Decisión Nº 2017-000457 de Tribunal Superior Marítimo (Caracas), 05-06-2017

Fecha05 Junio 2017
Número de expediente2017-000457
PartesGRUPO ACOSTA MARINE SERVICIOS C.A. CONTRA BUQUE COSTAL VANGUARD
Distrito JudicialCaracas
EmisorTribunal Superior Marítimo
Tipo de procesoDaño Emergente Y Lucro Cesante
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR MARÍTIMO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.-
Caracas, 5 de junio de 2017
Años: 207º y 158º

Expediente Nº 2017-000457

PARTE ACTORA: Grupo Acosta Marine Servicios C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui bajo el N° 27, Tomo A-13, de fecha 8 de abril de 2003.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: José Alberto Lovera Viana y Rosa Elvira Mirabal Zapata, abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V.- 3.198.818, y V.- 6.854.997, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 16.030 y 82.203, también respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Buque Costal Vanguard, de bandera holandesa, Número de Registro 46816-PEXT-F, Número IMO 9591569, en la persona de su Capitán John Anthony Chacin Nava, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-10.449.579.


MOTIVO: Daño emergente y lucro cesante.

I
ITEM PROCESAL DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA MARÍTIMO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.
En fecha veintitrés (23) de enero 2017, a través de auto el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, negó la medida de prohibición de zarpe.
El día veintiuno (21) de marzo de 2017, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, mediante auto negó nuevamente el decreto de la medida.
Por auto de fecha veintiocho (28) de marzo de 2017, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, declaró improcedente la solicitud planteada sobre la fijación de la caución para el decreto de la medida cautelar de la prohibición de zarpe del buque Costal Vanguard.
Mediante diligencia de fecha treinta (30) de marzo de 2017, el abogado José Alberto Lovera, identificado en autos, actuando como apoderado judicial de la parte actora, Acosta Marine Servicios C.A., también identificada en autos, apeló de la sentencia interlocutoria de fecha veintiocho (28) de marzo de 2017.
En fecha catorce (14) de marzo de 2017, el abogado José Alberto Lovera, identificado en autos, actuando como apoderado judicial de la parte actora, Acosta Marine Servicios C.A., también identificada en autos, presentó ante el Tribunal de Primera Instancia marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, reforma de la demanda.
A través de auto de fecha diecisiete (17) de marzo de 2017, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada.
El día cinco (5) de abril de 2017, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, oyó la apelación en ambos efectos y ordenó la remisión del presente cuaderno de medidas.

II
ITEM PROCESAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR MARÍTIMO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.
En fecha diecisiete (17) de abril del año 2017, se recibió proveniente del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, expediente Nº 2017-000610 (nomenclatura de ese Tribunal), quedando registrado en el Libro Cronológico de Causas Nº 1, de este Tribunal, bajo el Nº 2017-000457.
A través de auto de fecha dieciocho (18) de abril de 2017, este Tribunal Superior Marítimo, ordenó solicitar al juez a quo, copias certificadas del cuaderno principal que no fueron remitidas.
El día tres (3) de mayo de 2017, se recibió proveniente del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, oficio N° 083-17, de fecha veintiuno (21) de abril de 2017, donde remitieron diversas copias certificadas.
Mediante escrito de fecha nueve (9) de mayo de 2017, el abogado en ejercicio Alberto Lovera, identificado en autos, actuando como apoderado judicial de la parte actora, Grupo Acosta Marine Servicios C.A., promovió pruebas.
Por medio de auto de fecha once (11) de mayo de 2017, este Tribunal Superior Marítimo, dejó transcurrir el lapso de diez (10) días establecido en el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley de Procedimiento Marítimo, en virtud a que la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas en fecha nueve (9) de mayo de 2017.
En fecha dieciséis (16) de mayo de 2017, mediante auto este Tribunal Superior Marítimo, observó que las pruebas promovidas no es otra cosa que instrumentales que reposan en las actas del expediente que cursan en primera instancia, y que fueron señaladas para su remisión con el presente recurso, por lo que deben ser examinadas con todos los elementos que cursan en autos, en virtud de lo cual su valoración debe ser valorada en la sentencia que resuelva el presente recurso.
El día dieciséis (16) de mayo de 2017, este Tribunal Superior Marítimo, fijó la celebración de la audiencia oral y pública.
Mediante acta de fecha diecisiete (17) de mayo de 2017, se dejó constancia que asistieron por la parte actora, Grupo Acosta Marine Servicios C.A., el apoderado judicial abogado José Lovera Viana; y por la parte demandada, y por la parte demandada, Buque Costal Vanguard en la persona de su capitán Jhon Anthony Chacin Nava, no asistió ni por sí ni por medio de su apoderado judicial.
En fecha veintidós (22) de mayo de 2017, el abogado en ejercicio José Lovera Viana, identificado en autos, actuando como apoderado judicial de la parte actora, Grupo Acosta Marine Servicios C.A., también identificada en autos, presentó escrito de conclusiones.
En fecha veinticuatro (24) de mayo de 2017, el Secretario de este Tribunal Superior Marítimo, dejó constancia que se agregó al expediente la transcripción de la audiencia oral y pública.

