REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia definitiva
Exp. 2016-2539
En fecha 29 de septiembre de 2016, el abogado Juan García Gago, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.398, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana BETSY YOMARA OCHOA ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° V-6.880.933, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio N°SNAT/DDS/ORH-2016-E02884 de fecha 04 de julio de 2016 y notificado el fecha 06 de julio de 2016, mediante el cual se remueve y retira a la querellante del cargo que venía desempeñando como Profesional Administrativo Grado 13, adscrita a la División de Servicio Médico y Seguridad Social de la Oficina de Recursos Humanos del querellado.
Previa distribución efectuada en fecha 29 de septiembre de 2016, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 21 del mismo mes y año quedando signada con el número 2016-2539.
En fecha 05 de octubre de 2016, este Órgano Jurisdiccional dictó auto, mediante la cual admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y ordenó la citación y notificaciones de Ley.
En fecha 23 de febrero de 2017, fue consignado escrito de contestación.
El 09 de mayo de 2017, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellada, quien no solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 18 de mayo de 2017, se celebró la audiencia definitiva dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellada.
En fecha 05 de junio de 2017, se dictó dispositivo del fallo mediante el cual se declaró “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querellante
El apoderado judicial de la parte actora señaló, que su mandante comenzó a prestar sus servicios desde el 21 de octubre de 1997, desempeñando diferentes cargos, tanto de carrera como de libre nombramiento y remoción, siendo su último cargo “Especialista Aduanero y Tributario Grado 13”, señalando que el mismo es un cargo de carrera y por ende su representada es funcionaria de carrera, según el artículo 22 de la Ley del “Seniat” de fecha 30 de diciembre de 2015.
Señaló, que el 06 de julio de 2016, se le notificó de su remoción y retiro del cargo de “Especialista Aduanero y Tributario Grado 13”, alegando que dicha actuación es violatoria y contraria a derecho.
Manifestó, que en el acto administrativo N°SNAT/DDS/ORH-2016-E02884, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en fecha 04 de julio de 2016, y notificado el día 06 del mismo mes y año, violó el principio de legalidad establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que -a su decir- en principio todos los cargos en la Administración son de carrera, siendo una excepción la existencia de cargo de libre nombramiento y remoción; asimismo, citó el artículo 137 de la referida Constitución.
Solicitó la nulidad del acto administrativo que removió y retiró a su mandante del cargo de “Especialista Aduanero y Tributario Grado 13”, adscrita al Servicio Médico y Seguridad Social.
Citó, el numeral 3 del artículo 10 y los artículos 20, 21 y 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, referente a las atribuciones del Superintendente del organismo querellado y los funcionarios de carrera aduanera y tributaria y de libre nombramiento o remoción. Asimismo; artículos 4, 6 y 21 de la Ley de Reforma Parcial del Estatuto de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, referido a los funcionarios de libre nombramiento o remoción y de confianza, así como de los nombramientos de los funcionarios que ingresen a ese organismo. Al respecto señaló, que los mismos vulneran el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando que “ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales”.
Indicó, que sería inconstitucional una declaración de funcionarios de libre nombramiento y remoción, por cuanto no puede declararse sin fundamento que lo justifique que la querellante ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que se evidencia la inmotivacion, señalando que “ni siquiera dice cual (sic) son las funciones que ejerce mí representada en el SENIAT”.
Arguyó, que este Tribunal “…debe de desaplicar por control difuso de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Cuando la Ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran esta con preferencia…”.
Invocó sentencia de fecha 10 de julio de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, (caso: Eduardo Parilli Wilheim contra la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras).
Alegó, la violación del debido proceso consagrado en el artículo el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, la nulidad del acto administrativo conforme al artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Con relación a la nulidad del acto invocó el artículo 25 de la Constitución.
Relató, que el acto administrativo de remoción y retiro es nulo de nulidad absoluta en virtud que fue dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica para la remoción y retiro de un funcionario. Asimismo indicó, que no señala las funciones que ejercía para catalogarla de libre nombramiento o remoción.
Agregó, que la Administración al dictar el acto administrativo incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, al considerar que el cargo que desempeñaba la querellante era de libre nombramiento y remoción. Expresando que el mismo fue fundamentado con base en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Con relación al vicio de falso supuesto invocó la sentencia N° 1.117 de fecha 19 de septiembre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Francisco Gil Martínez).
Expuso, que el acto incurre en vicio de falso supuesto de hecho al no hacer referencia al acto mediante el cual “supuestamente” se le habría asignado las funciones, en el entendido que la condición de confianza la hubiera adquirido al día siguiente de haber sido notificado del mismo, en ese sentido, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado por adolecer de tal vicio y como consecuencia de este el vicio de falso supuesto de derecho.
