Exp. Nº AP71-R-2017-000704
Interlocutoria/Civil
Rendición de Cuentas/Recurso/”F”
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
“Vistos”, con sus antecedentes.
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE ACTORA: RUI ALBERTO DE CASTRO, portugués, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-81.110.537.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: IBSEN GARCÍA URDANETA y GIOVANNA DE FALCO GONZÁLEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.274 y 44.013, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ANA CAROLINA GOMES GOMES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.412.452.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HUGO ALBARRAN ACOSTA, LUIS FELIPE BLANCO SOUCHON, MARIA TERESA NOGALES AMOR, CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.380.188, V-1.899.675, V-6.821.109, V-11.557.949 y V-10.258.296, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.519, 1.267, 33.047, 52.055 y 52.533, respectivamente.
MOTIVO: RENDICIÓN DE CUENTAS.
II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.
Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta el 20 de junio de 2017, por el abogado EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 25 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la medida innominada decretada el 25 de abril de 2017, en la demanda de rendición de cuentas, incoada por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento del asunto a esta alzada, que por auto del 17 de julio de 2017 (f. 126), lo dio por recibido, entrada y fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 31 de julio de 2017, el abogado IBSEN GARCÍA URDANETA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes.
El 1º de agosto de 2017, los abogados HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de informes.
El 7 de agosto de 2017, el abogado IBSEN GARCÍA URDANETA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de observaciones.
El 13 de octubre de 2017, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
No habiéndose emitido pronunciamiento dentro de su oportunidad, pasa este jurisdicente hacerlo en los términos que siguen:
III. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.
Mediante oficio Nº 414-2017, del 6 de julio de 2017, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las siguientes copias certificadas:
• Escrito presentado el 28 de abril de 2017, por la abogada LILIANA CABRAL PINTO, en su carácter de veedora judicial designada en el juicio de rendición de cuentas, incoado por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES.
• Escrito presentado el 15 de julio de 2017, por la abogada LILIANA CABRAL PINTO, en su carácter de veedora judicial designada en el juicio de rendición de cuentas, incoado por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES.
• Escrito presentado el 24 de marzo de 2017, por el abogado IBSEN GARCÍA URDANETA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó medida innominada.
• Escrito presentado el 17 de mayo de 2017, por el abogado IBSEN GARCÍA URDANETA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual solicitó medida innominada y promovió pruebas.
• Decisión dictada el 25 de abril de 2017, por el juzgado de la causa, mediante la cual decretó medida innominada, en la demanda de rendición de cuentas, incoado por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES.
• Escrito presentado el 8 de mayo de 2017, por los abogados HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, mediante el cual ejercieron oposición a la medida cautelar innominada.
• Decisión dictada el 25 de mayo de 2017, por el juzgado de la causa, mediante la cual declaró sin lugar la oposición en contra de la medida innominada decretada el 25 de abril de 2017, en la demanda de rendición de cuentas, incoada por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES.
• Diligencia del 20 de junio de 2017, suscrita por el abogado EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual apeló de la decisión del 25 de mayo de 2017.
• Auto del 27 de junio de 2017, mediante el cual se oyó en el solo efecto devolutivo, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada.
Mediante diligencia del 28 de julio de 2017, el abogado IBSEN GARCÍA URDANETA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó copias certificadas de las siguientes actuaciones:
• Escrito presentado el 15 de julio de 2017, por la abogada LILIANA CABRAL PINTO, en su carácter de veedora judicial designada en el juicio de rendición de cuentas, incoado por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES.
• Comunicación sin fecha, suscrita por la ciudadana ALEJANDRA CASIQUE, con el membrete de “TERRAZA STEAK HOUSE RESTAURANT”, dirigida a la ciudadana LILIANA CABRAL.
• Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del estado Miranda, el 28 de octubre de 2002, bajo el Nº 43, Tomo 2, Protocolo Primero.
• Escrito presentado el 28 de abril de 2017, por la abogada LILIANA CABRAL PINTO, en su carácter de veedora judicial designada en el juicio de rendición de cuentas, incoado por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES.
Conjuntamente con el escrito de informes presentado ante esta alzada, el abogado IBSEN GARCÍA URDANETA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó las siguientes copias certificadas:
• Oficio Nº 000572, del 31 de enero de 2017, emanado del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), dirigido al Juzgado de la causa.
• Acta de Matrimonio Nº 128, emanada del Registro Principal del estado Bolivariano de Miranda.
• Documento Autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del estado Miranda, el 12 de agosto de 2011, anotado bajo el Nº 17, Tomo 184 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría.
• Oficio Nº DDC-22-1811-032128, del 5 de junio de 2017, emanado de la Dirección de Delitos Comunes del Ministerio Público.
• Escrito presentado el 7 de junio de 2017, por los abogados GUILLERMO NOREMO y REYRIS ZÁRRAGA COLMENARES, en representación del ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, por ante la Fiscalía Trigésimo del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional.
• Estado de cuenta, emanado de ACTIVO, BANCO UNIVERSAL.
• Manuscrito presentado el 7 de junio de 2017, por los abogados GUILLERMO NOREMO y REYRIS ZÁRRAGA COLMENARES, en representación del ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, por ante la Fiscalía Trigésimo del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional.
