Exp. U.R.D.D. Nº: AP71-R-2017-000430.
Interlocutoria/Mercantil/Disolución de Sociedad
Incidente Cautelar/Recurso
Sin lugar Apelación/Confirma/”F”.
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
“Vistos”, con sus antecedentes.-
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE DEMANDANTE: CARLOS NOGUERA GIL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.737.272.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MARTA L. DE SARRATUD, ANDREA S. REYES ARVELO, CAROLINA R. MARCADO R. Y MANUEL V. NARVÁEZ B., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.979.360, V- 17.922.448, V-18.588.819 y V-17.288.787, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 70.376, 165.966, 246.694 y 162.562, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: MANUFACTURAS EVCAD, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, el 16 de mayo de 2013, bajo el Nº 3, Tomo 61-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-402444664 y el ciudadano ERNESTO ENRIQUE RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, comerciante y titular de la cédula de identidad N° V- 7.321.917.
APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD. (Medidas).
II.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada, en razón del recurso de apelación interpuesto el 26 de abril de 2017, por el abogado MANUEL V. NARVÁEZ B., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 21 de abril de 2017, por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes de la sociedad mercantil MANUFACTURAS EVCAD, C.A., por no llenar los extremos necesarios para acordarla.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa en segunda instancia a este tribunal, que por auto del 10 de mayo de 2017, procedió a darle entrada fijándole los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 26 de mayo de 2017, el abogado MANUEL VICENTE NARVAEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora presentó por ante esta alzada escrito de informes y poder constante de cinco (5) folios útiles y tres (3) anexos.
Para decidir el presente recurso sometido al conocimiento de este tribunal se considera previamente las siguientes consideraciones.
Al respecto el Tribunal observa:
III. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.-
Consta en autos copias certificadas del libelo de demanda contentivo de la pretensión de disolución de sociedad, presentado por el abogado MANUEL VICENTE NARVÁEZ BAUTISTA, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano CARLOS NOGUERA GIL, por ante la Unidad de Recepción y de Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sociedad mercantil MANUFACTURAS EVCAD, C.A., y el ciudadano ERNESTO ENRIQUE RODRIGUEZ, el cual fue admitido mediante providencia dictada el 23 de marzo de 2017, por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El 21 de abril del 2017, el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, negó la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes de la sociedad mercantil MANUFACTURAS EVCAD, C.A., solicitada por la parte actora por considerar que no se encontraban llenos los extremos necesarios para acordarla.
Mediante diligencia del 26 de abril del 2017, la representación judicial de la parte actora apeló de la sentencia dictada por el aquo el 21 de abril del 2017, la cual fue oída en el solo efecto devolutivo, ordenando en consecuencia la remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; para que designara el tribunal que conocería del presente incidente cautelar. Correspondiéndole previo cumplimiento de las formalidades de distribución a este juzgado superior, que para decidir lo hace sustentado en lo siguiente:
IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
Se defiere al conocimiento de esta alzada el recurso de apelación interpuesto el 26 de abril de 2017, por el abogado MANUEL VICENTE NARVÁEZ BAUTISTA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia interlocutoria dictada el 21 de abril de 2017, por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRICPIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó la medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes de la sociedad mercantil MANUFACTURAS EVCAD, C.A., por no llenar los extremos necesarios para acordarla.
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Con la finalidad de apuntalar su recurso, la parte demandante-recurrente, aduce en el escrito de informes lo siguiente:
“…Son los hechos ciudadano Juez que el Sr. Carlos Noguera Gil, a quien represento inició una demanda de disolución contenciosa de la sociedad mercantil MANUFACTURAS EVCAD C.A., por la pérdida del ánimo societario entre Ernesto Rodríguez y nuestro representado, quienes son propietarios en partes iguales de la totalidad de las acciones emitidas de aquella sociedad mercantil.
En este orden de ideas esta representación judicial solicitó, al juzgado de la causa, que dictara medida cautelar de embargo sobre los bienes que son propiedad de la sociedad mercantil –Manufacturas Evcad C.A.-, de manera que se evite la distracción unilateral de los bienes cuyo valor compondrá –eventualmente- la cuota de liquidación de cada uno de los accionistas y demás acreedores de la sociedad mercantil as ser liquidada.
Ahora, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, NEGÓ la solicitud de mediada cautelar de embargo solicitada, dejando así a la merced de uno de los socios y administradores ERNESTO RODRÍGUEZ- todos los bienes muebles que componen el patrimonio de la sociedad.