Finalmente solicitó: “(…) la nulidad del acto administrativo contenido en la providencia (sic) Administrativa del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA SENIAT, del Acto Administrativo constituido por la Resolución N°. SNAT/DDS/ORH-2016-E 02884 de fecha 04 DE JULIO DE 2016, contentiva de la REMOCIÓN Y RETIRO, dictado por el Ciudadano (sic) JOSE DAVID CABELLO RONDON, en su carácter de Superintendente del SENIAT, y en consecuencia, se ordene la inmediata reincorporación al cargo de ESPECIALISTA ADUANERO Y TRIBUTARIO 13, que venía desempeñando en la precitada Institución desde hace mas de 19 años. Solicito, el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que [fue] ilegal e inconstitucionalmente destituido, en fecha 06 de JULIO (sic) de 2016, hasta la fecha de la efectiva reincorporación, para lo cual hago saber al tribunal (sic) que su último sueldo mensual asciende a la cantidad de Veinte y siete (sic) mil (sic) quinientos (sic) noventa (sic) y ocho (sic) con noventa (sic) y cuatro (sic) céntimos (sic) (Bs.27.598,94), así como el pago de los bonos contractuales y consecutivos, según el punto cuenta elaborado por el Ministerio de Finanzas, establecido en el contrato marco, para los funcionarios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas así como los que se generen durante el curso de este proceso. Asimismo solicito el pago del cesta ticket, a que hace referencia la Ley de Alimentación. Pido para mí representada el pago de las bonificaciones y demás reivindicaciones y beneficios laborales que le correspondan conforme a la Ley. Los respectivos incrementos que experimenta el cargo de Profesional (sic) administrativo (sic) 13 en el tiempo que dure la presente querella. Asimismo sea condenado a las que no requiere la prestación efectiva del servicio, vale decir, la prima de profesionalización, prima de antigüedad, causada desde su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación; que se ordene y condene que el periodo de tiempo transcurrido entre la fecha de su ilegal destitución y la fecha de su efectiva reincorporación sea tomada en cuenta a los fines de tenerla como tiempo efectivo de servicio a ser tomado en cuenta para el disfrute y pago de sus vacaciones y bonos vacacionales; que se ordene y condene a tomar en cuenta el periodo de tiempo transcurrido entre la fecha de su ilegal destitución y la fecha de su efectiva reincorporación a los fines de la acreditación de sus prestaciones sociales o antigüedad en el fideicomiso; que se ordene y condene a tomar en cuenta el periodo de tiempo transcurrido entre la fecha de su ilegal destitución y la fecha de su efectiva reincorporación para el pago de aguinaldos (…)”.
De los fundamentos de la contestación:
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo de funcionarial, el organismo querellado negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho expresado por la querellante, de la manera siguiente:
Citó el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que la denominación de los cargos dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley del “SENIAT” publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.211 Extraordinaria del 30 de diciembre de 2015, todo ello, referente a la condición de los funcionarios de carrera; artículos 2, 4, 6 y 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.292 del 13 de octubre de 2005, los cuales establecen cuales son los funcionarios de carrera, de libre nombramiento o remoción, o de confianza y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a los cargos de confianza.
Invocó, sentencia N° 2007-1731 del 16 de octubre de 2007, (caso: Luz Marian Hidalgo Briceño Vs. Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del estado Lara), emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, referente a los medios para determinar la naturaleza de un cargo dentro de la Administración Pública.
Afirmó, que la querellante se encontraba adscrita a la Oficina de Recursos Humanos, en la División de Servicio Médico y Seguridad Social, manifestando que las funciones de esa Oficina se encuentran establecidas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.464 de fecha 30 de julio de 2014, citando los artículos 25 y 30 de la misma, referente a las funciones de la Oficina de Recursos Humanos y la División de Servicio Médico y Seguridad Social.
Hizo mención a los resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), para el cargo de Odontólogo Profesional Administrativo Grado 13. Señalando que la querellante ejercía un cargo que requería el máximo de confianza para el organismo querellado. Asimismo, lo concatenó con el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual señala las actividades que realizan los funcionarios de confianza. Con relación a ello, invocó las sentencias N° 2006-1373 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: Rosa Elena Castro contra el Instituto Autónomo de Policía del municipio el Hatillo), sentencia N° 944 de fecha 15 de junio de 2011, (caso: Ayuramy Gómez Patiño) emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, (caso: Ramón José Padrinos Malpica), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Expuso, que lo que va a determinar el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la Administración son las funciones que desempeña, resultando evidente que la querellante constituida un funcionario de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Manifestó, que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho y que el supuesto de hecho ocurrió tal y como fue apreciado por la Administración.
Con relación al falso supuesto de derecho alegado por la parte actora manifestó, que el organismo querellado actuó conforme a derecho al remover y retirar a un Profesional Administrativo (Grado 13), en razón de ejercer funciones de confianza en la “División de Servicio Médico y Seguridad Social de la Oficina de Recursos Humanos”. Además alegó, que el acto administrativo impugnado se ajusto a la normativa correspondiente al darle el alcance e interpretación debido al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el articulo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba al momento de su remoción y retiro, por ende el Superintendente del organismo querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
En relación con la afirmación de la querellante, en cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegó, que el organismo querellado respetó en todo momento su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido. Aunado a ello señaló, que para los casos de remoción y retiro es un procedimiento simple en el cual se requiere que el acto administrativo, sea suscrito por el funcionario competente.
-II-
DE LAS PRUEBAS
Con el escrito libelar la querellante consignó las siguientes documentales:
1. Original del Oficio N° SNAT/DDS/ORH/-2016-E- 02884 de fecha 04 de julio de 2016, dirigido a la ciudadana Betsy Ochoa, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual remueve y retira del cargo de Profesional Administrativo Grado 13, (Vid. Folio 08 del expediente judicial), conforme a los artículos 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo establecido en el articulo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En cuanto a la documental que antecede, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnada en la oportunidad legal correspondiente. Así se establece.
Por su parte, la representación judicial del Organismo querellado, consignó copias certificadas del expediente administrativo de la ciudadana Betsy Yomara Ochoa Escalona, constante de 52 folios útiles, respecto de las cuales debe indicarse que al ser documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, merecen plena fe y admiten prueba en contrario, de allí que quien pretenda desvirtuar su valor probatorio deberá aportar prueba capaz de desvirtuar o destruir su validez. (Vid., sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia Nº 300 de fecha veintiocho (28) de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní).
Criterio reiterado, en sentencia Nº 2007-361, de fecha 14 de marzo de 2007, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que señaló “(…) La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (…)”.
En el caso sub iudice se observa que las copias certificadas del expediente administrativo, no fueron impugnadas ni en su totalidad ni en alguna de las documentales que lo integra, razón por la que su contenido goza veracidad y legitimidad, en atención al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
-III-
DE LA MOTIVACIÓN
En principio esta Juzgadora observa que el objeto del presente recurso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BETSY YOMARA OCHOA ESCALONA, gira en torno a la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-02884 de fecha 04 de julio de 2016, suscrito por el Superintendente de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, notificado el día 06 del mismo mes y año, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Profesional Administrativo Grado 13, adscrita a la División de Servicio Médico y Seguridad Social de la Oficina de Recursos Humanos, al cual le atribuyó el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto siempre ejerció cargo de carrera y no de confianza.