III
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA
Mediante acta de fecha diecisiete (17) de mayo de 2017, se dejó constancia que asistieron por la parte actora, Grupo Acosta Marine Servicios C.A., el apoderado judicial abogado José Lovera Viana; y por la parte demandada, y por la parte demandada, Buque Costal Vanguard y su Capitán Jhon Anthony Chacin Nava, no asistió ni por sí ni por medio de su apoderado judicial; asimismo, la parte expuso sus alegatos, en los términos siguientes:
“El día de hoy es la oportunidad para que tenga lugar la audiencia en esta instancia, que está prevista en el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley de Procedimiento Marítimo, se deja constancia de la comparecencia del abogado en ejercicio José Alberto Lovera Viana en representación de la recurrente y parte accionante, por favor de pie y haga su exposición”. Seguidamente, tomó la palabra el abogado José Alberto Lovera Viana, y expuso sus alegatos: “Gracias Sr. Juez, voy a dividir mi exposición en dos partes, la primera la que se relaciona con lo solicitado y con las pruebas aportadas, en primer lugar se pidió una medida de prohibición de zarpe, esta es una medida, que en la Ley de Comercio Marítimo es una medida cautelar nominada marítima, no obstante lo que fue solicitado en la reforma de la demanda fue la medida innominada de prohibición de zarpe, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil y no con la Ley de Comercio Marítimo, eso fue expresado en términos muy claros y precisos en el libelo de la reforma. Este es el punto de partida que es crucial Sr. Juez, para que sea tenido en cuenta a la hora de resolver esta apelación, en cuanto a la decisión apelada esta viciada de incongruencia, al decidir a una medida de prohibición de zarpe de acuerdo con el articulo 103 de la Ley de Comercio Marítimo, que no fue invocado, porque fue solicitada una medida innominada de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil; para ello el Juez aquo solo tenia que apreciar cuatro (4) elementos: en primer lugar, el buen derecho el fumus boni iuris, en segundo lugar el peligro que se haga ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora, un elemento adicional para las medidas innominadas que es el periculum in damni, ósea el peligro de un daño inminente y grave, y luego de estas tres (3) presunciones que deben ser satisfechas, un cuarto que es la caución, el Juez debe fijar una caución en los términos del daño que el considere, que pueden causarse si la medida al final resulta revocada por tratarse de una sentencia sin lugar; en el libelo de la reforma de la demanda y además en el libelo de la demanda original fueron consignadas las pruebas que en esta instancia, de apelación fueron promovidas y evacuadas, primero es la protesta de mar al folio cincuenta y nueve (59) del expediente de alzada, del expediente de la apelación; la protesta de mar simplemente demuestra que hubo un choque, del buque demandado contra la plataforma de servicios de mi representada, eso es más que suficiente para demostrar el fumus boni iuris, hubo un accidente de navegación y el responsable debe indemnizarlo, luego a los fines de determinar el monto de los daños, mi representada elaboró por orden de la Capitanía, es decir la Capitanía ordenó el levantamiento de un informe pericial, que fue costeado por mi representada que riela los autos del folio sesenta y dos (62) del expediente de alzada, en el cual se demuestra que los daños ascienden a la suma de novecientos mil ($ 900.000) dólares de los Estados Unidos, esto es prueba de la presunción denominada periculum in damni, requisitos de las medidas cautelares innominadas, el daño de novecientos mil ($ 900.000) dólares que esta pagando en estos momentos por la reparación mi representada, es más que suficiente para demostrar que hay un periculum in damni, luego esta el periculum in mora. El periculum in mora lo probamos con dos elementos, uno que riela al folio ciento veintidós (122) y es la contumacia de la tripulación del buque demandado; esta aprobado en los autos mediante copia certificada, emitida por la Capitanía de Puerto de Guiria – Edo. Sucre, que el buque Costal Vanguard, fue sancionado con multa, una elevada multa en unidades tributarias, por no presentar protestas de averías, mi representada presentó la protesta como ya señalamos y hay pruebas del fumus boni iuris. Esta prueba, este expediente de sanción que además no fue apelado en sedes administrativas sino que la multa fue pagada, demuestra en primer lugar una contumacia que permite suponer o sospechar Sr. Juez, que si así se comportan en el cumplimiento de sus obligaciones administrativas para con la Capitanía de Puerto y ante un accidente de navegación, muy probablemente pudieran alejarse del territorio nacional, eludiendo la demanda y eludiendo los resultados de una sentencia condenatoria. Esto se complementa con la cuarta prueba promovida en la instancia de apelación que riela en el folio cuarenta y uno (41) del expediente de alzada, que es el certificado de matrícula del buque Costal Vanguard, el certificado en copia certificada por supuesto, señala expresamente que el buque esta matriculado en Panamá, es decir puede irse de Venezuela eludiendo los controles, puede desobedecer una orden que le de La Capitanía, cuando se vea perseguido o irse a Panamá o a cualquier lugar del mundo, en fin de cuentas la Justicia Venezolana quedaría burlada; esto son Sr. Juez los requisitos que pide el Código de Procedimiento