubrica] [rubrica]
JOSE ARRAGAYO EDILBERTO DUQUE
(…) (…)
[rubrica] [rubrica]
MARIA EUGENIA MANRIQUE RAFEL CHACÓN G.
(…) (…)”.
De las documentales anteriormente transcritas se evidencia que al hoy querellante le fue entregado un acto administrativo denominado “Carta de Destitución” sin fecha, en la que le comunican que según reunión del Directorio del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística efectuada el día 15 de mayo de 2002, fue tomada la decisión de destituirlo del cargo de Director Ejecutivo, en dicho acto se observa que solo fue suscrito por cuatro (4) de los siete (7) miembros del Directorio que asistieron a esa sesión; asimismo se evidencia que días posteriores, es decir, según Acta de Directorio de fecha 21 de mayo de 2002, fue ratificada una supuesta decisión de removerlo del cargo de Director Ejecutivo, de dicha Acta se observa que fue rubricada por cinco (5) miembros del Directorio, quienes sesionaron válidamente.
Ahora bien, cabe acotar que en el Acta de sesión realizada el 21 de mayo de 2002, por el Directorio del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, se ratificó una supuesta manera de egreso del hoy querellante del Instituto, como lo es la remoción, totalmente diferente a la forma de egreso que se le notificó al accionante que había tomado el Directorio según sesión del 15 de mayo de 2002, que fue la destitución, según “Carta de Destitución” (acto administrativo impugnado), por tanto es ininteligible para este Juzgado comprender cuál fue la forma de egreso del accionante.
Sin embargo, visto que el acto impugnado “Carta de Destitución” hace alusión es al Acta de la sesión realizada en fecha 15 de mayo de 2002, este Juzgado entiende que fue notificado las resultas de esa sesión y no de la celebrada el 21 de mayo de 2002. Así se declara.
En ese contexto, se observa que según el acto impugnado “Carta de Destitución”, la sesión del Directorio 15 de mayo de 2002 se instaló y celebró con siete (07) miembros, a saber: AURA MORENO, CARLOS SALVATIERRA ALVARO MONTENEGRO, EDILBERTO DUQUE, MARCOS SALAZAR, JOSE VICENTE ARRAYAGO, ÁNGEL LAGARDERA y solo consta en la referida documental la rúbrica de cuatro (04) de los miembros, lo cual a todas luces no representa la mayoría simple.
Ahora bien, visto que la decisión de destituir al hoy querellante del cargo de Director Ejecutivo, según sesión del 15 de mayo de 2002 del Directorio del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, siendo el Directorio el órgano que ejerce la administración de dicho Instituto y está dentro de sus atribuciones dictar actos administrativos de efectos generales o particulares, y dicha decisión solo fue tomada por cuatro (4) de los siete (7) miembros asistentes, contraviene a todas luces lo previsto en el artículo 19 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, que establece que las decisiones deben ser tomadas por la mayoría simple, por tanto se tiene que no es válida la decisión de egreso del instituto del accionante, por no contar con el quórum requerido para la toma de decisiones, es decir, que esos cuatro (4) miembros no tienen las facultad de dictar el acto administrativo mediante el cual fue egresado al querellante.
En ese sentido, se concluye que el Directorio del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, tomó la decisión de egresar al accionante mediante la figura de la destitución del cargo de Director Ejecutivo sin contar con la mayoría simple de los integrantes de la sesión, para tomar como valida dicha decisión, es decir, no contaba con el quórum necesario para dar por válido la decisión tomada en la sección celebrada por en fecha 15 de mayo de 2002 en el Hotel Hilton Margarita & Suites, no cumpliendo de esta forma lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo; en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado Superior Estadal declarar la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a la causal de nulidad absoluta establecida en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé la potestad de los Jueces de los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de disponer de lo necesario para restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración, estima procedente la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, esto es, Director Ejecutivo del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística actualmente Instituto Nacional de Turismo o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos. Así se decide.
Por otra parte, la parte actora alegó que, se le violentó el “derecho a la estabilidad laboral”; en este sentido, visto la decisión anteriormente señalada, resulta inoficioso pronunciarse sobre tal alegato. Así se establece.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Juzgado declara CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial intentado en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROLANDO MARÍN GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-8.959.983, asistido por el abogado Gustavo Marín García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.406, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR) actualmente INSTITUTO NACIONAL DE TURISMO.
1.2.- Se DECLARA la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a lo expresado en la motiva del presente fallo.
1.3.- Se ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE TURISMO, la reincorporación del ciudadano ROLANDO MARÍN GARCÍA, al cargo que venía desempeñando, esto es, Director Ejecutivo, del Instituto querellado a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Ministro del Poder Popular para el Turismo (MINTUR) y al Presidente del Instituto Nacional del Turismo (INATUR), a los fines legales consiguientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-
LA JUEZA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo las post meridiem ( .) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº.____________________.-
LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nº 2016-2510/MRCH/CV/Rz
