REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia definitiva
Expediente Nro. 2016-2542
En fecha 05 de octubre de 2016, la ciudadana CINDY BETZABETH ARIAS RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V-15.150.198, debidamente asistida en este acto por el abogado Tomás Araujo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 224.927, en su condición de Defensor Público Auxiliar Sexto (6º) con Competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, tal como consta en Resolución Nº DDPG-2016-340 de fecha 18 de julio de 2016, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) el recurso contencioso administrativo funcionarial con medida de amparo cautelar contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en virtud del acto administrativo contenido en el oficio Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-02881 de fecha 4 de julio de 2016, notificado en fecha 04 de agosto del mismo año, mediante el cual fue retirada del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la Gerencia de Control Tributario.
Previa distribución efectuada en fecha 06 de octubre de 2016, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 07 del mismo mes y año quedando signada con el número 2016-2542.
En fecha 13 de octubre de 2016, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2016-145, mediante la cual se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este mismo orden, fue admitido; declaró procedente la medida de amparo constitucional cautelar solicitada. Finalmente, se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
En fecha 15 de marzo de 2017, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de las partes.
El 17 de mayo de 2017, se celebró la audiencia definitiva fijada por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia de la comparecencia de las partes.
El 25 de mayo de 2017, se dictó dispositivo del fallo mediante el cual se declaró “(…) 1- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TÉRMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
La parte actora señaló, que en fecha 01 de octubre del año 2009, fue nombrada en el cargo de carrera denominado “Profesional Aduanero y Tributario Grado 9” del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), superando el periodo de prueba satisfactoriamente en el mes de enero del año 2010 y que luego en el año 2015, en virtud de los ajustes de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional, fue nivelada al “Grado 12” en el aludido cargo.
Indicó, que en fecha 14 de febrero de 2016, por razones de embarazo tomó descanso pre-natal, manifestando que en fecha 26 del mismo mes y año dio a luz a su hijo, por lo que su descanso post-natal debía concluir el 13 de agosto del 2016.
Asimismo, expresó que “(…) estando en [su] descanso posnatal (sic) [se] percato que no depositaron en [su] cuenta bancaria la segunda quincena del mes de julio de 2016, así como tampoco depositaron [su] cestaticket socialista correspondiente, por lo que ante tal situación, reali[zo] llamada telefónica a la Oficina de Recursos Humanos, siendo que el funcionario receptor me indicó que había un cheque y que debía pasar por caja a retirarlo. (…)”.
Arguyó, que en fecha 04 de agosto de 2016, acudió a la Gerencia de Control Tributario del organismo querellado, donde solicitó sus vacaciones a partir del 16 de agosto 2016, con fecha de reincorporación de 09 de septiembre del mismo año. De la misma forma indicó “(…) estando en las instalaciones de la institución, aproveche para acudir a la Oficina de Recursos Humanos con el propósito de requerir información de los pagos que no me depositaron en el mes de julio de 2016, siendo que el funcionario que me atendió, procedió hacerme entrega del acto administrativo que hoy recurro (…)”.
Manifestó, que en fecha 22 de agosto de 2016, consignó escrito contentivo del recurso de reconsideración en contra del acto administrativo que lesiona sus derechos de maternidad y del trabajo y no obtuvo respuesta del mismo.
Agregó, que no fue sometida a procedimiento disciplinario alguno que pueda haber llevado a su destitución, debiendo apegarse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, según remisión expresa del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del organismo querellado.
Alegó, que a la fecha que fuera notificada del arbitrario retiro de sus funciones, se encontraba gozando de inamovilidad laboral, (…) en virtud que [su] hijo solo tenía cinco (05) meses de edad, por lo que para el momento en que se dictó el acto lesivo de mis derechos particulares-acto realizado sin razones justificadas-, la Administración Pública tenía conocimiento de mi condición, ya que estaba de permiso posnatal (sic) que debía concluir el 13 de agosto de 2016 (…). Asimismo arguyó, que catalogaron el cargo que desempeñaba como de libre nombramiento y remoción, resultándole contradictorio con las funciones que desempeñaba en el ejercicio del mismo.
