Decisión Nº 2016-2531 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 27-04-2017

EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteMigberth Rossina Cella Herrera
PartesIGOR COCHYZE CUELLAR MARCANO VSMINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES JUSTICIA Y PAZ
Número de expediente2016-2531
Tipo de procesoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial
Número de sentencia2017-057
TSJ Regiones - Decisión









REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2016-2531

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES
PARTE QUERELLANTE: ciudadano IGOR COCHYZE CUELLAR MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.106.787, actuando en su propio nombre y representación e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 38.968.
PARTE QUERELLADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES JUSTICIA Y PAZ.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR (FUERO PATERNAL).
-I-
SINTESIS DEL PROCESO
En fecha 09 de septiembre de 2016, el ciudadano Igor Cochyze Cuellar Marcano, compareció ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, consignó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo N° 0476, de fecha 04 de mayo de 2016, notificado el 10 de mayo de 2016, suscrito por el Director General del Servicio Autónomo de Registro y Notarías (SAREN) adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz.
Previa distribución, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; recibido el día 21 de septiembre de 2016 y quedó signada con el número 2016-2531.
En fecha 29 de septiembre de 2016, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2016-137, mediante la cual se declaró competente para conocer de la presente querella funcionarial. En este mismo orden, fue admitido el referido recurso, se ordenó la citación del ciudadano Procurador General de la República y la notificación del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz; al Director del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN); Asimismo, el Tribunal decretó de oficio la medida cautelar innominada, en la cual ordenó la inmediata restitución de los derechos laborales del querellante, esto es la reincorporación al cargo de Notario Auxiliar (Grado 99) adscrito a la Notaria Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, así como la restitución del pago de los sueldos dejados de percibir con todos los beneficios socioeconómicos que correspondan.
Luego de ello, el día 22 de febrero de 2017, este Tribunal dio por recibido el Oficio signado con la nomenclatura SAREN-DG-CJ-0230-000190, de fecha 14 de febrero de 2017, suscrito por el Director General del Servicio Autónomo de Registro y Notarías (SAREN), en el cual remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 23 de marzo de 2017, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la incomparecencia de las partes.
El día 03 de abril de 2017, se celebró la audiencia definitiva dejando constancia de la incomparecencia de las partes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley referida.
Por auto dictado en fecha 18 de abril de 2017, este Tribunal publicó el dispositivo de la presente decisión, el cual fue declarado “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-II-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querella
Indicó el querellante que, es funcionario público con veinte (20) años de servicio en el Ministerio de la Secretaría de la Presidencia y en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Que, en fecha 16 de enero de 2016, nació su hijo, según se evidencia de la copia de la certificación de nacimiento y procedió a notificarlo a la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), a fin de que sea incluido en la póliza H.C.M, recibir el pago del beneficio por nacimiento de hijo y el disfrute de los días de permiso obligatorio que establece la Ley.
Posteriormente, mediante Oficio N° 0804, de fecha 04 de mayo de 2016, fue notificado el 10 de mayo de 2016, de la remoción del cargo que ostentaba, otorgándole un período de un (1) mes de disponibilidad conforme al último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que, una vez transcurrido íntegramente el mes de disponibilidad que le correspondía por derecho no fue notificado de las resultas de la gestión de reubicación y menos de la procedencia o no de su retiro de la Administración, quedando en un estado de indefensión aunado a ello su hijo contaba con tan solo tres (3) meses de nacido, para el momento de la remoción encontrándose amparado de inamovilidad paternal, violentándose el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que, en el cargo que ostentaba en la “Administración es de libre de nombramiento y remoción”, pues la condición especial de amparo legal de sus derechos constitucionales que lo amparan, son exclusivamente de protección a la familia, el fuero paternal es dirigido a proteger el interés superior de su menor hijo.
Fundamento sus alegatos conforme a lo previsto en los artículos 75, 76 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 19, 22 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los artículos 6, 330 y 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y los artículos 1, 2 y 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad adminiculado con los artículos 8, 10 y siguientes, el 347 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Solicitó, que se ordene su reincorporación al cargo que venía ocupando u otro de igual o similar características de Notario Auxiliar grado 99, así como el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir hasta la expiración del fuero paternal en fecha 16 de enero de 2018.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción “N° 0804” de fecha 04 de mayo de 2016.
De la contestación
Visto que el organismo querellado no dio contestación a la querella, se entiende contradicha en cada una de sus partes, en virtud de los privilegios y prerrogativas que goza la República, todo esto a tenor del artículo 80 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-III-
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción N° 0804, de fecha 04 de mayo de 2016, suscrito por el Director General del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), notificado el 10 de mayo de 2016, mediante la cual fue removido el ciudadano Igor Cochyze Cuellar Marcano, del cargo de Notario Auxiliar Grado 99, al cual le atribuyó la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al dictarse el irrito acto que recurre se encontraba amparado por el fuero paternal. Por su parte, la parte querellada no dio contestación a la querella interpuesta en consecuencia se tiene contradicha de conformidad con lo establecido en el artículo del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Puntos Previos:
De la caducidad
Este Tribunal observa que en el presente caso se tiene que el querellante el día 10 de mayo de 2016, fue debidamente notificado el hoy del contenido de la Providencia Administrativa Nº 0476, mediante la cual fue removido del cargo de Notario Auxiliar que venía desempeñando dentro del organismo querellado, (ver, folio 04 y 05 del expediente judicial); en fecha 09 de septiembre de 2016, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como se desprende al vuelto del folio 02 del expediente judicial.
En atención a lo expuesto, debe este Órgano Jurisdiccional verificar la caducidad de la acción contenida en el acto administrativo de remoción, siendo oportuno señalar que la misma constituye una institución procesal de orden público, que le impide a los órganos jurisdiccionales de la República, así como a los justiciables, su desaplicación o relajación, pues constituye patrón orientador de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primigenio es la materialización de la seguridad jurídica al establecer para el ejercicio válido de la acción un lapso determinado que corre fatalmente y no admite interrupción, ni suspensión, con lo que se tiende a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo; en consecuencia, éste elemento puede ser revisado en toda instancia y grado del proceso.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, en la cual estableció lo siguiente:

“(…) esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la Jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son formalidades per se, susceptibles de desaplicación, sino por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.” (Negrillas de este Tribunal Superior).

El criterio jurisprudencial parcialmente citado, reafirma que los lapsos procesales constituyen materia de orden público, razón por la cual no es viable a los Tribunales, ni a las partes, su desaplicación o relajación, ya que los mismos son patrones orientadores en un proceso judicial y tienen como finalidad salvaguardar la seguridad jurídica.
En este orden, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 94 dispone al respecto:
“(…) Todo recurso ejercido con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contando a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto. (…)”. (Negrillas de este Tribunal).
De la disposición que antecede, se desprende que el lapso que tiene el accionante para intentar cualquier recurso con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de tres (3) meses, contados desde el día de la ocurrencia del hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto. Igualmente cabe acotar, que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 35, establece como causal de inadmisibilidad la caducidad.
Ahora bien, en virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde revisar la caducidad de la acción contenida en el acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 0476 de fecha 04 de mayo de 2016, visto que es un plazo que no admite interrupción ni prescripción ni suspensión, puesto que el mismo transcurre fatalmente, se observa que el querellante fue debidamente notificado el 10 de mayo de 2016, e interpuso el referido recurso el 09 de septiembre de 2016, por consiguiente en aplicación a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función pública, el accionante tenía hasta el 10 de agosto de 2016 para interponerlo recurso funcionarial contra el acto administrativo antes mencionado.
Por lo tanto, se colige que desde su debida notificación hasta la fecha de la interposición del recurso, transcurrieron con creces los tres (3) meses previstos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, verificándose la conducta inerte para el ejercicio del reclamo a que dio lugar la norma mencionada, en razón de lo anterior, este Tribunal declara inadmisible por caduco, la pretensión en el presente recurso contencioso funcionarial contra el acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 0476 de fecha 04 de mayo de 2016, notificada el 10 de mayo de 2016, emitida por el Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN). Así se decide.
Fuero Paternal
Visto que la parte actora alegó que le fue violado su derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se dictó el acto administrativo de retiro y no se le notificó al querellante, materializándose la vía de hecho, actuación esta que recurre ya que se encontraba amparado por el fuero paternal, en virtud del nacimiento de su hijo en fecha 16 de enero de 2016, esta Juzgadora se ve en la imperiosa necesidad de verificar tal condición y en ese sentido cabe señalar que la protección a la institución de la paternidad o maternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia, y en tal sentido:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”. (Negrillas del Tribunal).