Por su parte el organismo querellado, alegó que acto administrativo impugnado se ajusto a la normativa correspondiente, señalando que el cargo que desempeñaba la querellante al momento de su remoción y retiro era de confianza y por ende el Superintendente del organismo querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
Del falso supuesto de hecho y de derecho
La parte querellante denunció que el acto administrativo que impugna adolece del vicio de falso supuesto de hecho y derecho, lo cual -a su decir- acarrea nulidad, por cuanto enfatizó que no ingresó en un cargo de confianza, sino que ingresó en un cargo de carrera administrativa.
En ese contexto, la querellada respecto a tal vicio, señaló que el supuesto de hecho ocurrió tal como fue apreciado por la Administración, ya que la querellante ostentaba el cargo de Profesional Administrativo (Grado 13), en la División de Servicio Médico y Seguridad Social de la Oficina de Recursos Humanos, cargo éste catalogado como de confianza, por tanto actuó se conforme a derecho, al removerla y retirarla en razón de ejercer funciones de confianza. Además alegó, que el acto administrativo impugnado se ajusto a la normativa correspondiente, en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba al momento de su remoción y retiro, por ende el Superintendente del organismo querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
Respecto del vicio de falso supuesto, la jurisprudencia patria ha establecido que el mismo se patentiza de dos maneras: el vicio de falso supuesto de hecho el cual se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (Vid., sentencia Nº 00386 de fecha 5 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recaída sobre caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).
En razón a los argumentos planteados por las partes intervinientes en el proceso, quien decide observa que primeramente es necesario establecer la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante para la fecha de su remoción y retiro, ya que se encuentra directamente relacionado con el vicio denunciado, y es objeto controvertido, por lo que este Tribunal considera pertinente citar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:
“(…) Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño (...)”
Así, de la norma antes citada se colige que fue intención del constituyente establecer, como principio rector en la materia funcionarial, que los cargos que componen a la Administración Pública son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública; que el ingreso a la carrera administrativa debe ser a través de concurso público.
En este orden de ideas, se tiene que el ingreso del personal a la Administración Pública para ocupar un cargo de carrera, se realiza por medio de la figura del concurso público, sin embargo, visto que la Administración a través del tiempo ha aplicado de forma errónea el ingreso de personas en cargos de carrera sin la previa presentación del respectivo concurso, a los fines de regular tal situación la jurisprudencia patria estableció como criterio que: i) se consideraran funcionarios de carrera aquéllos que hayan resultados ganadores del respectivo concurso y que hayan superado el periodo de prueba; ii) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera; iii) en los casos en los que el ingreso se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. (Vid, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
En este orden de ideas, se trae a colación el artículo 1, parágrafo único, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública del que se desprende lo siguiente:
“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:
8. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”.
Por su parte, el artículo 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, señala:
“(…) Artículo 3. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) definirá, establecerá y ejecutará, de forma autónoma, su organización, funcionamiento, su régimen de recursos humanos, procedimientos y sistemas vinculados al ejercicio de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico.
Asimismo, suscribirá contratos y dispondrá de los ingresos que le otorgue la ley para ordenar los gastos inherentes a su gestión (…)”.
De las normas antes trascritas, se colige que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se encuentra excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que los funcionarios pertenecientes a dicho organismo están regidos en sus relaciones de empleo público, por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y por el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, ello en virtud de su autonomía funcionarial.
Ahora bien, se hace necesario traer a colación el acto administrativo aquí impugnado, el cual señala:
“(…) Quien suscribe, JOSÉ DAVID CABELLO RONDON, titular de la cédula de identidad Nº 10.300.226, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del Cargo de Profesional Administrativo Grado 13, adscrita a la División de Servicio Médico y Seguridad Social de la Oficina de Recursos Humanos que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2005.
Asimismo, se le participa que en supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”.
En este sentido, se desprende del acto administrativo anteriormente trascrito, que la hoy querellante fue removida y retirada del cargo de Profesional Administrativo Grado 13, con base en lo previsto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Ahora bien, los anunciados artículos se refieren a que los funcionarios de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza) son designados, removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto de Personal; quienes ingresen directamente en cargos de confianza no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 de la prenombrada Ley.
Dentro de ese contexto, esta Juzgadora considera pertinente citar el contenido del numeral 3 del artículo 10, 18, 20 y 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales disponen lo siguiente:
“(…) Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley”.
Artículo 18. Se crea la carrera aduanera y tributaria, la cual se regirá por las normas de administración de recursos humanos establecidas en esta Ley y en las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y se fundamentará en los principios constitucionales y la ley que le rige la función pública.
Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria .
El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera. Las remuneraciones devengadas y demás privilegios obtenidos en el cargo de libre nombramiento y remoción no generan derechos para el funcionario removido y reincorporado. (…)”.
Por su parte, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en sus artículos 2, 3, 4, 6, 94 y 95, establecen:
“(…) Artículo 2. Los funcionarios del SENIAT son de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 3. Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual descriptivo de Cargos.
Artículo 4. Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.
Artículo 6. Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.
Artículo 94. Si el funcionario removido es de carrera administrativa pero no de carrera aduanera y Tributaria, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del SENIAT.
Artículo 95. Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.
Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el Artículo 92 del presente Estatuto. (…)”
De las normas trascritas se desprende que los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria:
i) Se clasifican en: a.- funcionarios de carrera aduanera y tributaria. b.- funcionarios de libre nombramiento y remoción;
ii) Que los funcionarios de carrera aduanera y tributaria son aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, debiendo superar el período de prueba en los términos previstos en el Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, estos pueden ocupar cargos en los niveles de asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, perfectamente definidos en el Manual descriptivo de Cargos;
iii) Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales son de alto nivel o de confianza.
iv) Que los funcionarios de confianza son aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
v) El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
vi) Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.
vii) Si el funcionario removido es de carrera administrativa, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción en el Servicio Nacional Integrad de Administración Aduanera y Tributaria.