Fundamentó su pretensión en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en virtud de la presunta violación de normas de rango constitucional, referente a la protección de la familia y la inamovilidad.
Solicitó medida de amparo cautelar contra el acto administrativo antes mencionado, alegando que se le separó arbitrariamente del cargo de “Profesional Aduanero Grado 12”, adscrita a la Gerencia de Control Tributario del organismo querellado (…) a los fines de que (sic) sean suspendidos sus efectos durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 05 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales al gozar de fuero maternal al momento de dictase el írrito acto que lesiona mis derechos particulares (…).
Finalmente la parte accionante solicitó (…) declare la nulidad absoluta del acto administrativo N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02881, de fecha 04 de julio de 2016, emanado del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se retiró arbitrariamente a [su] persona del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la Gerencia de Control Tributario. 4.- CUARTO: ORDENE (sic), [su] reincorporación inmediata al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la Gerencia de Control Tributario, y el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios contractuales desde el momento del ilegal egreso hasta el momento de la efectiva reincorporación. 5.- QUINTO: Que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de ley (…)”.
De los fundamentos de la contestación:
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con amparo constitucional cautelar, la abogada Nelly Ordoñez, apoderada judicial del organismo querellado, negó, rechazó y contradijo en toda y cada unas de sus partes, tanto en los hechos como el derecho, en los siguientes términos:
Manifestó con relación a la naturaleza del cargo, señalando lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a los cargos dentro de la Administración Pública. Asimismo señaló, que la denominación de cargos dentro del organismo querellado, se encuentra en el artículo 20 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, citando lo establecido en el referido artículo.
Citó los artículos 2, 4, 6 y 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.292 del 13 de octubre de 2005, los cuales establecen cuales son los funcionarios de carrera, de libre nombramiento o remoción, o de confianza.
Citó el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a los cargos de confianza.
Invocó la sentencia N° 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, (Caso: Luz Marian Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del estado Lara), emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, referente a los medios para determinar la naturaleza de un cargo dentro de la Administración Pública.
Afirmó, que la querellante, se encontraba adscrita a la Gerencia de Control Tributario, manifestando que sus funciones se encuentran establecidas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.108, Extraordinario de fecha 28 de enero de 2009, citando el artículo 11 de la misma. Asimismo señaló, los Resultados de los Objetivos de Desempeño individual (ODI), para el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, ejerciendo cargo funcional como Analista de Procedimientos Tributarios.
Expresó, que la querellante ejercía las funciones de fiscalización, determinación y liquidación, en un cargo de confianza.
Invocó las sentencias N° 2006-1373 de fecha 16 de mayo de 2006 (Caso: Rosa Elena Castro contra el Instituto Autónomo de Policía del municipio el Hatillo), sentencia N° 944 de fecha 15 de junio de 2011, (caso: Ayuramy Gómez Patiño) emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, (caso: Ramón José Padrinos Malpica), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los cargos de confianza.
Expuso, que lo que va a determinar el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la Administración son las funciones que desempeña este, resultando evidente que la querellante constituida un personal de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción al ejercer el cargo de “Analista de Procedimientos Tributarios” dentro de la Gerencia de Control Tributario.
Respecto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, señaló que el supuesto de hecho ocurrió tal como fue apreciado por la Administración.