Civil, para otorgar una medida cautelar innominada y el Juez de Instancia, el Juez de la demanda cuando recibe y cuando lee en el libelo que hay una solicitud de medida cautelar innominada, debe buscar estos cuatro (4) requisitos el cumplimiento: el periculum in mora, el periculum in damni, el fumus boni iuris y la fijación de la caución en los términos previsto en el Código de Procedimiento Civil, y no en la Ley de Comercio Marítimo, ahora viene la pregunta Sr. Juez y la segunda parte, muy grave la denuncia que voy a hacer y es lo siguiente: ¿Por qué se pidió una medida cautelar innominada conforme al Código de Procedimiento Civil y no la medida del artículo 104 de la Ley de Comercio Marítimo?, muy sencillo, porque cuando se introdujo la demanda original el Juez aquo, negó la medida cautelar nominada en la Ley de Comercio Marítimo, porque de acuerdo a la Ley Marítima es nominada, la negó alegando que el choque de un buque contra una plataforma de servicios no genera un crédito marítimo; fuera de la discusión doctrinaria si esto o no genera un crédito marítimo, en mi condición de apoderado yo decidí como más conveniente si el crédito no es marítimo ponernos a discutir si lo es o no lo es, era preferible demandar la medida solicitando medida por la vía del Código de Procedimiento Civil y no por la medida de Ley de Comercio Marítimo, esto esta muy claramente establecido, y usted Sr. Juez cuando sentencie lo vera con toda claridad. Ahora bien observe Sr. Juez, esto que decide el Juez aquo, es una decisión inconcebible, en una decisión que como abogado no se como calificarlo, dice el Juez aquo: “Dispone el Articulo 103 de la Ley de Comercio Marítimo que el titular de un crédito marítimo, puede solicitar la medida cautelar de prohibición de zarpe”. Es el artículo 103 de la ley, a el no se le invocó ese artículo, de donde lo saca, se ve que leyó la demanda vieja sustituida por la reforma, y el no se dio cuenta que en la reforma de la demanda se estaba pidiendo algo distinto, que era una medida innominada por el Código de Procedimiento Civil, esto es increíble y me a dejado boqui abierto Sr. Juez; y entonces se dedica a establecer, porque no puede otorgar la medida nominada de prohibición de zarpe, en razón a que el crédito no es marítimo, es decir repite la sentencia de hace un par de meses por la cual negó la medida nominada que se solicitó en la demanda original, y así expresa por todo lo antes expuesto eso son los expuestos por este Tribunal negando la medida y así se decide; y en cuanto al monto de la caución se ve que le causó extrañeza, y que lo decidiría en otra decisión o en otra sentencia, el Juez inhibe la continencia de la causa, saca dos sentencias o una sentencia por cuotas. Me voy a permitir leer la diligencia que yo exprese sobre esta decisión, ya que tenía que esperar la decisión siguiente sobre la caución para poder apelar: El día de hoy veintisiete (27) de marzo de 2017, en horas de despacho compareció el abogado José Alberto Lovera Viana en su carácter de auto el cual expuso: “En la reforma de la demanda no fue solicitada ninguna medida cautelar, con base en el artículo 103 de la Ley de Comercio Marítimo”. Le digo esto haciendo énfasis, hay una incongruencia en la sentencia interlocutoria que niega la medida, sino con base en el Código de Procedimiento Civil, por lo que la decisión interlocutoria de fecha veintiuno (21) de marzo de 2017, resuelve sobre un argumento no alegado, configurando el vicio de incongruencia, queda por ver cual será la decisión sobre la fijación de la caución en conformidad con el código ejusdem, es decir el Código de Procedimiento Civil”. Puede usted darse cuenta, es mas a mi me da pena, por el respeto que siento por el Juez de Primera Instancia, una persona en razón de la actividad académica nos encontramos a menudo en foros y en actividades, que haya incurrido en un vicio de incongruencia tan flagrante, diera la impresión de que no leyó la reforma de la demanda infine, en su parte final cuando se pide la medida cautelar. Entonces pasamos a la siguiente decisión la del veintiocho (28) de marzo, el Juez en su segunda decisión que resuelve sobre la caución dice con toda claridad: “Ciertamente que en el pedimento de la actora no fuera negado el artículo 103 de la Ley de Comercio Marítimo”. Es decir hay una confesión de la incongruencia. Existe dos elementos a considerar para decidir esta incidencia; el primero es única y exclusivamente debió ser esto únicamente lo que se decidiera, es si se cumplieron estos cuatro requisitos: la presunción del buen derecho, el peligro de que la ejecución del fallo se haga ilusoria, la presunción de un daño grave por tratarse de una medida innominada y la fijación de una caución, solo procedía mirar estos cuatro elementos, mas nada porque eso es lo que procede en las medidas cautelares innominadas, el Juez aquo no lo hizo. En cuanto al segundo aspecto, que acabo de señalar existe y así lo denuncio el vicio de incongruencia flagrante, que el Juez decidió, sobre unos alegatos que nunca fueron formulados. Es todo Sr. Juez”. Posteriormente, tomó la palabra el Juez quien señaló lo siguiente: “Puede tomar asiento. Terminada la exposición de la parte, se levantará un acta que deberá ser firmada por el abogado que compareció, de igual manera dentro de los tres (3) días siguientes podrán presentar su escrito de conclusiones y se dictará sentencia en el lapso previsto en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Marítimo. Es todo”.