En este sentido, por cuanto es objeto de controversia la naturaleza del cargo ejercido por la parte actora, se hace indispensable señalar que la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo].
En este contexto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia del expediente Nº 15-0178, de fecha 24 de abril de 2015, bajo ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, (caso de revisión: Luisa Margarita Millán, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria), de la que se desprende:
“Sobre este particular, esta Sala ha fijado criterio, en la sentencia N° 1.176 del 23 de noviembre de 2010, en los siguientes términos:
“(…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. (…)
En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que ‘de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…’ sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.
Efectivamente, la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se limitó a reseñar, en una suerte de ‘motivación acogida’, distintas decisiones que establecen la calificación de los cargos de carrera y libre nombramiento y remoción, para luego declarar que el cargo del querellante es de tal carácter conforme se deriva, supuestamente, ‘…de las actas que conforman el expediente…’ pese a que no especificó cuáles eran esa actas o si tal información proviene del Registro de Información de Cargos-. Con tal proceder, la sentencia cuya revisión se solicita, dictada la (sic) Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, pues no resolvió, de manera exhaustiva y con los elementos probatorios correspondientes, uno de los argumentos fundamentales que conforman la pretensión, afectando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del ciudadano Ramón José Padrinos Malpica.” (Énfasis añadido).
(…)
No obstante, advierte esta Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no realizó una constatación de las funciones inherentes al cargo, subsumiéndolas dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo de libre nombramiento y remoción, ya que se limitó a establecer que las mismas eran de alta complejidad y ameritaban manejar la información extremadamente confidencial, sin encuadrar tal característica dentro de las previstas para los funcionarios de libre nombramiento y remoción en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como principio, en el artículo 146, que los cargos públicos son de carrera, salvo las excepciones allí previstas y las que imponga la ley, razón por la cual cualquier acto que pretenda limitar las características de los cargos públicos de carrera, en particular en cuanto a la estabilidad que debe gozar el funcionario, debe tener su fundamento en la legislación que al respecto rija al cargo, sobre este particular esta Sala, en la sentencia N° 1412 dictada del 10 de julio de 2007, estableció:
(…omissis…)
No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.
Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.
(…omissis…)
La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad.
(…omissis…)
Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la República permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.
(…omissis…)
En criterio de la Sala, entonces, FOGADE ha debido fundamentar sus decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera expresa previese los cargos (y no los funcionarios, así sea ése el término que emplea la Ley) de libre nombramiento y remoción. Ese estatuto fue dictado en fecha reciente (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.503 del 18 de agosto de 2006), pero la representación de FOGADE admite que no se contaba con él para la oportunidad de interposición de la presente demanda. En ausencia de tal estatuto especial, es necesario regirse por el estatuto general de los servidores del Estado.
(…omissis…)” (énfasis añadido).
En el fallo objeto de revisión, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció que el cargo ejercido por la recurrente era de libre nombramiento y remoción, sin fundamentar tal aseveración en la normativa que rige la carrera administrativa en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que se vulneraron los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la solicitante, así como la provisión establecida en el artículo 146 constitucional en cuanto a que la limitación al ejercicio de los cargos de carrera de la Administración Pública debe estar determinada por la ley.
En atención a las anteriores argumentaciones, estima esta Sala que el fallo objeto de revisión debe ser anulado y por tanto es menester reponer la causa al estado de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicte nueva sentencia. Así se decide.”
De la sentencia parcialmente trascrita se desprende que la intensión del constituyente ha sido establecer, como principio rector en la materia, que los cargos que componen a la Administración pública deben ser de carrera y, excepcionalmente, deben excluirse ciertos cargos de esta carrera administrativa, en este sentido, en la clasificación tradicional venezolana, los cargos de libre nombramiento y remoción se clasifican en dos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base a una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que no los son. Es por ello, que para la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
Siendo ello así, esta Juzgadora pasa a verificar si efectivamente la querellante detentaba un cargo de carrera aduanera y tributaria o por el contrario era funcionaria de libre nombramiento y remoción, y en efecto observa que:
a. Copia certificada del Movimiento de Personal (FP020N° 04970), de fecha 21 de mayo de 1999, con fecha de vigencia a partir del 01 de diciembre de 1997, emitido por el Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria del Ministerio de Hacienda, folio 01 del expediente administrativo, donde señala en lo siguiente:
“2. ORGANISMO: MINISTERIO DE HACIENDA CÓDIGO: 1200004
3. FECHA DE PREPARACIÓN: 21/05/99 4. FECHA DE VIGENCIA: 01/12/97
5. TIPO DE MOVIMIENTO 5.1 CÓDIGO: 0101 5.2 DENOMINACIÓN: INGRESO A CARGO DE CARRERA. DENOMINACIÓN DEL CARGO: PROFESIONAL ADMINISTRATIVO. OBSERVACIÓN: (…) CARGO FUE CREADO EN LA REPROGRAMACIÓN. (…)”.
b. Copia certificada del Oficio N° GRH/DCT-98-94 de fecha 16 de julio de 1998, dirigido a la ciudadana Betsy Yomara Ochoa Escalona, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Vid. Folio 03 del expediente administrativo), donde consta lo siguiente:
“… Cumplo con notificarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 142 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, relativos al periodo de prueba y su evaluación y en atención a los óptimos resultados obtenidos por usted en la evaluación del periodo de prueba, ha sido ratificada como funcionaria por cuanto cumple con los requerimientos indispensables para el ingreso al sistema de Carrera del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT…”.
En razón a los argumentos anteriormente planteados este Tribunal observó que: La hoy querellante durante su tránsito por la Administración, es decir, desde el 01 de diciembre de 1997, ostentó el cargo de Profesional Administrativo Grado 10, bajo la figura de la designación en un cargo de carrera, tal y como lo prevé el Movimiento de Personal (FP020) N° 04970, así como el cabal cumplimiento del periodo de prueba, asimismo fue elevada al Grado 13 del mismo cargo; asimismo no se observa que haya participado en concurso público.