Con relación al falso supuesto de derecho manifestó, que el organismo querellado actuó conforme a derecho al removerla y retirarla, alegando que el acto administrativo impugnado se ajusto a la normativa correspondiente al darle el alcance e interpretación debido al numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanero y Tributario, así como al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el articulo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba al momento de su remoción y retiro, ya que realizaba funciones de fiscalización y liquidación, por ende el Superintendente del organismo querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
En relación con la afirmación de la querellante, en cuanto a la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva alegó, que el organismo querellado respetó en todo momento sus derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido. Aunado a ello señaló, que para los casos de remoción y retiro es un procedimiento simple que requiere ser dictado y suscrito por la funcionario competente.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02881, de fecha 04 de julio de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual retiró arbitrariamente a la ciudadana Cindy Betzabeth Arias Rivero, del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la Gerencia de Control Tributario, atribuyéndole la violación constitucional del fuero maternal, por cuanto gozaba de inamovilidad. En consecuencia solicitó, la “…reincorporación inmediata al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la Gerencia de Control Tributario, y el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficio contractuales desde el momento del ilegal egreso hasta el momento de la efectiva reincorporación (…) Que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de ley…”.
Por su parte el organismo querellado, alegó que acto administrativo impugnado se ajusto a la normativa correspondiente; asimismo, señaló que el cargo que desempeñaba la querellante al momento de su remoción y retiro era de confianza y por ende el Superintendente del organismo querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
Punto Previo: Fuero Maternal
Visto que la parte querellante afirmó que fue removida y retirada de su cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, encontrándose protegida por inamovilidad en virtud del fuero maternal que la asiste, por cuanto para la fecha que fue removida, su hijo contaba con cinco (5) meses de nacido, fundamentándose en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en este sentido, considera esta Juzgadora necesario pronunciarse antes de apreciar, valorar y analizar las pruebas con respecto a los vicios atribuidos al acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02881 de fecha 04 de julio de 2016, pasar a verificar respecto al fuero maternal invocado, ello como punto previo, por cuanto la supuesta violación es de orden constitucional.
Resulta necesario para esta Sentenciadora señalar que la protección a la institución de la maternidad o paternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia, y en tal sentido:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Negrillas del Tribunal).
Se colige de las normas antes transcritas que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida. De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.
Así las cosas, se entiende que el fuero maternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo.
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8, lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…Omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
…Omissis…
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Negrillas de este Tribunal).
Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede a la madre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo o hija, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo o hija, todo ello en aras de la protección a la familia.
Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 330, 331, 335 y 420 la protección a la familia, la protección a la maternidad y la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 330: Protección a la familia. Los procesos de educación y trabajo se orientaran a la creación de las condiciones materiales, sociales y culturales requeridas para el desarrollo integral de la familia y su comunidad.
Artículo 331: Protección a la maternidad. En el proceso social del trabajo (…) se protegerá la maternidad y se apoyará a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Artículo 335: Protección especial. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley.
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.” (Subrayado del Tribunal)
De los artículos parcialmente transcritos se desprende que la legislación le brinda a las trabajadoras protección a su maternidad, garantizándole con esto el correcto desarrollo integral de la familia, además del goce de inamovilidad laboral especial por fuero maternal desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
Visto lo anterior, quien decide debe remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si la querellante se encontraba o no protegida por la institución de la inamovilidad laboral especial por fuero maternal, para el momento de su remoción.
En ese contexto, se observa que en el folio dieciséis (16) del expediente principal, cursa original de la Certificación del Acta de Nacimiento del hijo, emanada de la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral, en fecha 29 de febrero de 2016, de la cual se desprende que es hijo de la hoy recurrente, ciudadana CINDY BETZABETH ARIAS RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V-15.150.198, y del ciudadano Dennis Giovanni García Contreras, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.155.747; asimismo se evidenció que el niño nació el día 26 de febrero de 2016, en el Hospital Maternidad Concepción Palacios de la parroquia San Juan, municipio Libertador del Distrito Capital.
Cursa al folio trece (13) del expediente judicial, copia certificada del acto administrativo N° SNAT/GGA/GRH-2009-2728 de fecha 01 de octubre de 2009, dirigido a la parte querellante, suscrito por el Licenciado José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le notificó de su designación en el cargo de carrera Profesional Aduanero y Tributario Grado 9, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.