IV
DE LAS CONCLUSIONES
En fecha veintidós (22) de mayo de 2017, el abogado en ejercicio José Alberto Lovera, identificado en autos, actuando como apoderado judicial de la parte actora, Grupo Acosta Marine Servicios C.A., presentó escrito de conclusiones y expuso lo siguiente:
“(…)
En el escrito de reforma de la demanda, una vez conocida la interpretación del Juez a quo sobre los hechos que, en su opinión, generan créditos marítimos, mi representada optó por no formular la solicitud de medida cautelar nominada de prohibición de zarpe con sustento en el artículo 103 de la Ley de Comercio Marítimo; sino como una medida cautelar innominada, con fundamento en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a cuyos fines solicitó en dicho libelo de reforma, que le Tribunal fijara el monto de la caución para responder de los daños y perjuicios.
(…)
De tal manera que el juez a quo, debió ajustar su análisis del pedimento, única y exclusivamente, porque así le fue solicitado y así lo dispone el artículo 103 in fine de la Ley de Comercio Marítimo, a verificar si estaban cumplidos los requisitos que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, los cuales han sido denominados por la doctrina: (1) fumus boni iuris o presunción de buen derecho; (2) periculum in mora o riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo; y (3) el denominado periculum in damni, o fundado temor de que la parte contra quien vaya dirigida la medida, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la solicitante de la misma, establecido en el artículo 588, parágrafo primero ejusdem. Asimismo, el solicitante de la medida deberá ofrecer caución suficiente para responder de los daños y perjuicios , y el juez deberá fijarla a su sano criterio y sin necesidad de que el solicitante le sugiera un monto, de conformidad con lo establecido en el artículo 590, numeral 4 ejusdem.
(…)
El Juez a quo, inexplicamente, dividió la continencia de la causa mediante dos sentencias sucesivas y complementarias, una de fecha 21 de marzo y otra del 28 del mismo mes, la primera de ellas sobre la solicitud de la medida cautelar, considerada en forma aislada; y la segunda sobre la solicitud de fijación del monto de la caución de daños y perjuicios. Debe entenderse que, siendo ésta un complemento de la primera, para poder ser tratadas como una unidad, debe tenerse como fecha común la última de ellas, que es la oportunidad cuando el a quo concluyó el análisis del pedimento.
Mediante el análisis de las primera de las sentencias mencionadas, apreciará el honorable Juez Superior, su incongruencia y su impertinencia, ya que la misma resuelva un tema que no fue planteado y que es extraño a la petición contenida en el libelo de reforma, ya que dicha decisión está motivada con base en el artículo 103 de la Ley de Comercio Marítimo, que no fue invocado en lo absoluto en dicho libelo.
(…) con la nominada regulada por el artículo 103 de la Ley de Comercio Marítimo, circunstancia ésta que debió ser percibida por la parte al realizar su solicitud”.
Dicho en términos breves, honorable Juez Superior, en su decisión del 28 de marzo de 2017, el Juez a quo ignoró de manera flagrante lo dispuesto por el artículo 103 in fine de la Ley de Comercio Marítimo, que expresa lo siguiente:
“Artículo 103.- (OMISSIS) La prohibición de zarpe por créditos distintos a los señalados en este artículo, sólo podrá ser decretada mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil.”