• Oficio Nº 00-F30-0221-17, del 9 de junio de 2017, emanado de la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, dirigido a la División de Experticias Contables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Oficio Nº 9700-171-0561, del 14 de junio de 2017, emanado de la División de Experticias Contables y Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigido a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional.
• Oficio Nº 00-F22-0276-2017, del 15 de junio de 2017, emanado de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, dirigido a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional.
• Oficio Nº 9700-171-0567, del 20 de junio de 2017, emanado de la División de Experticia Contables y Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigido a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional.
• Oficio Nº 9700-171-0583, del 26 de junio de 2017, emanado de la División de Experticia Contables y Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigido a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, mediante el cual remite experticia contable.
Efectuada la reseña de las actuaciones que fueron remitidas por el juzgado de la causa, así como las consignadas por las partes, en copias certificadas, con la finalidad de emitir pronunciamiento con respecto al mérito del asunto sometido al conocimiento de esta alzada, se observa:
IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de la apelación interpuesto el 20 de junio de 2017, por el abogado EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 25 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la medida innominada decretada el 25 de abril de 2017, en la demanda de rendición de cuentas, incoada por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES.
Fijados los extremos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 25 de mayo de 2017; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:
“…Analizadas como fueran los alegatos esgrimidos por las partes y las pruebas presentadas por la parte actora, este Juzgado observa que la oposición de la medida obliga al juez a analizar si realmente se cumplió con los requisitos de procedibilidad señalados en la ley para acordar la respectiva medida, siendo necesario considerar lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en relación a que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), así como la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris), y en el caso de las innominadas el periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
Así, la oposición tiene como finalidad garantizar a la parte afectada por el decreto de una medida cautelar, el derecho a la defensa en el entendido de que se le permita contradecir los motivos que condujeron al Juez a acordarla, con el propósito de que se reconsidere la medida cautelar decretada y se levanten los efectos de la misma, por tanto, la oposición debe limitarse a la revisión de los motivos que permitieron en primer lugar el decreto de las medidas cautelares, entendiendo que las medidas preventivas no pueden aspirar a convertirse en definitivas, y dado su carácter de verosimilitud, hipotético e instrumental, no pueden contener elementos de prejuzgamiento sobre lo principal del asunto debatido.
Así las cosas se observa, que la parte demandada fundamentó su oposición –entre otras cosas- en el hecho de que se decreto medida cautelar innominada fundada en un motivo “falso o criterio errado” de falta absoluta del administrador, ya que en su decir la socio administradora, en este caso la demandada, ya que en su decir por la “falta absoluta” debe entenderse como la ausencia del principal en forma terminante, muerte, incapacidad permanente que lo imposibilite para ejercer el cargo para el cual fue designado, entre otras, mientras que las faltas temporales o accidentales implican transitoriedad, es decir, algo pasajero o subsanable.
…Omissis…
Respecto de tal alegato cabe advertir que, si bien este Tribunal dejó sentado en el fallo que decretara la medida cuya oposición se resuelve, la circunstancia fáctica de que la accionista y parte demandada en este proceso ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, se encuentra fuera del país desde el año 2010, nótese que tal argumento no fue el único considerado para tal decreto, pues, a el se le suman el hecho de que la administración de la empresa la ejercen personas ajenas a su Junta Directiva, tal como se desprende del informe preliminar presentado por la veedora designada por este Tribunal, donde se constató que el cargo de administrador lo desempeña el ciudadano “LUVIS COLMENARES”, quien no figura en acta de asamblea alguna que le designe; y que el ciudadano LUIS GERARDO HERNANDEZ CASTILLO, tenga firma autorizada para la disposición de los fondos existentes en las cuentas bancarias pertenecientes a la Sociedad Mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., amén de los diversos pagos que se efectúan a diversas empresas y personal ajeno a la nomina.
Ante tales supuestos, quien suscribe consideró apropiado citar el contenido de la sentencia Nº 671 del 07 de noviembre de 2003, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual:
…Omissis…
De tal manera que, aun cuando el oponente consideró que no existe falta absoluta de la demandada administradora, en este caso la administradora, nótese que el Tribunal para fundamentar el decreto cautelar determinó otras circunstancias que en criterio de quien decide sustentaban la tutela cautelar en resguardo de los intereses de la sociedad mercantil y la de sus socios, debiendo en consecuencia sucumbir el oponente respecto a tal aleto. Así se decide.
Sostuvo igualmente la parte demandada en su escrito de oposición, que para decretarse la medida cautelar innominada, con respecto al cumplimiento de los requisitos para su procedencia, solamente se refirió que en el fallo dictado el 06 de diciembre de 2016, pero nada estableció en la que nos ocupa respecto al cumplimiento de tales exigencias para la designación de la parte actora como gerente general de la sociedad mercantil Terrazas Steak House C.A., incurriéndose en evidente falta de motivación.
…Omissis…
En la decisión que decretó la tutela cautelar innominada cuya oposición se resuelve, se hizo alusión a la decisión dictada en esta misma causa e incidencia cautelar el 06 de diciembre de 2016, mediante la cual se designó veedor judicial, al considerarse lo que siguen:
…Omissis…
Como puede observarse, ya en el presente juicio se verificó la concurrencia de los supuestos legales establecidos por la Ley y la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar innominada, en virtud de lo cual se hizo alusión a dicho fallo, agregándose además las circunstancias fácticas a las que se hizo referencia en párrafos anteriores para decretar nuevamente una medida cautelar innominada, por tanto, si bien se trata de fallos distintos ello no es óbice para considerar inmotivación alguna, pues, nos encontramos tanto en el mismo juicio como en la misma incidencia cautelar de tal suerte que la primera medida decretada –nombramiento de veedor- contra la cual no se ejerció oposición manteniéndose en consecuencia firme, conllevo a la declaratoria de la otra, pues, fue precisamente el informe de la veedora designada lo que conllevo a tal declaratoria, debiendo en consecuencia declararse sin lugar la oposición ejercida respecto a este particular. Así se decide.