Ahora bien, cabe acotar que la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001, creó la carrera Aduanera y Tributaria; asimismo, previó que en dicha Institución existiesen dos tipos de funcionarios, a saber son: funcionarios de carrera aduanera y tributaria que ingresan por concurso público y los de libre nombramiento y remoción (alto nivel y de confianza), siendo esto perfectamente delimitado en el Estatuto del Sistema de Recursos humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria.
En ese orden el artículo 6 del referido Estatuto establece cuales son las condiciones para establecer cuáles son los funcionarios de confianza y los mismos son: “1. Jefes de Sectores y Jefes de Unidades. 2. Aquellos que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas. Los cuales son asignados a través de Providencia Administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
De los elementos probatorios que cursan a los autos no se desprende la condición sine qua non que demuestre que la ciudadana Betsy Yomara Ochoa Escalona, haya sido nombrada como funcionaria de confianza, como lo es la Providencia Administrativa a la cual hace alusión el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Visto que la parte querellada señaló enfáticamente que la hoy querellante no ingresó por concurso público y que por lo tanto no es funcionaria de carrera Aduanera y Tributaria, ya que el cargo que ostentaba era de confianza, y por su parte la actora aseveró a lo largo de su escrito libelar que es funcionaria de carrera, acota este Tribunal que ni del expediente judicial ni del expediente administrativo se desprende que la querellante haya ingresado mediante concurso público, requisito éste elemental para ser garante de ese derecho, tal y como lo dispone nuestra Constitución vigente, sin embargo, cabe acotar que ingresó en la Administración Pública en fecha 01 de diciembre de 1997, en el cargo de Profesional Administrativo Grado 10, siendo el último cargo desempeñado de Profesional Administrativo Grado 13, es decir, mucho antes de la entrada en vigencia de la Constitución.
Siendo ello así, resulta necesario para este Tribunal traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”(Negrillas de esta Corte).
Se desprende del criterio antes citado el cual ha sido reiterado que en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, antes o después de la entrada en vigencia de la referida Constitución, asimismo ese derecho nacerá una vez superado el periodo de prueba y que su ingreso no sea producto de haber participado y ganado concurso público, por tanto no podrá ser removido ni retirado de su cargo por causas distintas a la previstas en la Ley, por cuanto gozan de estabilidad provisional.
Establecido lo anterior, quien decide considera pertinente señalar que conforme al Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, los funcionarios del SENIAT, son: 1.- funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria, 2.- funcionarios de libre nombramiento y remoción (alto nivel y cargos de confianza). Cabe destacar, que los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria están conformados por los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria, así como administrativa e informática. Siendo ello así, quien suscribe determinó que la recurrente ingresó a la Administración Pública (Ministerio de Hacienda) el 01 de diciembre de 1997, mediante designación en un cargo de carrera como lo es Profesional Administrativo Grado 10, es decir, ingresó bajo la figura de la designación en un cargo de carrera, no por la vía regular (concurso público), por lo tanto, vista tal designación en un cargo de carrera por más de dieciocho (18) años para el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, se concluye que la hoy querellante se desempeñaba en el cargo de Profesional Administrativo Grado 13, el cual es un cargo de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional, hasta tanto dicho Servicio provea ese cargo mediante concurso público, ello conforme al criterio antes esbozado. Así se establece.
Ahora bien establecido lo anterior, esta Sentenciadora observa que el acto administrativo aquí impugnado se encuentra fundamentado de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, esto es, cargo de confianza. Ahora bien, se pasa a revisar si efectivamente para la fecha de la remoción y retiro de la recurrente ocupaba un cargo considerado un cargo de confianza por lo tanto de libre nombramiento y remoción, para ello, considera pertinente pasar a revisar las actas que conforman el expediente administrativo en cuanto a las funciones desarrolladas por la hoy querellante dentro del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria, en este sentido, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo se encuentran las siguientes: Formato de evaluación del desempeño, donde se desprende que el cargo nominal es de Profesional Administrativo Grado 13, adscrita a la División de Servicio Médico y Seguridad Social, periodo evaluado desde 13 de abril de 2015 hasta el 27 de octubre de 2015, cargo funcional: Odontólogo, mediante la cual se observan los objetivos de desempeño individual asignados entre los cuales se destaca, (Vid. Folios 46 al 49 del expediente administrativo), los siguientes:
“(…) ATENDER EFICIENTEMENTE LAS NECESIDADES ODONTOLÓGICAS DE FUNCIONARIOS, FAMILIARES Y USUARIOS DE MANERA OPORTUNA CON CALIDAD, CONTROL Y SEGUIMIENTO.
VERIFICAR OPORTUNAMENTE EL BUEN ESTADO Y MANEJO DEL MATERIAL MÉDICO-ODONTOLÓGICO A SER UTILIZADO DURANTE LAS CONSULTAS EN COMPLETA COORDINACIÓN CON LA ASISTENTE DENTAL.
ADMINISTRAR EN FORMA RACIONAL LOS MATERIALES DE USO ODONTOLÓGICO DESTINADOS PARA LA REPARACIÓN DE PIEZAS DENTALES DEL PERSONAL, CON MÁXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
ELABORAR EFICIENTEMENTE CHARLAS Y MATERIAL EDUCATIVO SOBRE PREVENCIÓN DE ENFERMEDADES DE SALUD BUCAL DIRIGIDO A LOS TRABAJADORES DEL SENIAT.
