REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia definitiva
Expediente Nro. 2016-2563
En fecha 05 de diciembre de 2016, el ciudadano JOSE RAMÓN GOMEZ CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.940.944, debidamente asistido por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.655, consignó ante el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial (por vía de hecho) interpuesto conjuntamente con medida de cautelar contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, en virtud de su exclusión del Sistema Extranet de nómina de activos del Ministerio querellado, sin justificación previa en fecha 28 de noviembre 2016.
Previa distribución efectuada en fecha 06 de diciembre de 2016, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el día 07 del mismo mes y año quedando signado con el número 2016-2563.
En fecha 13 de diciembre de 2016, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2015-194, mediante la cual se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este mismo orden, fue admitido; asimismo, se acordó la medida cautelar innominada. Finalmente, se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
En fecha 31 de mayo de 2017, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejándose constancia que solo compareció la parte querellada.
El 12 de junio de 2016, se celebró la audiencia definitiva fijada por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia que solo compareció la parte querellada.
El 20 de junio 2017, se dictó dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley ejusdem, declarándose “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada (…)”.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
Señaló, que en fecha trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016), comenzó a prestar sus servicios en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario con el cargo de Custodio Asistencial.
Manifestó, que fue excluido del sistema de Extranet de manera arbitraria e inexplicable desde el día 28 de noviembre de 2016, señalando que la Administración debió haber instruido procedimiento administrativo previo, o un acto administrativo mediante el cual decidiera su exclusión del referido sistema, que permitiera ejercer su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo, violando directa y flagrantemente sus derechos subjetivos constitucionales.
Solicitó, que se ordene sus reincorporación en el Sistema Extranet, nómina de activos, en el cargo de Custodio Asistencial, o a otro de igual o superior jerarquía y se le cancelen los sueldos de manera integral, dejados de percibir con todas sus variaciones, desde la fecha en que fue excluido, esto es, el 28 de noviembre de 2016, hasta la “normalización en [su] trabajo con la correspondiente cancelación de los sueldos generados”.
Solicitó conjuntamente con su querella una medida cautelar y argumentó que: “(…) De conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicito (sic) que se dicte una “Orden provisional”, en el sentido que este Tribunal, ordene la reincorporación inmediata a la nómina de activos, Sistema Extranet, a [su] cargo de Custodio Asistencial adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, y que pueda permanecer en mis labores habituales, mientras que se resuelve el fondo del presente juicio, toda vez que soy padre de un menor nacido en fecha 30 de agosto de 2016, (…Omisiss…) que para la fecha de la interposición de la querella cuenta con tres (03) meses de edad (…)”.
Finalmente, solicitó: “(…) reincorporación al Sistema Extranet, nómina de activos al cargo de CUSTODIO (sic) ASISTENCIAL (sic), y a la normalización de mi situación laboral con el pago de los sueldos integrales dejados de percibir desde el día 28 de Noviembre (sic) de 2016, fecha en la cual se me excluyo (sic) del referido sistema con todas sus variaciones, así como todos los beneficios socio económicos que me corresponden (…)”.
De los fundamentos de la contestación:
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con medida cautelar innominada, el abogado Jean Carlos García, Sustituto del Procurador General de la República, señaló lo siguiente:
Negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho, los argumentos expuestos por la parte actora.
Invocó sentencia de fecha 21 de abril de 2010, emanada del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, (caso: Leomelia Ines Reyes Lozano contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación), referente a la vía de hecho.