Establecido lo anterior, le debemos significar a este digno juzgado que el peligro de que los bienes que componen el patrimonio de la sociedad mercantil puedan ser desaparecidos, distraídos o extraviados por el socio que ejerce la administración unilateral e ilegítima de MANUFACTURAS EVCAD C.A. -ERNESTO RODRÍGUEZ-, lo funda el hecho de que a esta fecha, 25 de mayo de 2017, el antes referido socio de nuestro representado, prosigue administrando unilateralmente la operación de la fábrica propiedad de la sociedad mercantil, en la cual se encuentran ubicados todos los bienes que serán objeto de la ejecución del procedimiento de disolución de sociedad, y de cuya subasta se producirán las cantidades dinerarias que servirán para satisfacer las acreencias de la sociedad y la cuota de liquidación de ambos propietarios Carlos Noguera Gil y Ernesto Rodríguez.
El ordenamiento jurídico venezolano exige a los fines de que el juez pueda dictar una medida cautelar, cualquiera que fuera ella, se cumplan con dos requisitos fundamentales, a saber: (i) prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y (ii) que acredite la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, los cuales son conocidos en al doctrina como el Fumus Boni Iuris y el Periculum in Mora, tal y como está dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…Omissis…
Son los hechos ciudadano Juez, que mi representado Carlos Noguera Gil, quien está plenamente identificado en esta demanda, es propietario de cincuenta (50) acciones nominativas de la sociedad mercantil Manufacturas Evcad C.A., es decir, participa con el cincuenta por ciento (50%) del capital social de la referida persona jurídica, y por ello, como consecuencia de este proceso de disolución, tendrá derecho a un Cuota de Liquidación que será compuesta por las cantidades dinerarias obtenidas de la liquidación del patrimonio excedente del cumplimiento de las demás obligaciones privilegiadas y quirografarias que hay adquirido la sociedad. Es decir, él y su socio –Ernesto Rodríguez- son acreedores del patrimonio de la sociedad, en concurso con quienes acudan al proceso de liquidación.
Por lo anterior, solicitamos que se asegure, por vía de esta medida, la prenda común de nuestro mandante y los demás acreedores que pueda tener la sociedad, de manera que existan bienes suficientes para responder a la resulta de este proceso y del presente procedimiento de liquidación societaria, previendo así los dañosos resultados de la administración de facto que realiza al co-demandado Ernesto Enrique Rodríguez sobre la totalidad de los bienes e intereses de Manufacturas Evcad. C.A.
Por tanto, al no quedar dudas de que nuestro representado es titular de aquella cuota de participación accionaria, y de la imposibilidad jurídica de ejercer cualquier tipo de acto de giro mercantil habitual, por la total ruptura del animo societario a que hacemos referencia en el libelo de demanda, es que se hace intrínsecamente necesario asegurar patrimonio suficiente para que todos los acreedores – incluyendo el co-demando Ernesto Rodríguez- cuente con una Cuota de Liquidación suficiente para respaldar su inversión. …Omissis…
Sobre este particular, debemos significar a este juzgado que el peligros de que mi representado no obtenga su Cuota de Liquidación, y tampoco los acreedores de Manufacturas Evcad C.A. la satisfacción de sus acreencias –derechos patrimoniales que genera la declaración de disolución de la sociedad- deviene de los actos de administración de facto sobre Manufacturas Evcad C.A que se dan hasta la fecha, y de los cuales desconocemos extensión o sentido –por la ruptura total del ánimo societario e interpersonal ente los socios- son potencialmente dañino para la conservación del tan cuantioso y preciado patrimonio de la persona jurídica que ambos crearon. …Omissis…
En otras palabra, por medio del resguardo cautelar que solicitamos acuerde este Juzgado al declara con lugar la apelación, ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, se podrá garantizar la consecuencia patrimonial del fallo, el proceso de liquidación y asignación de la Cuotas de Liquidación a cada uno de los socios. Lo anterior ya que, mientras que el Sr. Ernesto Rodríguez prosiga con la administración de facto de la sociedad mercantil podrán comprometer su patrimonio, o distraerlo a su antojo. …Omissis…
Por tanto, al subsumir los hechos de la solicitud de medida cautelar en la doctrina transcrita, se hace evidente y manifiesta que la ejecución del fallo será imposible al concurrir los dos hechos fundamentales de esta controversia: Al continuar el Sr. Ernesto Rodríguez con la administración unilateral e indebida de los bienes que están bajo la guarda de Manufacturas Evcad C.A., y al continuar su irrestricto acceso a las cantidades liquidas de dinero depositadas en cuentas corrientes y dinero en efectivo que serán oportunamente señaladas, quedará ilusorio el proceso de liquidación de la sociedad mercantil, hecho que, no solo dañara a nuestro representado, si no que también a los demás acreedores de la sociedad a ser liquidada. …Omissis…
PRIMERO: que se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y se ordene al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dictar la medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes de Manufactura Evcad C.A., hasta la cantidad de Setenta Millones de Bolívares sin Céntimos (Bs.70.000.000, 00), tal y como fue solicitado en el escrito de solicitud de medida cautelar presentado con la demanda…”
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Fijados los extremos del recurso, este tribunal para resolver considera los fundamentos de hechos y de derecho en que se sustentó la recurrida, ello con la finalidad de establecer su adecuación en derecho; en tal sentido se traen al presente fallo:
“…El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes de un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el juez previo examen de las concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercer con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confiere cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que le solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de un manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “… cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causa motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demandas hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hecho del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.
Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencia parcialmente transcrita acogida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la parte actora solicita se decrete medida de embargo preventivo sobre el vehículo, limitándose a indicar que es le causante del accidente y las características del mismo, solicitud esta que no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados, lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos en la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2016-000225, del folio 25 al 74, correspondientes a instrumento poder, Acta Constitutiva y subsiguientes Actas de Asambleas de los accionantes, así como del folio 161al 170, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar solicitada, por cuanto no cumple con los supuestos exigidos para el decreto de la misma, de allí que resulta forzoso para este juzgado declarar IMPROCEDENTE, la medida de EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-…Omissis…
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho procedentemente expuesto, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de caracas, administrando justicia en el nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, en la pretensión que por DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD incoara el ciudadano CARLOS NOGUERA GIL, contra la sociedad mercantil MANUFACTURAS EVCAD, C.A., y el ciudadano ERNESTO ENRIQUE RODRÍGUEZ, ampliamente identificado al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida de EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora por no llenar los extremos necesarios para acordarla…”
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Establecido el iter procesal acaecido en la presente incidencia, observa este tribunal que el a-quo cimentó su negativa de decreto cautelar solicitado, en que no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este tribunal verificar los extremos de ley necesarios para acordar la medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes de la sociedad mercantil MANUFACTURAS EVCAD, C.A.,
Determinado lo anterior, considera necesario quien decide traer a colación el contenido del artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes:
“… Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…” (Cursiva y Subrayado de este Tribunal).-
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles.
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. (Cursiva y Subrayado de este Tribunal).-
En consonancia con las normas citadas, se precisa en relación a las probanzas necesarias para decretar medidas cautelares, cuya naturaleza reviste un carácter instrumental al proceso, por cuanto sirven de garantía de la debida tutela judicial al resolver el juicio, en sintonía con dicha característica, la sala de Casación Civil, en sentencia del 9 de diciembre de 2002, Exp. 00-479, estableció lo siguientes:
“…La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario. Para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo impugnable tal decreto por vía de la oposición contemplada en el artículo 602 eiusdem; y ocurrida ésta y abierta la articulación probatoria es necesario que el sentenciador examine las pruebas aportadas y los alegatos que las mismas soportan, pues aun cuando se hubiere pronunciado con base en su prudente arbitrio, en el decreto que contiene la medida cautelar, y para verificar de esa forma si efectivamente la providencia cautelar resulta fundada en los hechos y en el derecho debatido, está obligado al mencionado examen y apreciación de los elementos que sirvieron de base para decretarla, para de esa forma resolver la oposición; y si bien es cierto que las medidas cautelares dependen para su decreto, en buena medida, de las presunciones que pueda apreciar el juzgador en el debate procesal, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, no es menos cierto que la convicción a la que debe arribar el sentenciador, efectuada la oposición, debe depender de las pruebas que ambas partes produzcan en el incidente, vale decir no sólo ya de la sola discrecionalidad del juzgador ni de su prudente arbitrio. (…)”
De igual forma, la referida Sala del Máximo Tribunal de la República, en sentencia del 3 de marzo de 2003, Exp. 00-931, dispuso lo siguiente:
“…La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdiscente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte…”
En relación a los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, págs. 259, 262, 263 y 264, expresó:
“Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ad initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda…Omissis…
6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…Omissis…
Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas (cfr comentario Art. 588), el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: <> (Introducción…, p. 72). Se comprende, sin embargo, que en toda situación subyace un peligro de tardanza, ya que todo acreedor pretende el pago completo y rápido de su crédito”.
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Establecido se puede establecer, que el dictamen cautelar está condicionado al cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 585 eiusdem, en el sentido que se acompañen a los autos medios de pruebas que hagan presumir que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba del buen derecho o del derecho reclamado (fumus boni iuris). En forma adicional a los requisitos mencionados, cuando se solicite el decreto de medida innominada, conforme al parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, debe cumplirse con la aportación de medios probatorios que lleven al criterio del juzgador, el temor fundado que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, requisito conocido en la doctrina como el periculum in damni.