EJECUTAR EL REGISTRO Y CONTROL DEL INVENTARIO DE LOS BIENES NACIONALES ASIGNADOS AL ÁREA ODONTOLÓGICA SEGÚN NORMATIVA VIGENTE, APORTANDO LA DEBIDA INFORMACIÓN A LA COORDINACIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS MÉDICOS, SIN ERRORES NI OMISIONES. (…)”
Se desprende de la evaluación de desempeño antes mencionada, que le cargo nominal de la querellante efectivamente es de Profesional Administrativo Grado 13, adscrita a la División de Servicio Médico y Seguridad Social e igualmente el cargo funcional ultimo fue el de Odontólogo, y las funciones que desempeñaba al momento de la remoción eran de atender las necesidades odontológicas de los usuarios, verificar el buen estado de los materiales médicos odontológicos utilizados haciendo uso racional de los mismos, elaborar material educativo e impartir charlas relacionadas con la salud bucal y ejecutar el registro y control de inventario de bienes del área odontológica.
En este sentido, quien decide mediante la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo y pieza principal pasa a determinar si las funciones que desempeñaba por la hoy querellante se adecuan a las de una funcionaria de confianza; ahora bien, tal y como quedó evidenciado en los objetivos individuales desarrollados por la querellante en cada una de las evaluaciones individuales, ejercía funciones entre las cuales se destaca: atender eficientemente las necesidades odontológicas de funcionarios, familiares y usuarios de manera oportuna con calidad, control y seguimiento; verificar oportunamente el buen estado y manejo del material médico-odontológico a ser utilizado durante las consultas en completa coordinación con la asistente dental; administrar en forma racional los materiales de uso odontológico destinados para la reparación de piezas dentales del personal, con máximo de calidad y eficiencia; elaborar eficientemente charlas y material educativo sobre prevención de enfermedades de salud bucal dirigido a los trabajadores del SENIAT; ejecutar el registro y control del inventario de los bienes nacionales asignados al área odontológica según normativa vigente, aportando la debida información a la coordinación nacional de los servicios médicos, sin errores ni omisiones. Siendo ello así, quien decide considera, que si bien es cierto las funciones desempeñadas por la hoy querellante son de gran importancia para el ente querellado, también lo es, que las mismas no se corresponden con las atribuidas a los funcionarios considerados de confianza en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como lo es el alto grado de confidencialidad, ya que la mayoría de las funciones asignadas son netamente asistenciales en el área de la odontología ya que responden atender las necesidades odontológicas de los usuarios, verificar el buen estado de los materiales médicos odontológicos utilizados haciendo uso racional de los mismos, elaborar material educativo e impartir charlas relacionadas con la salud bucal y ejecutar el registro y control de inventario de bienes del área odontológica, lo cual no implica la toma de decisiones que pudieran comprometer a la institución; aunado al hecho de que según el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria, establece que a los fines de nombrar un funcionario de confianza debe hacerse mediante Providencia Administrativa, documento esencial a los fines de ejercer dicho compromiso, lo cual a todas luces no cursa en las actas, por tanto no se puede establecer que la querellante ciudadana Betsy Yomara Ochoa Escalona, ejerciera cargo y funciones de confianza.
En ese sentido, cabe acotar que el cargo desempeñado por la querellante en el Servicio querellado por más de 18 años es de carrera aduanera y tributaria, por cuanto las funciones que desempeña no corresponde con las atribuidas a un funcionario considerado de confianza por ende no es de libre nombramiento y remoción.
En virtud de lo anterior, este Tribunal verificó que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, incurrió en el vicio denunciado al momento de emitir el acto recurrido, es decir, el falso supuesto de hecho, al no tomar en consideración que el cargo real desempeñado por la ciudadana Betsy Yomara Ochoa Escalona, es de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional, por cuanto las funciones desempeñadas por ella, no corresponden a las de una funcionaria de confianza en el organismo querellado. Así se establece.
De la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso
En este orden, alegó la querellante la violación del debido proceso consagrado en el artículo el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que el acto administrativo de remoción y retiro es nulo de nulidad absoluta en virtud que fue dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la remoción y retiro de un funcionario.
Por su parte el organismo querellado, señaló que se respetó en todo momento su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes que la administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido. Aunado a ello señaló, que para los casos de remoción y retiro es un procedimiento simple que requiere ser dictado y suscrito por la funcionario competente.
Siendo ello así, se pasa analizar el debido proceso a los fines de remover y retirar a un funcionario de confianza, en razón de lo anterior esta Juzgadora considera pertinente traer a colación el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley (…)”.
Dentro de ese marco, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en sentencias N° 5 y 1.111 de fechas 24 de enero de 2001 y 1º de octubre de 2008 (casos: Supermercados Fátima S.R.L. y Ministerio del Poder Popular para la Defensa), respectivamente, ha señalado que:
“(…) el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa. (…)”.
Al respeto se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, estableció lo siguiente:
“(…) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) (…)”.
Conforme a lo anteriormente planteado, el debido proceso puede entenderse como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal ante posibles arbitrariedades de quienes tienen la responsabilidad de aplicar el derecho, garantía que se constituye en aras de materializar la seguridad jurídica de quien acude o se somete a un proceso ya sea judicial o administrativo, en el cual se le garantice el acceso a las actas procesales, presentar pruebas, alegatos y defensas de sus derechos, así como los recursos establecidos en la Ley.
Ahora bien, la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido como causal de nulidad de un Acto Administrativo, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, (vid, sentencia N° 1087 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto de 2002).
Por tanto, el vicio de omisión del procedimiento legalmente establecido, se configura al no aplicarse un procedimiento, o cuando distintas fases del mismo hayan sido violentadas, en detrimento del administrado.
En este mismo orden de ideas, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en sus artículos 92 y 93, establece el debido procedimiento a los fines de remover y retirar a un funcionario de carrera aduanera y tributaria, señalan:
“(…) Artículo 92 Se entiende por disponibilidad la situación administrativa en que se encuentran los funcionarios de carrera administrativa afectados por una medida de remoción de un cargo de alto nivel del SENIAT y los funcionarios de carrera aduanera tributaria afectados en su estabilidad por una reducción de personal debida a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del SENIAT. La reducción de personal será autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.
Artículo 93. El período de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contado a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo de remoción. Durante este lapso, el funcionario removido deberá prestar servicio efectivo y tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos correspondientes a su cargo.