Señaló, que en el presente caso el querellante ostentaba un cargo de confianza y por ende no ameritaba de un procedimiento previo para ser removido de su cargo, señalando que la Administración actuó conforme a derecho.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la vía de hecho consumada en fecha 28 de noviembre de 2016, por parte del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante la cual excluyó al querellante del Sistema Extranet, nómina de activos, quien ostentaba el cargo de Custodio Asistencial, alegando la violación de su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo, aunado al hecho de la violación al fuero paternal, en consecuencia solicitó que se ordene la “(…) reincorporación al Sistema Extranet, nómina de activos al cargo de CUSTODIO (sic) ASISTENCIAL (sic), y a la normalización de mi situación laboral con el pago de los sueldos integrales dejados de percibir desde el día 28 de Noviembre (sic) de 2016, fecha en la cual se me excluyo (sic) del referido sistema con todas sus variaciones, así como todos los beneficios socio económicos que me corresponden (…)”.
En tal sentido, el organismo querellado sostuvo que el querellante ostentaba un cargo de confianza y por ende no ameritaba de un procedimiento previo para ser removido de su cargo.
Punto Previo: Fuero Paternal
Visto que la parte querellante recurre por vía de hecho, en tal sentido afirmado que fue excluido del Sistema Extranet, nómina de activos, que ostentaba el cargo de Custodio Asistencial en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, y que se encontraba protegido por inamovilidad en virtud del fuero paternal que lo asiste, esta Juzgadora se ve en la imperiosa necesidad de verificar tal condición y en ese sentido cabe señalar que la protección a la institución de la paternidad o maternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia, y en tal sentido:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”. (Negrillas del Tribunal).
Se colige de las normas antes transcritas que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida.
De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.
Así las cosas, se entiende que el fuero paternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo.
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8, lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…Omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
…Omissis…
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Negrillas de este Tribunal).
Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.
Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 339 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 339: Licencia por paternidad. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…Omissis…
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”. (Negrillas del Tribunal)
De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el trabajador cuenta con un permiso por paternidad remunerado por catorce (14) días continuos desde el nacimiento de su hijo; y además gozará de inamovilidad laboral especial por fuero paternal desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto.
Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si el hoy actor se encontraba o no protegido por inamovilidad laboral especial por fuero paternal.
-Corre inserto al folio 03 del expediente judicial, copia de la cédula de identidad, del ciudadano José Ramón Gómez Contreras, N° V 15.940.944.
-Cursa al folio 04 del expediente judicial, constancia de trabajo de fecha 26 de abril de 2016, suscrita por la Directora General de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante el cual se deja constancia que el querellante ejerce el cargo de Custodio Asistencial, en ese organismo desde el 13 de enero de 2016.
-Riela al folio 05 del expediente judicial, constancia de trabajo de fecha 09 de julio de 2016, suscrita por la Directora General de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante el cual se deja constancia que el accionante ejerce el cargo de Custodio Asistencial, en ese organismo.
-Se observa al folio 06 del expediente judicial copia certificada del Registro de Nacimiento Nº 1041 de fecha 05 de septiembre de 2016, emanada del Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil y Electoral, Estado: Portuguesa, Municipio: Guanare, Parroquia: Guanare, de la cual se desprende que el niño presentado es hijo del ciudadano José Ramón Gómez Contreras, titular de la cédula de identidad Nº V-15.940.944, (parte actora), que el infante nació el día 30 de agosto de 2016, en el Hospital Clínico del Este.
Dichos documentos se aprecian y valoran de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil al no ser dichas documentales objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
De los documentos parcialmente transcritos, no se observa acto administrativo mediante el cual el organismo querellado haya procedido a la remoción y retiro como así lo expresa el sustituto de la Procuraduría General de la República, ni mucho menos algún documento en el cual se derive la exclusión del Sistema de Extranet, del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, por tanto entiende este Tribunal que tal omisión obedece a una vía de hecho.
Asimismo, se observó que para la fecha en la cual fue excluido el querellante ciudadano José Ramón Gómez Contreras del Sistema Extranet, es decir, para el 28 de noviembre de 2016, o para la fecha de su remoción retiro por ser un funcionario de confianza como lo expone la parte querellada, gozaba del fuero paternal en virtud del nacimiento de su hijo en fecha 30 de agosto de 2016, con la ciudadana Elizabeth Josefina Bastidas Graterol; por tanto gozaba de inamovilidad por fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Al respecto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
“(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
…Omissis…
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…)”. (Destacado del Tribunal).