Finalmente y en adición a las declaratorias precedentes, se advierte que la parte demandada no promovió medio probatorio alguno que enerve los fundamentos de la decisión a la cual se opuso, de suerte tal que pudiese este Tribunal reevaluar la concurrencia o inexistencia de los requisitos de procedencia, por tanto, debe forzosamente quien decide declarar sin lugar la oposición efectuada, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así finalmente se decide…”.
Con la finalidad de apuntalar el recurso de apelación que ejerció, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes ante esta alzada, en los términos que siguen:
“…La sentencia recurrida incurre en graves vicios que ameritan sea revocada por esta superioridad, entre los cuales destacamos los siguientes:
PRIMERO: DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DECRETADA POR HABERSE INCURRIDO EN MOTIVO FALSO O CRITERIO ERRÓNEO.
Para ser decretada la medida cautelar innominada, contra la cual se ejerció oposición, se dio por establecido lo siguiente:
…Omissis…
De lo anterior, se desprende que, para decretarse la procedencia de la medida cautelar innominada, se dio por determinado y/o comprobada la supuesta “FALTA ABSOLUTA DE LA ADMINITRADORA”, es decir, la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, con fundamento en el hecho de ella encontrarse fuera del país.
Con respecto a ello, es pertinente destacar, sin temor a equívocos, que por la “falta absoluta” debe entenderse como la ausencia del principal en forma terminante Vr. Gr. muerte, incapacidad permanente que lo imposibilite para ejercer el caso para el cual fue designado, entre otras, mientras que las faltas temporales o accidentales implican transitoriedad, es decir, algo pasajero o subsanable.
Ciudadano Juez de alzada, de la comunicación emanada del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, fechada 31 de enero de 2017, cursante en el cuaderno principal de la presente causa, que contiene el registro de movimientos migratorios de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES (…) solo se puede determinar que la misma se encuentra fuera del Territorio Nacional, por tanto, jamás incursa, como erradamente se da por demostrado para la procedencia de la medida cautelar innominada, en la existencia de una falta absoluta, que la imposibilite ejercer el cargo para el cual fue designada como Gerente General de la empresa TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A.
Cursa en autos, consignado el 9 de marzo de 2017, Informe Preliminar suscrito por la ciudadana LILIANA CABRAL PINTO, actuando en su condición de VEEDORA JUDICIAL designada en el presente juicio, del cual se infiere que la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, actuando en su condición de representante estatutaria de la empresa TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., ha suscrito de manera privada, el 12 de septiembre de 2016 y 3 de enero de 2017, contratos de ventas publicitarias con la empresa PRODUCCIONES MAS MUSIC, C.A.; así como también, consta en los archivos contentivos de los pagos diarios efectuados por la mencionada empresa, que la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMS, solicitó y autorizó gran cantidad de pagos, todo lo cual conduce a concluir, que nuestra mandante, no obstante, de encontrarse de viaje por razones personales que justificara oportunamente, ejerciendo su derecho a la defensa, siempre ha estado atenta a la administración de la compañía, con apoyo del personal designado para ejercer las distintas actividades propias de administración diaria de la sociedad.
Así las cosas, tenemos que afirmar:
1.- Que, en autos no existe plena prueba, que determine la existencia de irregularidades en el desempeño de las funciones de administradora, por parte de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, en la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., dado que en su debida oportunidad legal, y en ejercicio a su derecho constitucional de acceso a los órganos de justicia y a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la misma rendirá las cuentas pertinentes que justificaran su gestión;
2.- Que, no se ventila en la presente causa la impugnación de validez de acta de asamblea alguna, celebrada por la mencionada empresa,
3.- Que, el giro de la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., se mantiene en condiciones normales; por consiguiente, no existiendo norma legal, ni estatutaria, que prohíba el ejercicio a distancia de las funciones de la administradora, en caso de inconformidad, por imperativo legal, era el órgano social a quien le correspondía evaluar la situación y determinar la conveniencia o no de continuar con el ejercicio de las funciones que, como administradora venía ejerciendo nuestra mandante, en las circunstancias anotadas, conforme a lo establecido en el artículo 275, numeral 2 del Código de Comercio, y no como se procedió en la presente causa.
En efecto, establece el artículo 275, del Código de Comercio, lo siguiente:
…Omissis…
Por consiguiente, debemos concluir que la medida cautelar innominada decretada se fundó en un motivo falso o criterio erróneo al sostenerse la existencia “…de la falta absoluta del administrador…”, ya que en autos, solo se encuentra demostrada la ausencia temporal de la administradora, por encontrarse de viaje fuera del Territorio Nacional, pero no obstante ello, la misma siempre ha estado atenta a la administración diaria de la empresa, como se infiere del Informe Preliminar suscrito por la ciudadana LILIANA CABRAL PINTO, actuando en su condición de VEEDORA JUDICIAL designada en el presente juicio.