Entrando en los presupuestos señalados, podemos precisar en lo que respecta a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), que la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento. Por su parte el Periculum in mora, es una de las condiciones establecidas del peligro en el que se puede incurrir por el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Advertido lo anterior, observa este jurisdicente que el a-quo negó la medida solicitada con fundamento en el hecho que del análisis y valoración de los recaudos aportados a los autos, no existen elementos de convicción que permita la verificación de los extremos necesarios para acordar la medida cautelar, por cuanto no cumple con los supuestos exigidos para el decreto de la misma; en tal sentido, siendo ello así, corresponde a este sentenciador verificar si lo decidido por la recurrida esta ajustado a derecho o por el contrario debe prosperar la petición cautelar como lo aspira la recurrente; para tal verificación, advierte este sentenciador la ausencia absoluta de material probatorio en la sustanciación de la incidencia cautelar por ante este superior; dado que sólo se acompañó copias certificadas del escrito libelar, presentado por el abogado MANUEL VICENTE NARVÁEZ BAUTISTA, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS NOGUERA GIL; del auto de admisión de la demanda del 23 de marzo de 2017, donde se ordenó abrir cuaderno separado, con la finalidad de emitir pronunciamiento sobre la medida solicitada, procediendo a su apertura el 3 de abril de 2017; de la decisión dictada por el a-quo, en fecha 21 de abril de 2017, mediante la cual se negó la medida cautelar peticionada por la representación judicial de la parte demandante recurrente; de la diligencia del 26 de abril de 2017, presentada por el abogado MANUEL NARVÁEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual apela de la negativa del a-quo; del auto dictado por el tribunal de la causa el 2 de mayo de 2017, en donde oye la apelación en el solo efecto devolutivo, no evidenciando quien aquí decide, el cumplimiento de los extremos de Ley a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se aportaron a los autos medios de pruebas idóneos que hagan presumible a este tribunal la viabilidad de lo pretendido, siendo carga procesal del recurrente traer a los autos cualquier medio de pruebas conducentes, tal como lo consagra el artículo 506 de Código de Procedimiento Civil, concadenado con el artículo 1354 del Código Civil; es decir, el apelante no demostró por ante esta alzada, ningún medio de prueba verosímil que haga presumir a quien decide sobre el cumplimiento de los requisitos legales para el decreto cautelar que permitan cambiar la situación fáctica en la que se basó el juez de la primera instancia para negar la medida o desvirtuar su decisión, solo se limitó a presentar por ante esta alzada el 26 de mayo del 2017, escrito de informes sin ningún medio probatorio que sustente el carácter y la imposibilidad del ciudadano CARLOS NOGUERA GIL, de ejercer cualquier tipo de acto o de giro mercantil habitual por la ruptura del ánimo societario que haga posible la perdida de la cuota líquida suficiente para respaldar su inversión, así como tampoco, fueron acompañados en el legajo de copias certificadas remitidas medios probatorios que sustenten la medida solicitada, aunado al hecho que no se aprecia indicación alguna sobre los bienes que pretendían ser objeto de embargo preventivo, magnificando en consecuencia, la incertidumbre en el establecimiento de la presunción de buen derecho y del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, en razón de ello debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto el 26 de abril de 2017, interpuesta por el abogado MANUEL VICENTE NARVÁEZ BAUTISTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 162.562, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS NOGUERA GIL, en contra la decisión dictada el 21 de abril de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medida cautelar solicitada por el recurrente. Así se establece.
Consecuente con lo decidido se confirma la decisión apelada, así quedará expresamente dispuesto en el dispositivo del fallo. Así se decide.
V. DISPOSITIVA.
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 26 de abril de 2017, por el abogado MANUEL VICENTE NARVÁEZ BAUTISTA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante CARLOS NOGUERA GIL, en contra de la decisión dictada el 21 de abril de 2017, por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que NEGÓ la medida de EMBARGO PREVENTIVO solicitada en el juicio de DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD, instaurado en contra de la sociedad mercantil MANUFACTURAS EVCAD, C.A., y el ciudadano ERNESTO ENRIQUE RODRÍGUEZ; y,
SEGUNDO: Consecuente con lo decidido se confirma la decisión apelada.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el 1384 del Código Civil y los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ,
EDER JESÚS SOLARTE MOLINA
LA SECRETARIA,
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
Exp. Nº AP71-R-2017-000430.
Interlocutoria/Mercantil
Disolución de Sociedad /Incidente Cautelar/Recurso.
EJSM/AMVV/JK
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez y media antes meridiem (10:30 a.m.). Conste,
LA SECRETARIA,
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