Artículo 95. Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública. Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el Artículo 92 del presente Estatuto.
Artículo 125. El retiro del SENIAT procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario debidamente aceptada.
2. Por fallecimiento del funcionario.
3. Por pérdida de la nacionalidad.
4. Por interdicción civil.
5. Por jubilación o por invalidez de conformidad con la ley que rige la materia.
6. Por reducción de personal, en los términos previstos en el presente Estatuto o en Decreto de reestructuración dictado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.
7. Por destitución.
8. Por cualquier otra causa prevista en el presente Estatuto o en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 6 de este artículo, no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal (…)”.
De las normas ut supra trascritas se desprende que los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria Gozan de estabilidad dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y que para poder ser retirados del mismo, el Superintendente debe dar cumplimiento al procedimiento establecido en la Ley que Regula el la relación estatutaria del mencionado organismo, al igual que las disposiciones establecidas en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Visto que la querellante ostentaba el cargo de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional, según Criterio de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, antes perfectamente establecido, por cuanto ingresó sin concurso público a ejercer cargo catalogado como de carrera desde el año “1997” hasta el año “2016”, siendo el último cargo como Profesional Administrativo Grado 13, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria adscrita a la División de Servicio Médico y Seguridad Social, por lo que se debió aplicar el procedimiento establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, motivado a que goza de estabilidad provisional, es decir, que sólo es procedente la remoción y posterior retiro de un funcionario de carrera aduanera y tributaria cuando se den situaciones de: reducción de personal debida a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del organismo querellado, en caso de que estos hubiesen sido los supuestos por los cuales se produjo la remoción de la hoy querellante, y de ser ese caso, de igual forma se le debió otorgar un (01) mes de disponibilidad durante el cual prestara servicio efectivo y donde tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos correspondientes a su cargo después de que se haya efectuado la remoción, además de todo el procedimiento previo. En este sentido, la Gerencia de Recursos Humanos debe tomar todas las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Ahora bien, este Tribunal tal y como lo señaló anteriormente de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo, observó que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, removió y retiro a la hoy querellante sin que se diera los supuestos anteriormente mencionados, y adicionalmente, tampoco llevó a cabo las correspondientes gestiones reubicatorias a las cuales se encuentra obligado, por tratarse de una funcionaria que desempeñaba un cargo de carrera aduanera y tributaria que detentaba estabilidad provisional. Siendo ello así, quien decide observa que no se dio cabal cumplimiento al procedimiento de ley, por lo que se verificó el vicio denunciado, es decir, la vulneración al procedimiento legalmente establecido. Así se establece.
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02884 de fecha 04 de julio de 2016, notificado el 06 de julio de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, que acordó la remoción y retiro de la ciudadana Betsy Yomara Ochoa Escalona, del cargo de carrera aduanera y tributaria como lo es el de Profesional Administrativo Grado 13 adscrita a la División de Servicio Médico y Seguridad Social, al haberse constatado la configuración del vicio de falso supuesto de hecho y violación al debido proceso, en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Como consecuencia inmediata a la anterior declaratoria, se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la reincorporación de la ciudadana Betsy Yomara Ochoa Escalona, en el último cargo de carrera Aduanera que fue cargo ejercido dentro del Servicio, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración. Asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 06 de julio de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En cuanto al pago de “(…) los bonos contractuales y consecutivos, según el punto cuenta elaborado por el Ministerio de Finanzas, establecido en el contrato marco, para los funcionarios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas así como los que se generen durante el curso de este proceso (…)”, debe indicarse que tal solicitud debe negarse por cuanto fue realizada de manera genérica e indeterminada, aunado al hecho de que la solicitante no aportó elementos probatorios que demostraran su procedencia. Así se decide.
Del Cesta Ticket
Con respecto a la solicitud del querellante referido al pago de su bono de alimentación dejado de percibir, desde su irrita remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, cabe destacar que el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, otorga a los trabajadores de los sectores público y privado la obtención de una comida balanceada en la jornada de trabajo, los cuales pueden ser mediante comedores propios operados por las entidades de trabajo o contratados con terceros, contratación del servicio de comida elaborada por establecimientos especializados, instalación de comedores comunes por parte de varias entidades de trabajo, servicios de los comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición, la provisión o entrega de cupones o tickets, o provisión o entrega de una tarjeta electrónica de alimentación.
En ese orden, cabe destacar que el artículo 7 del Decreto Ley ejusdem expresa, que cuando este beneficio sea concedido mediante la entrega de cupones, tickets, tarjetas electrónicas de alimentación o en dinero en efectivo o su semejante, el funcionario percibirá, a razón de treinta (30) días por mes. Aunado a ello, el artículo 8, indica lo siguiente:
“(…) Articulo 8°. Cuando el trabajador o la trabajadora incumpla con su jornada de trabajo por motivos que le sean imputables, la entidad de trabajo podrá descontar, por cada jornada incumplida, la porción del beneficio de alimentación que correspondiere. Dicha porción será él cociente de dividir el monto total que le correspondería percibir al trabajador o trabajadora por concepto de beneficio de cestaticket socialista en el respectivo mes, entre treinta (30).
Este descuento no será aplicable si la ausencia del trabajador o trabajadora resulta de causas imputables a la voluntad de la entidad de trabajo, o como consecuencia de una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no a la entidad de trabajo, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post nata y permiso o licencia de paternidad. (…)”. (Negrillas de este Tribunal).
Del articulo anteriormente transcrito, se deduce que el descuento del beneficio del cesta ticket, no será aplicable en el supuesto donde la ausencia del funcionario sea por causas imputables a la voluntad de la entidad de trabajo (la Administración); situación que se evidencia en el caso de marras, ya que el hoy querellante dejó de percibir este beneficio social, cuando la Administración expresó su voluntad mediante el ilegal acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02884 de fecha 04 de julio de 2016, notificado el 06 de julio de 2016, por el cual se removió y retiró a la ciudadana Betsy Yomara Ochoa Escalona, del cargo de carrera aduanera y tributaria como lo es el de Profesional Administrativo Grado 13, adscrita a la División de Servicio Médico y Seguridad Social, de manera ilegal.