Como puede ser constatado, de la lectura que se efectúa a la decisión recurrida, en la misma no fue debidamente analizado ni resuelto por el tribunal a quo, el alegato realizado por esta representación judicial, con respecto a que se incurrió en MOTIVO FALSO O CRITERIO ERRÓNEO, para decretarse la medida cautelar innominada, por lo que pedimos que tal planteamiento sea decidido por esta Alzada, declarando CON LUGAR el recurso de apelación y la oposición formulada, revocando la medida cautelar en cuestión.
SEGUNDO: Actuando en representación de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, igualmente, se hizo oposición a la medida cautelar innominada dictada el 25 de abril de 2017, mediante la cual se designó a la parte demandante RUI ALBERTO DE CASTRO, ampliamente identificado en autos, como Gerente General de la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., por considerar que al decretarse la misma, SE INCURRIÓ EN FALTA MANIFIESTA DE MOTIVACIÓN, porque no se determinaron, las razones de hecho y de derecho por las cuales se consideró que procedía la referida medida, exigencia de motivación contemplada en los artículos 12, 15 y 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, y por consecuencia, se vulneraron los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva de nuestra mandante, contenidos en los artículos 26 y 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
…Omissis…
Por otra parte, como se aprecia de la norma rectora para la procedencia de las medidas cautelare, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la misma desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas que tienden a asegurar el resultado del proceso y, para que el juez pueda hacer uso de esta facultad cautelar de decretar medidas, debe apreciar y verificar el cumplimiento de los tres (03) requerimientos que se deducen de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocimiento con el aforismo latino periculum in mora; y,
3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste último requisito cuando se trate de una medida atípica o innominada.
…Omissis…
Como puede apreciarlo, Ciudadano Juez de alzada, para decretarse la medida cautelar innominada, con respecto al cumplimiento de los requisitos para su procedencia, solamente se refirió que en el fallo dictado el 06 de diciembre de 2016, ese Tribunal consideró satisfechos los requisitos de procedencia para decretar la medida, tanto nominada, como innominada, pero nada, estableció en la sentencia dictada el 25 de abril de 2017, objeto de la respectiva oposición, con respecto al cumplimiento de tales exigencias, para la designación de la parte actora como gerente general de la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., incurriéndose en evidente falta de motivación.
…Omissis…
Con respecto a la obligación de motivar la decisión sobre medidas cautelares, la Sala de Casación Civil, en sentencia No. RC 576, de fecha 23 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, exp. Nº 09-267, estableció:
...Omissis…
Por tanto, debemos concluir que, al haberse decretado la procedencia de la solicitud de tutela cautelar en los términos en que lo hizo la parte actora, sin haberse analizado y establecido el cumplimiento de los requisitos imprescindibles para la procedencia de la medida cautelar, se incurrió en el vicio de inmotivación, vulnerando los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva de la parte demandada, por infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, y por consecuencia de los artículos 26 y 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así expresamente solicitamos se establezca, por ser procedente y ajustado a derecho.
Como puede ser verificado, por este Tribunal Superior, en la decisión recurrida no fue debidamente analizado ni resuelto por el Tribunal a quo, el alegato realizado por esta representación judicial, con respecto a que se había incurrido en FALTA MANIFIESTA DE MOTIVACIÓN, al decretarse la medida cautelar innominada, el 25 de abril de 2017, por lo que pedimos que tal planteamiento sea decidido por esta Alzada, declarando CON LUGAR el recurso de apelación y la oposición formulada, revocando la medida cautelar en cuestión.
…Omissis…
Por los motivos y razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente a este Tribunal Superior, que en virtud de los vicios incurridos por el Juzgado a quo, tanto para decretar la medida cautelar innominada, fechada 25 de abril de 2017, en la cual se acordó la medida cautelar innominada, como en la decisión recurrida, dictada el 25 de mayo de 2017, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición formulada, se declare CON LUGAR el recurso de apelación propuesto, y por consiguiente se DECLARE LA NULIDAD de la sentencia recurrida…”.
Por su parte, la representación judicial de la parte actora, apoyando los fundamentos expuestos en la decisión recurrida, consignó escrito de informes, en los términos que siguen:
“…Mi representado procedió a solicitar a el Tribunal de Merito, en fecha 24 de marzo del 2017, la Medida Cautelar Innominada, Visto el Primer Informe presentado por la VEEDORA JUDICIAL, Dra. LILIANA CABRAL PINTO, en fecha 09 de marzo del 2017, la cual actuando como Auxiliar de Justicia y la misma su designación ha quedado definitivamente firme, donde el mismo se desprende una serie de irregularidades que fueron detectadas por ella y que a continuación esgrimo en este escrito y señalo sumariamente:
La VEEDORA JUDICIAL, actuando como Auxiliar de Justicia, plasmo en su informe PRIMER INFORME que corre en autos del folio 01 al 31 del presente expediente, lo siguientes hechos, que de su análisis y pruebas por ella consignadas, constituyen irregularidades. El hecho de que la Sociedad Mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., haya estado representada por el ciudadano LUIS GERARDO HERNÁNDEZ CASTILLO en la celebración del contrato de arrendamiento del local, en el cual funciona la misma, ya que el instrumento poder que utilizó, para suscribir el contrato por ante la Notaria Publica, era un pode para actuar judicialmente, y no para obligar a la empresa en actos administrativos, ya que el precitado poder judicial, no le confiere tal facultad para actos de administración, ni para obligar a la empresa ante terceros. Es más Ciudadano Juez, el Poder con el cual suscribió el contrato de arrendamiento, en nombre de Terrazas Steak House, C.A., es un poder judicial, para actuar en los asuntos judiciales o extrajudiciales y no para realizar actos de Administración, y conforme a lo dispuesto en el documento constitutivo estatutario de Terraza Steak House, C.A., en su cláusula octava la facultad corresponde a la GERENTE GENERAL, ASI LO ESTABLECE LA PRECITADA CLAUSULA “para celebrar contratos de arrendamiento por más de dos (2) años, expresamente le esta conferida al Gerente General de la compañía”, en este caso, la Demandada Ana Carolina Gomes Gomes.