Se colige de las normas antes transcritas que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida.
De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.
Así las cosas, se entiende que el fuero paternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo.
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…Omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
…Omissis…
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Negrillas de este Tribunal).

Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.
Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 339 y 420, respectivamente, la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 339: Licencia por paternidad. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…Omissis…
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”. (Negrillas del Tribunal).

De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el trabajador cuenta con un permiso por paternidad remunerado por catorce (14) días continuos desde el nacimiento de su hijo, y además gozará de inamovilidad laboral especial por fuero paternal desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos (02) años después del parto.
Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si el hoy actor se encontraba o no protegido por inamovilidad laboral especial por fuero paternal.
A los folios 4 y 5 del expediente judicial cursa la notificación del acto administrativo de remoción contenido en la providencia administrativa Nº 0476, de fecha 04 de mayo de 2016, suscrito por el Director General del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), notificado el 10 de mayo de 2016, mediante la cual fue removido el ciudadano IGOR COCHYZE CUELLAR MARCANO, del cargo de Notario Auxiliar, asimismo se le concedió un (1) mes de disponibilidad de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-Cursa al folio diecisiete (17) del expediente administrativo, copia certificada de la comunicación de fecha 10 de mayo de 2016, suscrita por la Directora de la Oficina de Gestión Humana del Servicio Autónomo de Registros y notarias (SAREN), dirigido al Director General de Seguimiento y Evaluación de la Función Pública, mediante el cual se le solicitó lo siguiente:
“…solicitar de sus buenos oficios en el sentido de que se sirva efectuar la Gestión Reubicatoria del ciudadano identificado en el recuadro siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a fin de dar cumplimiento al contenido del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
Nombre y Apellido C.I. Ultimo Cargo de Carrera Fecha
notificación Fecha de Vencimiento del Retiro

IGOR COCHIZE
CUELLAR
MARCANO V-6.106.787
PROFESIONAL ADMINISTRATIVO
(Grado 13) SENIAT 10/05/2016 10/06/2016
…”.
-Corre inserto al folio quince (15) del expediente administrativo, copia certificada de la comunicación de fecha 10 de junio de 2016, suscrita por la Directora de la Oficina de Gestión Humana del Servicio Autónomo de Registros y notarias (SAREN), dirigido al ciudadano Igor Cochize Cuellar Marcano, mediante el cual se le informo lo siguiente:
“… por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional han sido infructuosas, en consecuencia se procedió a retirarlo de este organismo…”.
De los documentos parcialmente transcritos, se observa que luego de la remoción del cargo de Notario Auxiliar, que ostentaba el querellante en el Servicio Autónomo de Registros y notarias (SAREN), y una vez realizadas las gestiones con el fin de reubicar al ciudadano Igor Cochize Cuellar Marcano, resultando estas infructuosas, se procedió a retirarlo del cargo y excluirlo e nómina, sin la debida notificación del querellante, entendiendo este Tribunal tal omisión como una vía de hecho.
En ese contexto, se observa que cursa al folio 12 del expediente judicial Acta Nº 562, en original, Folio 062, Tomo 3, de fecha 18 de enero de 2016, emanada del Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil y Electoral, Estado: Distrito Capital, Municipio: Libertador, Parroquia: San Bernardino, de la cual se desprende que el niño presentado es hijo del ciudadano CUELLAR MARCANO IGOR COCHYZE, titular de la cédula de identidad Nº V-6.106.787, (parte actora) que el infante nació el día 16 de enero de 2016, en el Hospital Maternidad Santa Ana. Dicha certificación se aprecia y valora de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
De las anteriores documentales, se evidencia que el ciudadano IGOR COCHYZE CUELLAR MARCANO, fue notificado en fecha 10 de mayo de 2016 mediante el acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nº 0476, de fecha 04 de mayo de 2016, suscrito por el Director General del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), que había sido removido del cargo de Notario Auxiliar, asimismo se le concedió un (1) mes de disponibilidad de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; asimismo, se observa que la Administración dictó acto administrativo en fecha 10 de junio de 2016, mediante el cual se procedió a retirar al querellante del organismo, que para esa fecha gozaba del fuero paternal en virtud del nacimiento de su hijo en fecha 16 de enero de 2016, con la ciudadana Josefa María Díaz Cogollo; por tanto gozaba de inamovilidad por fuero paternal para la fecha en la cual fue retirado, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Al respecto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
“(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
…Omissis…
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…)”. (Destacado del Tribunal).