Este dispositivo es claro y unívoco: es posible solicitar la medida de prohibición de zarpe por créditos distintos a los que la Ley considera créditos marítimos o privilegiados, siempre que se dé cumplimiento a los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil. Pero para el Juez a quo, esta disposición es letra muerta, ya que –en su opinión- no importa que la solicitud de la medida esté fundamentada en el cumplimiento de los requisitos del Código de Procedimiento Civil, nunca podrá ser decretada la prohibición de zarpe de un buque por un crédito no marítimo. El problema es que no se trata de una opinión vertida por la vía de la doctrina, sino en una sentencia que causa un perjuicio que puede hacer ilusoria la ejecución de su propio fallo.
(…)
La sentencia interlocutoria de fecha 28 de marzo de 1017 (sic) decide negativamente la petición formulada en el escrito de reforma de la demanda, en el sentido de que el Juez a quo niega también –y por separado- la fijación de una caución para que mi representada pueda responder de los daños y perjuicios que pueda causar la práctica de la medida solicitada.
Para fundamentar dicha negativa, el Juez a quo alega razones de experiencia, ninguna de las cuales está contemplada en la Ley.
(…)
La fijación del monto de la caución es una facultad privativa del Juez, quien tiene a su disposición medios, por cuenta de la parte solicitante, tales como la experticia y el avalúo, para estimar anticipadamente los eventuales daños y perjuicios. No puede dejarse la fijación de dicho monto en criterio de la parte solicitante, porque ésta puede tender, en beneficio de sus propios intereses, a proponer un monto irrisorio, que sería rechazado por el Juez, lo que llevaría a una nueva propuesta, convirtiendo el derecho en un ejercicio de regateo.
Denuncio, en consecuencia, el vicio de incongruencia por absolución de la instancia, al negarse el Juez a quo a fijar el monto de la caución solicitada, con el alegato de la ausencia de una ponderación realizada por la parte solicitante.
Tal pareciera, honorable Juez Superior, que para el Juez a quo es más importante evitar el perjuicio económico que la ejecución de la medida cautelar pueda causar al demandado, de quien ha sido probado en los autos que es contumaz, que el perjuicio debidamente cuantificado que está sufriendo mi representada al tener que realizar la reparación de los daños que sufrió el bien de su propiedad, por causa de la irresponsabilidad del mismo demandado.
(…)
El buque COSTAL VANGUARD es un remolcador privado, de bandera extranjera, que fue contratado por mi representada para el posicionamiento de una gabarra o plataforma, con la cual mi representada presta servicios a la industria petrolera en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Güiria. Por causa del daño causado por una maniobra imprudente de la tripulación de dicho remolcador, mi representada tuvo que paralizar las operaciones de la gabarra EAGLE I y deberá erogar una cuantiosa suma para su reparación. Esos son los hechos probados en el expediente. No consta que el buque COASTAL VANGUARD preste un servicio público, sino todo lo contrario, que presta servicios a destajo a empresas como mi representada, para lo cual existen otros buques en la zona, que pueden brindar iguales facilidades en caso de una inmovilización. El Juez a quo produjo una sentencia con base en elementos extraídos de su experiencia y no de lo alegado probado y solicitado en los autos, lo cual vicia igualmente de incongruencia la sentencia interlocutoria apelada y así pido que sea declarado por el honorable juez Superior.
V
DEL AUTO APELADO
Mediante auto de fecha veintiocho (28) de marzo de 2017, el juez del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, declaró improcedente la solicitud planteada sobre la fijación de la caución para el decreto de la medida cautelar de la prohibición de zarpe del buque Costal Vanguard, en los siguientes términos:
“En el capítulo 5 del escrito de reforma libelar, denominado MEDIDA CAUTELAR se aprecia claramente lo siguiente:
“…pido al honorable juez se sirva decretar la medida cautelar de prohibición de zarpe del buque COASTAL VANGARD, de bandera holandesa, identificado up supra, y prohíba su movilización, a los fines de garantizar las resultas del juicio incoado mediante esta demanda.
De conformidad con lo dispuesto en el aparte único del artículo 104 ejusdem, pido al honorable juez que, de conformidad con el artículo 590 ejusdem, fije a la brevedad el monto de la caución que deberá prestar mi representada para responder de los daños y perjuicios…”
Ciertamente en el pedimento de la actora no fue alegado el artículo 103 de la Ley de Comercio Marítimo, contenido en el escrito de la reforma de la demanda; sin embargo, procede enunciarlo en el fundamento para la negación de la medida cautelar planteada, a causa de que, como vimos, esta sí fue solicitada nuevamente en este escrito – el contentivo de la reforma de la demanda- al señalarse en el mismo lo siguiente: “pido al honorable juez se sirva decretar la medida cautelar de prohibición de zarpe del buque COASTAL VANGARD, de bandera holandesa, identificado up supra, y prohíba su movilización, a los fines de garantizar las resultas del juicio incoado mediante esta demanda”; por lo que bajo el principio de que el juez conoce el derecho y debe aplicarlo, la medida pretendida se corresponde con la nominada regulada por el artículo 103 de la Ley de Comercio Marítimo, circunstancia esta que debió ser percibida por la parte al realizar su solicitud.
Por otra parte, como toda solicitud de caución, la requerida para que se decrete una medida cautelar de prohibición de zarpe de un buque debe contener la explicación de la debida proporcionalidad de esta en relación con los costos de mantenimiento del buque cuyo zarpe se pide su prohibición, los cuales, entre otros, son o podrían ser los creadores de las pérdidas monetarias que debe protegerse con la caución por los daños que la inmovilización del buque pudiera ocasionarle.
Asociado con lo anterior se observa que, de igual forma, en cuanto con la caución debe ponderarse en lo conexo con la estimación de la demanda por haber sido solicitada en el desarrollo de una acción por daño emergente y lucro cesante. Lucro cesante que no fue estimado en el escrito de reforma en cantidad alguna de dinero, sino, dejando su resultado al de una prueba de experticia complementaria del fallo que recaiga sobre el presente juicio, por lo que, tal circunstancia, impide extraer del escrito de reforma de la demanda, a modo cautelar, su inclusión para la estimación o fijación de una cantidad determinada que sirva como caución para responder a la parte contra quien va dirigida la medida de los daños y perjuicios que esta pudiera causarle.
Por último, como quiera que el decreto de la medida cautelar mediante la presentación de caución o garantía, por carecer de los requisitos formales para su decreto en condiciones ajustadas a los requerimientos exigidos por la ley especial, es una situación excepcional que debe ser examinada con detenimiento por el juzgador, toda vez que limita el ejercicio al derecho a la propiedad, y que en muchos casos, una medida cautelar solicitada por vía de caución o garantía podría formar parte de una apremio ejercido por quien solicita una medida, y tomando en cuenta que el bien en relación con el cual se solicita recaiga la medida cautelar de prohibición de zarpe a través o por consecuencia de la caución pretendida presta un servicio público, como lo es el servicio de remolcadores, pudiera estarse causando daños al interés general en virtud de que podría afectarse de manera relevante los intereses generales de la colectividad, lo que hace preciso aclarar que, en el caso bajo estudio, la parte actora puede disponer del derecho a solicitar la caución planteada para una extensa clasificación de medidas cautelares sin que la derivación de estas ocasiones lesiones que podrían devenir en insalvables para el Estado, la sociedad o, incluso, el acreedor mismo.
En consecuencia, por todo lo antes expuesto es forzoso para este tribunal declarar improcedente la solicitud planteada sobre la fijación de la caución para el decreto de la medida cautelar de la prohibición de zarpe del buque COASTAL VANGARD, y así se decide. Es todo.”