2) La VEEDORA JUDICIAL, en su Primer Informe señalo, lo que constituye una irregularidad el hecho de que el ciudadano LUIS GERARDO HERNÁNDEZ CASTILLO, apoderado judicial de la empresa TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A. tenga firma autorizada para la disposición de los fondos existentes en las referidas cuentas bancarias que pertenecen a TERRAZA STEAK HOUSE, C.A., ya que esta facultad esta plenamente establecida a la Gerente General, en la cláusula octava de los estatutos sociales, en este caso la demandada Ana Carolina Gomes Gomes, en virtud de que tal circunstancia contraviene lo establecido en el mencionado documento constitutivo estatutario de dicha compañía, el cual, expresamente le atribuye al Gerente General la facultad, de abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias, firmar cheques, aceptar y endosar letras de cambio, pagares y demás efectos de comercio, con lo cual se esta Violando en Documento Estatutario de Terrazas Steak House, C.A.
3)- Ciudadano Juez de Alzada, la VEEDORA JUDICIAL, señalo Que de la verificación a los libros de compras correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año dos mil dieciséis (2016), se observan operaciones registradas como compras efectuadas a la empresa SUMINISTROS ZURPACA, C.A. (…) las cuales destacan sobre las demás en virtud de los grandes montos de cada factura, la frecuencia con que se realizan las supuestas compras (en ocasiones hasta doce (12) compras en un mes), y la secuencia en los números de dichas facturas y en los números de control de éstas. Señalo textualmente lo que le indicaron a la veedora Judicial al solicitar los soportes de las supuestas compras. Por otra parte, debo indicar que de los registros de tales operaciones de supuestas compras realizadas a estas dos empresas, llaman la atención la cantidad que arroja cada factura, la frecuencia con que se generan éstas, y la numeración casi siempre correlativa de los números de factura; en virtud de ello, le solicité información a la Licenciada Luvis Colmenares acerca de las mencionadas empresa DISTRIBUIDORA VENEALIN, C.A. y SUMINISTROS ZURPACA, C.A., y de la relación que éstas mantienen con TERRAZA STEAK HOUSE, C.A.; manifestándome dicha ciudadana que estas empresas proveen insumos, y de que son representadas ante Terraza Steak House, por el señor Fernando Fernández, quien a su decir, es el esposo de la accionista Ana Carolina Gomes Gomes, tal cual, dejó constancia de que a la fecha no me ha sido suministrada la información por escrito de tal circunstancia, a pesar de haber sido requerida. Todo lo antes señalado consta en el Primer Informe que corre a los folios 01 al 31 del presente expediente.
4) – El Informe a la Veedora Judicial hace mención, Que de la revisión municiona realizada a los archivos contentivos de los pagos diarios efectuado por Terraza Steak House, se determinó que no existe ningún comprobante de pago que soporte las supuestas operaciones de compra realizadas a las referidas empresas SUMINISTROS ZURPACA, C.A. y DISTRIBUIDORA VENEALIN, C.A., lo cual sin lugar a dudas constituye una gran irregularidad administrativa, con lo cual se puede inferir en los grandes daños patrimoniales que se están efectuado a la empresa, donde mi mandante es propietario del 50% del capital social de Terrazas Steak House, C.A. Ciudadano Juez de Alzada, las Supuestas compras a DISTRIBUIDORA VENEALIN, C.A, montan la cantidad de Bs. 486.347.858,13, y de las mismas no existe soporte de estas supuestas compras; y las compras a SUMINISTROS ZURPACA, C.A, montan la cantidad de Bs. 336.205.657,44, y de las mismas no existen soportes de estas supuestas compras, y AMBAS COMPAÑIAS ESTAN representadas por Fernando Fernández, supuesto esposo de la demandada Ana Carolina Gomes Gomes, como ya señale anteriormente.
5) – El Informe de la Veedora Judicial, plasma que la empresa Terrazas Steak House, C.A., del cual mi mandante es propietario del 50% del capital social, efectúa mensualmente pagos a Sanitas Venezuela con ocasión al contrato Nro. 50-10-115582, cuyo titular es DISTRIBUIDORA VENEALIN, C.A. (…) Ciudadano Juez, señala este Primer Informe, que con ocasión de esta irregularidad la Veedora Judicial, solicito a la Lic. Luvis Colmenares, quien se identifica como ADMINISTRADORA DE TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A, información referente a dichos pagos, quien me manifestó que los mismos son solicitados por el señor FERNANDO FERNANDES quien es esposo de la accionista Ana Carolina Gomes Gomes, toda vez que el mismo representa a la referida empresa DISTRIBUIDORA VENEALIN, C.A, ante Terraza Steak House, C.A; por lo tanto Ciudadano Juez, esta situación constituye una irregularidad.