En atención a lo anterior, se ha de señalarse que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
En ese sentido considera esta Sentenciadora necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013; Ponencia Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde se estableció lo siguiente:
“(…)En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fueron sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
…Omissis…
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.”
Se colige de la decisión parcialmente transcrita, que dentro de los deberes del Estado se encuentra el de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, lo cual incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social; por tanto cuando un funcionario cometa alguna conducta que amerite sanción de destitución, o un retiro por ser funcionario de libre nombramiento o remoción y éste se encuentra amparado por la protección en su condición de padre que le otorga inamovilidad, la Administración debe antes de proceder a separarlo del cargo, seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento.
Ahora bien, visto los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, se deduce que si el trabajador se encontraba amparado por el fuero paternal, el acto realizado por la Administración y del cual en el presente caso el querellante no tuvo conocimiento, resulta viciado y sin eficacia, y por ende, está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que se debe esperar a que finalice el lapso de inamovilidad, para proceder a la remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo.
En el presente caso, se observa que el accionante se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración decidió excluirlo del Sistema Extranet de nómina de activos del Ministerio querellado, en fecha 28 de noviembre 2016, sin acto de remoción y retiro o exclusión del Sistema Extranet; en consecuencia, este Tribunal declara nula la vía de hecho en la cual incurrió el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Así se decide.
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 28 de noviembre de 2016, fecha en la cual se produjo la vía de hecho al ser retirado y excluido del Sistema Extranet del cargo de Custodio Asistencial, se encontraba amparado por el fuero paternal y gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra. Aunado a ello, no se desprende de las actas procesales que se haya solicitado, tramitado y decidido en sede administrativa el desafuero del hoy querellante.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, aunado al hecho de que la parte recurrente alegó el fuero paternal como derecho violentado y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público Nacional, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar la nulidad de la vía de hecho, mediante la cual fue excluido del Sistema Extranet de nómina de activos del Ministerio querellado, en fecha 28 de noviembre 2016 del cargo de Custodio Asistencial, ello de conformidad con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias. Así se decide.
En consecuencia se ordena la inclusión en el Sistema de Extranet de Nómina de Activos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, del ciudadano José Ramón Gómez Contreras, así como su reincorporación en el último cargo que ejercía, esto es, Custodio Asistencial o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración; asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal exclusión, es decir, a partir del 28 de noviembre de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de la parte querellante referida a “…todos los beneficios socio económicos que me correspondan…”, se observa que fueron planteados de forma genérica e indeterminada, por tanto se deben negar. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
En tal sentido se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, es decir, los el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, a partir del 28 de noviembre de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
En virtud de la motivación que antecede este Tribunal declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano JOSE RAMÓN GOMEZ CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.940.944, debidamente asistido por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.655, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, en consecuencia:
1.1. Se DECLARA la nulidad de la vía de hecho, mediante la cual fue excluido el ciudadano José Ramón Gómez Contreras del Sistema Extranet de nómina de activos del Ministerio querellado del cargo Custodio Asistencial, en fecha 28 de noviembre 2016, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
1.2. Se ORDENA la reincorporación al cargo de Custodio Asistencial o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración.
1.3. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal exclusión del Sistema Extranet de nómina de activos del Ministerio querellado, es decir a partir del 28 de noviembre de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
1.4. Se NIEGA el pago de “…todos los beneficios socio económicos que le correspondan”, de acuerdo a la motiva que antecede.
1.5. Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador (a) General de la República y al Ministro (a) del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
ORLANDO J. MARTINEZ F.
En esta misma fecha, siendo las _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2017-________.-
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,
ORLANDO J. MARTINEZ F.
Exp. Nro. 2016-2563/MCH