Riela al folio catorce (14) del expediente judicial, copia certificada del acto administrativo N° SNAT/GGA/GRH-2009-3903 “0000107” de fecha 08 de enero de 2010, dirigido a la parte querellante, suscrito por el ciudadano Jorge Luis Montenegro Carrillo, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le notificó del cumplimiento de su periodo de prueba y la califican en forma definitiva en el cargo de carrera Profesional Aduanero y Tributario Grado 9, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.
Consta al folio quince (15) del expediente judicial, copia certificada del acto administrativo N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02881, de fecha 04 de julio de 2016, dirigido a la parte querellante, suscrito por el Licenciado José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le notificó de la decisión de removerla y retirarla del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.
Riela al folio diecisiete (17) y dieciocho (18) del expediente judicial, copia certificada de los Antecedentes de Servicios forma FP-23 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 22 de septiembre de 2016, donde consta que la querellante ingresó en el organismo querellado en fecha 01 de octubre de 2009 y egresó el 04 de agosto de 2016, en el mismo cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12.
Corre inserto en el folio dieciocho (18) del expediente Judicial, original de Relación de cargos de la querellante, suscrito por la Jefa de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recurso Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 22 de septiembre de 2016, donde consta que egresó el 04 de agosto de 2016 en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12.
Dichos documentos se aprecian y valoran de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y al no ser dichas documentales objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
De las anteriores documentales, se deduce que la hoy accionante ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), organismo querellado mediante designación en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 9, en fecha 01 de octubre de 2009 y que en fecha 08 de enero de 2010, mediante acto administrativo N° SNAT/GGA/GRH-2009-3903 “0000107”, suscrito por el ciudadano Jorge Luis Montenegro Carrillo, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del organismo querellado, se le notificó del cumplimiento de su periodo de prueba y la califican en forma definitiva en el cargo de carrera Profesional Aduanero y Tributario Grado 9. Luego de ello, en fecha 04 de agosto de 2017, se le notificó de la decisión de removerla y retirarla del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, mediante acto administrativo N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02881, de fecha 04 de julio de 2016, dirigido a la parte querellante, suscrito por el Licenciado José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Asimismo se colige, que la querellante tuvo un hijo en fecha 26 de febrero de 2016 fecha para cual prestaba sus servicios para el ente querellado; que para la fecha que fue notificada ocupaba el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, esto es, el 04 de agosto de 2016, la institución tenía plenos conocimientos de la existencia de su hijo; y que para la momento de la notificación de la remoción y retiro del cargo, su hijo contaba con cinco (05) meses y nueve (09) días de haber nacido.
Es importante destacar que en principio no se busca definir el carácter o condición de la trabajadora, sino la efectividad de la remoción y, si en efecto, para ese momento gozaba de la protección especial constitucional, pues esta obedece a un principio constitucional de seguridad social, que transciende los intereses de la madre y penetra en los derechos del niño y de la familia, protección que según criterios jurisprudenciales nacionales, no admite límite alguno para imponerse en toda circunstancia de modo, tiempo y lugar.
En ese contexto, la sentencia N° 2016-0797 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de diciembre de 2016 (Caso: Ana Gabriela Quintero Lovera contra el Cuerpo de Policía del municipio Naguanagua del estado Carabobo), en un caso en el cual la funcionaria se encontraba en el período de inamovilidad, dictaminó lo siguiente:
“(…) De conformidad con las consideraciones expuestas, esta Corte reconoce el derecho de protección integral a la familia, la maternidad y paternidad desarrollado, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en donde particularmente, en su artículo 420, hace extensivo el lapso de inamovilidad a dos (2) años, siguientes al nacimiento del niño (…)”.
Todo lo antes expuesto permite verificar la protección del fuero maternal, desde la fecha del nacimiento del niño al día que le fue revocado el nombramiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Dentro de ese contexto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
“(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y debe ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
…Omissis…
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…)”. (Destacado del Tribunal).