6) – Ciudadano Juez, consta del oficio recibido por el Tribunal de la causa y que se consigna en este acto marcado “B” (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del código de procedimiento civil (…) de fecha 31 de Enero del 2017 emanado de la SAIME, Dirección de Migración (…) donde le informa al Tribunal de la causa, el REPORTE DEL MOVIMIENTO MIGRATORIO DE LA CIUDANA ANA CAROLINA GOMES GOMES (…) y en el mismo observa que la Ana Carolina Gomes Gomes se encuentra fuera del país desde el día veintiuno (21) de mayo del año dos mil quince (2015). Ciudadano Juez del presente informe, se evidencia el otorgamiento de contratos obligando a la empresa, en fecha doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) y tres (3) de enero de dos mil diecisiete (2017), respectivamente, fecha en la cual la demandada CAROLINA GOMES GOMES, se encuentra fuera del país, por lo cual se puede inferir que estos contratos no fueron suscritos por la Gerente General, sino por personas que usurpan funciones en la empresa, ya que ella tiene casi DOS AÑOS FUERA DEL PAIS, SIN QUE NADIE CON FACULTADES Y CUALIDAD DE ACUERDO CON LOS ESTATUTOS SOCIALES DE TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., represente y administre la empresa, donde mi mandante es propietario del 50% del capital social.
8) – Ciudadano Juez de Alzada, quiero destacar esta IRREGULARIDAD. La Veedora Judicial constato la situación Irregular, referida a COMISIONES SOBRE VENTAS SEMANALES percibidas por el señor FERNANDO FERNANDES, supuesto esposo de la ciudadana Ana Carolina Gomes Gomes, las cuales les son canceladas a través de los encargados de Terraza Steak House, C.A. Tal IRREGULARIDAD POR NO DECIR DESFALCO Y/O DELITO POR APROPIACIÓN INDEBIDA, resulta increíble y alarmante pues el referido ciudadano FERNANDO FERNANDES no forma parte de la nómina de trabajadores de la Sociedad Mercantil, y esto lo constato a la Veedora Judicial, y plasmo esta irregularidad al señalar, cómo es posible que el esposo de la Anterior Gerente General Ana Carolina Gomes Gomes, PERCIBA comisión alguna, lo cual constituye sin lugar a dudas una irregularidad administrativa, por no decir apropiación indebida de fondos de la empresa, donde mi mandante es propietario del 50% del Capital Social.
09) – También quiero señalar a este Honorable Tribunal Superior, lo que manifestó la Veedora Judicial, lo grave que resulta el hecho de que el referido ciudadano FERNANDO FERNANDES, SOLICITE Y AUTORICE PAGOS Y TRANSFERENCIAS DE LA EMPRESA, TAL Y COMO CONSTA DE LAS PRUEBAS QUE CORREN EN AUTOS DEL FOLIO 76 AL 87, lo cual indudablemente quebranta la correcta administración de la Sociedad Mercantil, pues el referido FERNANDO FERNANDES no forma parte de la administración de la misma; por tanto no tiene capacidad jurídica y estatutaria dentro de los a estatutos sociales de Terrazas Steak House, C.A., necesaria para realizar éste o cualquier otro requerimiento; vuelvo a señalar que estas transferencias de la empresa y cuyos folios constan según del 76 al 87.
1) – Ciudadano Juez de Alzada, la demandada aun cuando se encuentra fuera del país desde el 21 de mayo del 2015 ha utilizado a Terraza Steak House, C.A. para su beneficio Personal y el de su supuesto esposo Fernando Fernández, y mi mandante propietario del 50% del capital social están causándole un grave perjuicios a su capital, como lo es PARA PAGAR LA NOMINA MENSUAL de la empresa HIPERMERCADO DE ALIMENTOS F.F., C.A. (…) hecho este absolutamente Irregular, hecho este que fue plenamente comprobado por la Veedora Judicial, que al detectar esta Irregularidad administrativa, y que esta plasmada en el Primer Informe que corre en autos, solicito a la persona que se identifica como ADMINISTRADORA, Lic. Luvis Colmenares, información y soporte de tales pagos, sin le haya sido suministrada; adicionalmente señalo que en algunos meses dicho pago de la referida nómina, era solicitado por el señor FERNANDO FERNANDES, persona que no tiene absolutamente nada que ver con la empresa no es trabajador de la misma ni accionista.