Visto que el cesta ticket socialista, se erigió como una modalidad de proveer el beneficio de alimentación y para proteger la capacidad adquisitiva en materia alimentaria de los trabajadores (funcionarios), aunado al hecho que su suspensión fue imputable a la Administración y vista la declaratoria de la nulidad del acto contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02884 de fecha 04 de julio de 2016, notificado el 06 de julio de 2016, este Tribunal debe forzosamente ordenar el pago del bono de alimentación (cesta tickets socialista) a la hoy querellante desde su ilegal remoción y retiro, esto es, desde el 06 de julio de 2016, hasta su real y efectiva reincorporación al cargo desempeñado, el cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Con respecto a al pago de “(…) las bonificaciones y demás reivindicaciones y beneficios laborales que le correspondan conforme a la Ley (…)”, debe indicarse que tal solicitud debe negarse por cuanto fue realizada de manera genérica e indeterminada, aunado al hecho de que la solicitante no aportó elementos probatorios que demostraran su procedencia. Así se decide.
En cuanto al pago de “(…) las que no requiere la prestación efectiva del servicio, vale decir, la prima de profesionalización, prima de antigüedad, causada desde su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación (…)”, cabe destacar que a los fines de ser garantes de ese derecho se requiere la prestación del servicio, cuestión que en el presente caso no se dio, por tanto se niega tal solicitud. Así se decide.
Igualmente, en lo relativo al pedimento de la parte querellante referido a que “...se ordene y condene que el periodo de tiempo transcurrido entre la fecha de su ilegal destitución y la fecha de su efectiva reincorporación sea tomada en cuenta a los fines de tenerla como tiempo efectivo de servicio a ser tomado en cuenta para el disfrute y pago de sus vacaciones y bonos vacacionales; que se ordene y condene a tomar en cuenta el periodo de tiempo transcurrido entre la fecha de su ilegal destitución y la fecha de su efectiva reincorporación a los fines de la acreditación de sus prestaciones sociales o antigüedad en el fideicomiso; que se ordene y condene a tomar en cuenta el periodo de tiempo transcurrido entre la fecha de su ilegal destitución y la fecha de su efectiva reincorporación para el pago de aguinaldos…”, éste Tribunal ordena al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, incluir el lapso desde la fecha de la remoción y retiro, esto es, 06 de julio de 2016 hasta la fecha cierta y efectiva de la reincorporación al cargo de Profesional Administrativo Grado 13, a los fines de ser computado el tiempo transcurrido para el pago de las vacaciones y bonos vacacionales, prestaciones sociales y pago de aguinaldos de la querellante. Así se decide.
En relación con la solicitud realizada por la parte querellante “…desaplicar por control difuso de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Cuando la Ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran esta con preferencia…”, esta Sentenciadora observó que de dicha solicitud no evidenció fundamento alguno para proceder a realizar la desaplicación de normas por control difuso, así como tampoco se evidenció que norma se debía desaplicar, en consecuencia de ello debe forzosamente este Tribunal negar tal pedimento por infundado. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
Ahora bien, a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, por los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 06 de julio de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio y el bono de alimentación (cesta tickets socialista), desde su ilegal retiro hasta la fecha de su reincorporación, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria. Así se decide.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial con medida de amparo cautelar intentado en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Juan García Gago, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.398, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana BETSY YOMARA OCHOA ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° V-6.880.933, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en consecuencia:
1.1.- Se declara NULO el acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02884 de fecha 04 de julio de 2016, notificado el 06 de julio de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, que acordó la remoción y retiro de la ciudadana Betsy Yomara Ochoa Escalona, del cargo de carrera aduanera y tributaria como lo es el de Profesional Administrativo Grado 13 adscrita a la División de Servicio Médico y Seguridad Social, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
1.2.- Se ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria la reincorporación de la querellante cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
1.3.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 06 de julio de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio; de acuerdo a lo planteado en la motiva del presente fallo.
1.4.- Se NIEGA el pago de “(…) los bonos contractuales y consecutivos, según el punto cuenta elaborado por el Ministerio de Finanzas, establecido en el contrato marco, para los funcionarios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas así como los que se generen durante el curso de este proceso (…)”, de conformidad con la motiva que antecede.
1.5.- Se ORDENA el pago del bono de alimentación (cesta tickets socialista) a la hoy querellante desde su ilegal remoción y retiro, esto es, desde el 06 de julio de 2016, hasta su real y efectiva reincorporación al cargo desempeñado, de conformidad con la motiva que antecede.
1.6.- Se NIEGA el pago de “(…) las bonificaciones y demás reivindicaciones y beneficios laborales que le correspondan conforme a la Ley (…)”, de conformidad con la motiva que antecede.
1.7.- Se NIEGA el pago de “(…) las que no requiere la prestación efectiva del servicio, vale decir, la prima de profesionalización, prima de antigüedad, causada desde su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación (…)”, de conformidad con la motiva que antecede.
1.8.- Se ORDENA al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, incluir el lapso desde la fecha de la remoción y retiro, esto es, 06 de julio de 2016 hasta la fecha cierta y efectiva de la reincorporación al cargo de Profesional Administrativo Grado 13, a los fines de ser computado el tiempo transcurrido en el presente procedimiento a los pagos correspondientes a las vacaciones y bonos vacacionales, prestaciones sociales y pago de aguinaldos de la querellante, de conformidad con la motiva que antecede.
1.9.- Se NIEGA la solicitud de “… desaplicar por control difuso de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Cuando la Ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran esta con preferencia…”
1.10.- Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Procurador General de la República de conformidad con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular de Economía y Finanzas.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, ______________________________ meridiem (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ____________________.-
LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nº 2016-2539/MRCH/CV/Yele