En virtud de lo anterior, entiende esta Sentenciadora que los actos dictados por la Administración relativos a la remoción del cargo de las funcionarias amparadas por el fuero maternal, resultan viciados de nulidad absoluta, entendiendo que la consecuencia de dicha declaratoria es que el acto se tenga como inexistente del mundo jurídico razón por la cual, es claro que la situación del funcionario en la oportunidad de ser dictado el acto administrativo declarado nulo en los términos expuestos, debe retrotraerse al momento previo a su emisión.
En atención a lo anterior, se ha de señalar que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 04 de agosto de 2016, fecha en la cual la recurrente fue notificada de la remoción y retiro del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, se encontraba amparada por el fuero maternal y por lo tanto, gozaba de la protección especial que aluden los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 330, 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra; Aunado a ello, no se desprende de las actas procesales que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya solicitado, tramitado y decidido en sede administrativa el desafuero de la hoy querellante.
En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que la recurrente alegó el fuero maternal como derecho violentado a los fines de fundamentar la querella funcionarial y el amparo cautelar, y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02881, de fecha 04 de julio de 2016, dirigido a la parte querellante, suscrito por el Licenciado José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificado en esa misma fecha, mediante el cual se le notificó de la decisión de retirarla del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias, y en consecuencia, este Tribunal debe declarar la nulidad de dicho acto. Así se establece.
Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no sólo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la reincorporación de la ciudadana CINDY BETZABETH ARIAS RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V-15.150.198, al cargo que ostentaba para el momento de su retiro.
En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal revocatoria, esto es, 04 de agosto de 2016, hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio, el cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de la parte querellante referida a “…demás beneficios contractuales desde el momento del ilegal egreso hasta el momento de la efectiva reincorporación…”, dejados de percibir, observa esta Juzgadora que los mismos entran dentro del concepto genérico e indeterminado, razón por la cual se niegan. Así se decide.
En lo referente a la solicitud de la querellante, en cuanto a que el lapso transcurrido sea considerado para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de Ley, este Tribunal ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), incluir el lapso desde la fecha del retiro, esto es, 04 de agosto de 2016, hasta la fecha cierta y efectiva de la reincorporación al cargo que ostentaba, a los fines de ser computado a las prestaciones sociales del querellante. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
En tal sentido se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, es decir los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectivo el retiro del cargo, esto es, desde el 04 de agosto de 2016, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
En virtud de la motivación que antecede este Tribunal declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por la ciudadana CINDY BETZABETH ARIAS RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V-15.150.198, debidamente asistida en este acto por el abogado Tomás Araujo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 224.927, en su condición de Defensor Público Auxiliar Sexto (6º) con Competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en consecuencia:
1.1.- Se ANULA el acto administrativo contenido en el oficio Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-02881 de fecha 4 de julio de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificado en fecha 04 de agosto del mismo año, mediante el cual fue retirada la querellante del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la Gerencia del Sector Tributario, que venía desempeñando la querellante en dicho organismo.
1.2.- Se ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la reincorporación de la ciudadana CINDY BETZABETH ARIAS RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V-15.150.198, al cargo que ostentaba para el momento de su remoción y retiro, conforme a la motiva del fallo.
1.3.- Se NIEGA la solicitud referida a “…demás beneficios contractuales desde el momento del ilegal egreso hasta el momento de la efectiva reincorporación…”, conforme a la motiva del fallo.
1.4.- Se ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), incluir el lapso transcurrido desde la fecha del retiro, esto es, 04 de agosto de 2016, hasta la fecha cierta y efectiva de la reincorporación al cargo que ostentaba, a los fines de ser computado a las prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
2. Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con la motiva que antecede.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como también al Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo la(s) _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2017-________.-
LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nro. 2016-2542/MCH/CV/Yele