Ciudadano Juez Superior, todos los hechos que antes se han explanado, están detalladamente sumariamente en el Primer Informe presentado por la Veedora Judicial, presentado el 09 de marzo del 2017 (…) comprueba las innumerables irregularidades, afectando el patrimonio del mi mandante, parte actora en este juicio de Rendición de Cuentas, existiendo un vacio administrativo en la empresa, ya que la Gerente General, Ana Carolina Gomes Gomes, se encuentra fuera del país desde el 21 de mayo del 2015, la empresa la esta manejando personas que no tiene la cualidad estatutaria para realizarlo, usurpando funciones dentro de la empresa, se hacen erogaciones de la empresa, autorizadas y/o solicitadas por personas que no tienen nada que ver con la empresa, se pagan la Nomina de otras empresas que corresponden al esposo de la Gerente General Ana Carolina Gomes Gomes, FERNANDO FERNANDES, Se adquieren supuestamente por compras millonarias a empresa que representa o son de FERNANDO FERNANDES, sin que se tengan soportes de estas compras, se pagan medicina prepagada a Sanitas a empresa ni trabajadores de Terrazas Steak House, C.A., lesionando el patrimonio de la empresa y de mi mandante, por ser el propietario del 50% del capital social de Terrazas Steak House, C.A. Las cuentas corrientes de la empresa eran manejadas por un apoderado judicial, sin tener cualidad estatutaria para ello, firman contratos de arrendamiento, que son actos de administración, con poder judicial, violando lo contemplado en los estatutos sociales de Terraza Steak House. A los fines de demostrar a este Honorable Tribunal de Alzada la condición de esposo de Ana Carolina Gomes Gomes del señor Fernando Fernández, de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del código de procedimiento civil (…) consigno con este escrito (…) copia certificada del Acta de Matrimonio fecha 23 de noviembre del 2002, por ante la Jefatura de la Oficina de Registro Civil de San Antonio de los Altos, Municipio Los Salias del Estado Miranda.
Segundo: - Ciudadano Juez de Alzada, y fue plenamente descrito por la Veedora Judicial en su Tercer Informe producido en el mes de Junio del 2017, el cual se consignó con las copias certificadas libradas por el Tribunal de la Causa en primera instancia, en fecha 28 de julio del 2017, señalo expresamente hechos que a continuación explano y que demuestran las innumerables irregularidades administrativas y delictivas cometidas por la anterior Gerente General Ana Carolina Gomes Gomes:
…Omissis…
Ciudadano Juez Superior, la respuesta que le dio la Administradora de la empresa a la solicitud de la Veedora Judicial de aclaratoria sobre las situaciones que fueron observadas en la revisión efectuada a los comprobantes o soportes de pagos realizados por la Sociedad Mercantil Terraza Steak House, C.A., en los meses de enero, marzo, agosto, noviembre y diciembre del año dos mil dieciséis (2016), y enero del año dos mil diecisiete (2017); situaciones éstas que fueron delatadas en el informe por mi presentado en fecha nueve (9) de marzo del año en curso y están minuciosamente detalladas en el punto DÉCIMO del CAPÍTULO V de dicho informe, fue la siguiente:
Sobre el particular PRIMERO (A qué se refieren cuando el concepto del soporte de pago indica: a) Pago autorizado por FF. b) Puntos FF sem 06 al 12 ene. c) Comisión FF.), indicó lo siguiente:
“a) Pago autorizado por FF: Son pagos solicitados/autorizados por el Sr. Fernando Fernández.
b) Puntos FF sem 06 al 12 ene: Son los puntos de la casa que en su momento el Sr. Fernando Fernández solicita a su favor.
c) Comisión FF: Puntos de la casa depositados al Sr. Fernando Fernández.”
En cuanto al particular SEGUNDO: (A qué se refieren cuando el concepto del soporte de pago indica: Banco Activo cuenta Terraza y/o Banco del Tesoro cuenta Terraza), señaló:
“Desconozco estos pagos, ya que durante el desempeño en el cargo de Administradora no he realizado ninguno”.
Sobre el particular TERCERO: (En las carpetas revisadas se reflejan como soporte de pago un gran número de transferencias efectuadas a las siguientes personas naturales: María Eugenia Lamus, Jaidy Pérez, Gustavo Torres, Elvis Piñate, Manuel Fernández, Moretta Pérez, Josué Fernández y Alejandro de Andreda; favor indicar qué relación existe entre éstas y Terraza Steak House), indicó:
María Eugenia Lamus: Madre del Sr. Josué Fernández (Encargado de Compras).
Jaidy Pérez: Esposa del Sr. Gustavo Torres.
Elvis Piñate: escolta.
Manuel Fernández: Hermano del Sr. ernando Fernández.
Morette Pérez: Desconoce relación.
Josué Pérez: Sobrino del Sr. Fernando Fernández (Encargado de Compras.
Alejandro de Andrade: Encargado de compra. Ya no trabaja en la empresa.
Sobre el particular CUARTO: (A qué se refieren cuando el concepto del soporte de pago indica: LIQUIDACIÓN ESCOLTA o PAGO ESCOLTA), respondió:
“Son pagos solicitados por el Sr. Fernando Fernández”.
En cuanto al particular QUINTO: (Qué relación existe entre la sociedad Hipermercado y Terraza Steak House y por qué razón Terraza paga nómina de dicha empresa), señaló:
No existe relación comercial con la empresa Hipermercado de Alimentos FF, C.A. Tengo entendido que la misma pertenece al Sr. Fernando Fernández y es él quien solicita el pago de la Nómina de Hipermercado, por lo que existen comprobantes a nombre de Gustavo Torres bajo ese concepto.
En cuanto al particular SEXTO: (Qué relación tiene Terraza Steak House con Sanitas de Venezuela), indicó:
Terraza Steak House, C.A. no tiene relación con Sanitas de Venezuela, de igual manera es importante destacar que Sanitas de Venezuela no suministra seguro al personal que labora en Terraza Steak House, C.A.
En relación al particular SEPTIMO: (Qué relación existe entre Terraza Steak House y Distribuidora Venealin, C.A.), informó:
“No tienen relación comercial”.
En cuanto al particular OCTAVO: (Qué relación existe entre Terraza Steak House y Suministros Zurpaca, C.A.), señaló:
Desconozco alguna relación existente entre Terraza Steak House, C.A. y Suministros Zurpaca, C.A.”