En atención a lo anterior, se ha de señalarse que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
En este sentido, visto el criterio jurisprudencial anteriormente citado, se deduce que si el trabajador se encontraba amparado por el fuero paternal, el acto realizado por la Administración y del cual el querellante no tuvo conocimiento, resulta viciado y sin eficacia, y por ende, está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que se debe esperar a que finalice el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal, para proceder a la remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo. En el presente caso, se observa que el accionante se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción y el posterior acto de retiro; en consecuencia, este Tribunal declara nulo el acto administrativo de fecha 10 de junio de 2016, suscrito por la Directora de la Oficina de Gestión Humana del Servicio Autónomo de Registros y notarias (SAREN), dirigido al ciudadano Igor Cochize Cuellar Marcano, mediante el cual se procedió a retirarlo del cargo de Notario Auxiliar, adscrito a la Notaria Publica Segunda del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, el cual ostentaba en ese organismo. Así se decide.
Esta Sentenciadora considera necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013; Ponencia Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde se estableció lo siguiente:
“(…)En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fueron sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
…Omissis…
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.”

Se colige de la decisión parcialmente transcrita, que dentro de los deberes del Estado se encuentra el de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, lo cual incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social; por tanto cuando un funcionario cometa alguna conducta que amerite sanción de destitución, o un retiro por ser funcionario de libre nombramiento o remoción y éste se encuentra amparado por la protección en su condición de padre que le otorga inamovilidad, la Administración debe antes de proceder a separarlo del cargo, seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento.
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 10 de junio de 2016, se produjo la vía de hecho al ser retirado del cargo de Notario Auxiliar, se encontraba amparado por el fuero paternal y gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra. Aunado a ello, no se desprende de las actas procesales que se haya solicitado, tramitado y decidido en sede administrativa el desafuero del hoy querellante.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, aunado al hecho de que la parte recurrente alegó el fuero paternal como derecho violentado y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público Nacional, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar la nulidad de la vía de hecho, mediante la cual fue retirado el ciudadano IGOR COCHYZE CUELLAR MARCANO, del cargo de Notario Auxiliar, en consecuencia se ordena la reincorporación al cargo de Notario Auxiliar Grado 99, asimismo, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha ilegal de su retiro, esto es (10 de junio de 2016), hasta la fecha cierta y efectiva de su reincorporación al cargo que ostentaba de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias, conforme al artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.
Asimismo, en lo relativo al pedimento de la parte querellante referido a los “...demás beneficios que he dejados de percibir…”, éste Tribunal debe forzosamente negar el mismo, en virtud que constituye un pedimento genérico e indeterminado, estando obligado la parte actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe rechazarse dicho pedimento. Así se decide.
A los fines de realizar el cálculo de los salarios dejados de percibir, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Por los razonamientos anteriores expuestos este Tribunal declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano el ciudadano IGOR COCHYZE CUELLAR MARCANO, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS (SAREN).
1.1. INADMISIBLE POR CADUCO del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 0476 de fecha 04 de mayo de 2016, notificada el 10 de mayo de 2016, emitida por el Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), mediante la cual fue removido el ciudadano Igor Cochyze Cuellar Marcano, del cargo de Notario Auxiliar, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
1.2. Se DECLARA la nulidad de la vía de hecho, mediante la cual fue retirado el ciudadano IGOR COCHYZE CUELLAR MARCANO, del cargo de Notario Auxiliar, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
1.3. Se ORDENA la reincorporación al cargo de Notario Auxiliar, adscrito al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha ilegal vía de hecho que lo retiró, hasta la fecha cierta y efectiva de su reincorporación al cargo que ostentaba, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
1.4. Se NIEGA el pedimento de la parte actora referido a “...demás beneficios dejados de percibir…” de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
1.5. Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 98 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz y al Director General del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), a los fines legales consiguientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZA,


MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
LA SECRETARIA,


ABG. CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las _____________ post meridiem (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________________.-
LA SECRETARIA,


ABG. CARMEN VILLALTA
Exp. Nº 2016-2531 MRCH/CV/Yele

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