VI
MOTIVOS PARA DECIDIR
Le corresponde a este juzgador pronunciarse en cuanto a la apelación ejercida por la parte actora, en contra del auto de fecha veintiocho (28) de marzo de 2017, dictado por el juez del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, mediante la cual declaró improcedente la solicitud planteada de caución o fianza sobre la medida cautelar de la prohibición de zarpe del buque Costal Vanguard.
En lo relacionado con la medida que se pretende decretar bajo el ofrecimiento de caución o fianza, esto es la prohibición de zarpe regulado por el artículo 103 de la Ley de Comercio Marítimo, no implica la inmovilización, como fue solicitada, sino una restricción que no se pudiera aplicar bajo el supuesto pretendido.
Se puede apreciar de la exposición realizada por la representación judicial de la parte actora en la audiencia, así como en su escrito de conclusiones, que el solicitante afirma que la medida fue planteada como una innominada, por lo que el juez a quo había errado al analizar la solicitud bajo el amparo del artículo 103 de la Ley de Comercio Marítimo.
Sobre este particular, se advierte que la medida de prohibición de zarpe en ningún caso puede ser planteada como una medida innominada, debido a que está regulada y denominada específicamente en la ley especial, por lo que el apelante confunde la exigencia que realiza el mencionado artículo cuando no es solicitada sobre la base de la existencia de un crédito o privilegio marítimo, en cuyo caso se debe cumplir con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Señalado lo anterior, en el presente caso, se observa que el solicitante pretende que se decrete una cautelar que comporte la inmovilización del buque objeto de la solicitud, por lo que le corresponde a este juzgador a los fines del pronunciamiento distinguir entre la medida de embargo preventivo de buque y la medida de prohibición de zarpe reguladas por la Ley de Comercio Marítimo, que las contempla de forma nominada y que por ser una ley especial priva sobre la ley adjetiva civil.
En este sentido, el embargo del buque persigue la inmovilización del bien y conforme a lo establecido en el artículo 94, concatenado con el artículo 93, de la Ley de Comercio Marítimo, solo puede ser decretado como consecuencia de la alegación de la existencia de un crédito marítimo; asimismo, como todo embargo se debe efectuar la desposesión del bien y la designación de un depositario judicial, aun cuando su ejecución se efectúa a través del Capitán de Puerto de la Circunscripción Acuática respectiva.
Mientras que la medida cautelar de prohibición de zarpe implica únicamente una restricción o limitación a la navegación del buque que evidentemente no podrá salir de la Circunscripción Acuática donde se encuentra, por lo que pueden realizar trafico regular en la circunscripción, de acuerdo a lo indicado en el segundo párrafo del artículo 38 de la Ley de Marinas y Actividades Conexas; de igual manera, la prohibición de zarpe puede ser solicitada para asegurar las resultas de una pretensión relativa a créditos y privilegios marítimos, como por acreencias de derecho común, en este último caso bajo el conocimiento de tribunales con competencia por la materia distinta a la marítima, debido a que el juez de la juridicción especial acuática únicamente conoce de asuntos marítimos, por lo que la prohibición de zarpe no lleva implícita la inmovilización, en virtud de que en estos casos existen excepción establecidas en la norma citada; asimismo, no se da la desposesión ni se designa depositario, pero como en el caso del embargo, su ejecución se efectúa por medio del Capitán de Puerto de la Circunscripción donde se encuentra el buque.
Tanto en el caso del embargo preventivo de buque, conforme al artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo, como de la prohibición de zarpe, según lo dispuesto en el artículo 103 ejusdem, el juez puede requerir o exigir garantía para el decreto de la cautelar, en caso de que no se den los requisitos de procedencia. Sin embargo, la acción tiene que estar amparada por la ley, lo que tiene que valorar preliminarmente el juzgador al decretar la medida.
De lo afirmado por el solicitante, éste pretende la inmovilización del buque, que solo se corresponde con la medida de embargo preventivo, para lo cual debe cumplir con los requisitos exigidos en los artículos antes mencionados, y es obligatorio su decreto si se acompañan los medios probatorios señalados en el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo, que incluye entre otros la protesta de mar, que afirma la solicitante acompañó con su demanda, pero que no pareciera preliminarmente que se hayan cumplido con las formalidades previstas en el artículo 87 de la Ley de Marina y Actividades Conexas para su validez, que entre otras cosas exige la formalidad de su presentación ante el Tribunal Marítimo.
En efecto el artículo 87 de la Ley de Marinas y Actividades Conexas establece:
“Artículo 87. En caso de pérdida, naufragio, incendio, abordaje, varadura o averías de buques, el Capitán está obligado, con el Jefe de Máquinas, el Primer Oficial y otro miembro de la tripulación, a presentar por escrito un informe sobre el suceso, dentro de las veinticuatro (24) horas de su llegada a un puerto cualquiera, al Capitán de Puerto de la circunscripción, si arribare a puerto venezolano, o al Cónsul de la República Bolivariana de Venezuela o, en su defecto, a la autoridad consular competente del lugar, si arribare a puerto extranjero. En uno u otro caso, este informe será presentado por ante el Tribunal Marítimo de la jurisdicción, en el primer puerto venezolano donde llegare el Capitán del buque y los oficiales o tripulantes”.
En todo caso, quien aquí decide considera que si la parte actora pretendía la inmovilización del buque, necesariamente debió haber solicitado el embargo preventivo del buque y no la prohibición de zarpe, por lo que no puede proceder su decreto ni siquiera mediante la presentación de caución o garantía. Así se declara.-
Finalmente, en cuanto a la determinación de la decisión recurrida, resulta evidente de la diligencia de apelación de fecha treinta (30) de marzo de 2017, que el solicitante recurrió del auto de fecha veintiocho (28) de marzo de 2017, que se refiere únicamente al ofrecimiento de caución o fianza, por lo que no puede pretender el recurrente que la alzada resuelva sobre otra decisión del aquo.
Por los motivos antes señaladas, debe este juzgador declarar sin lugar la apelación y confirmar la decisión recurrida con diferente motiva. Así se declara.-

VII
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio José Alberto Lovera Viana, apoderado de la parte actora, Grupo Acosta Marine Servicios C.A.; en consecuencia, CONFIRMA la decisión de fecha veintiocho (28) de marzo de 2017, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.
Conforme a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, al confirmarse la decisión recurrida, se condena en costas a la recurrente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas. Caracas, a los cinco (5) días del mes de junio del año 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
Déjese copia de la presente decisión en el Archivo de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
EL JUEZ


FRANCISCO VILLARROEL RODRÍGUEZ
LA SECRETARIA ACCIDENTAL


MARYORY TORRES

En esta misma fecha, siendo las 1:45 de la tarde, se publicó, se registró y se agregó al expediente la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL

MARYORY TORRES






















FVR/mt/lf-
Exp. 2017-000457

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