…Omissis…
La Veedora Judicial designada solicito una ampliación de dicha aclaratoria a fin de que me fuera informado lo siguiente:
…Omissis…
Sobre el particular PRIMERO: Los puntos de la casa, son beneficios que, por una parte, quedaban a favor de los empleados y por otra parte, a favor de Terraza Steak House, C.A., para compensar gastos administrativos, en la recaudación del pago de los usuario de los consumos, que aun cuando en el Restaurante no se cobra el 10% por servicios, la empresa realizaba una repartición de sus ventas entre el personal que gozaba de este beneficio, siendo este pago una liberalidad del patrono y por consiguiente se tipificaba dentro de lo que se enmarca en materia laboral, como salario de eficacia atípica, que no incide en las prestaciones sociales.
En lo relacionado al motivo por el cual el Sr. Fernando Fernández, solicitada en su favor pago por este concepto, me informó la anterior administradora Luvis Colmenares, que la Sra. Ana Carolina Gomes Gomes anterior Gerente General y accionista del 50% del capital social de la empresa, aprobó que su esposo retirara este dinero, sin que existiere soporte documentado por este concepto, solo solicitaba que se le entregara y señalaba a que cuenta debía transferírsele, sin ninguna explicación”.
Sobre el particular SEGUNDO: Este beneficio únicamente le corresponde al personal de la empresa, y que a la Gerente General no se aplicaba esta participación, solo el personal que labora dentro de la misma”.
Sobre el particular TERCERO: Dra., estatutariamente el Señor Fernando Fernández, no tenía facultades para solicitar y/o autorizar pagos, pero lo realizaba porque es el esposo de la Accionista y anterior Gerente General de la empresa Ana Carolina Gomes Gomes, y señalaba que esa empresa era de él y así lo solicitaba y disponía de dinero habido en las cuentas de la empresa y sus órdenes eran cumplidas por todos en la empresa”.
Sobre el particular CUARTO: Estas operaciones las aprobaba él mismo y como señalé anteriormente, el argumentaba que la empresa era de él y su esposa jamás objetó ninguna de estas operaciones y sus órdenes eran cumplidas por todos en la empresa. En anteriores comunicaciones señalé que la forma en que me comunicaba con la Sra. Ana Carolina Gomes Gomes como Gerente General, era por mensajes de texto o Whatsapp, asimismo le observo que cuando fui designada Administradora, por la anterior Gerente General Ana Carolina Gomes Gomes, lo realizó por esa vía y no la conozco personalmente”. Ciudadano Juez de Alzada esta Respuesta se consignó el 28 de julio del 2018, en Copia certificada en los documentos que certifico el Tribunal de la Causa en Primera Instancia, en fecha 28 de julio del 2017 y que corren en autos.
Observo a esta Honorable Alzada, que las Irregularidades Administrativas en las cuales se fundamento el Tribunal de la Causa, para declarar procedente la medida cautelar innominada, que designo provisionalmente a mi representado Gerente General, están plena y suficientemente demostradas por la Veedora Judicial que como auxiliar de justicia que designo el Tribunal de Merito y plasmadas en los tres informes presentados y que corren en autos en este expediente.
Tercero: - Ciudadano Juez de Alzada, la sentencia que designo provisionalmente a mi representado como Gerente General, también se fundamento no solo en el vacio Administrativo que existía en la empresa por todos los señalamientos esgrimidos y en las irregularidades administrativas plenamente demostradas con los informes (3) presentados por la Veedora Judicial, la cual por cierto su designación esta definitivamente firme, fundamento que mi representado plasmo en la solicitud de la medida cautelar innominada, La parte demandada, en su argumentación explano como fundamento de derecho el motivo “falso o criterio errado” que no existe falta absoluta de la administradora y se encuentra de viaje por razones personales que justificara oportunamente. Ciudadano Juez de Alzada, aun cuando el argumento esgrimido señalo que la administradora encuentra de viaje por razones personales que justificara oportunamente., en el lapso de promoción de pruebas de la incidencia NO PROMOVIO PRUEBAS, TAL Y COMO LO DEJO PLASMADO EN TRIBUNAL EN INSTANCIA EN SU SENTENCIA.
Ciudadano Juez Superior, el tribunal de Instancia en su sentencia que Declaro Sin Lugar la Oposición ejercida por la parte demandada, realizo exhaustivamente un análisis para demostrar lo siguiente:
A) – Se realizo un análisis para constatar la existencia en el petitorio del cumplimiento del Periculum In Mora, al constatar una serie de hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada y que se corresponden con la posibilidad potencial de peligro de que pudiese ser objeto la esfera patrimonial de mi representado.
B) – Se realizo un análisis para constatar la existencia en el petitorio del cumplimiento del Periculum In Damni, observo los elementos cursante en autos de la existencia de peligros de grave afectación sobre los derechos e intereses de mi representado, toda vez que su solicitud tiene por objeto determinar la situación patrimonial de la empresa donde es socio (50% del capital social) y todo lo relativo con s giro comercial, lo que hace presumir el riesgo de que se generen daños sobre sus derechos subjetivos, siendo además que la medida no infringe el derecho de libertad de asociación, ni limita el ejercicio de la libre empresa, sino que comprende quizás, el único modo de prevenir y evitar un posible daño en su esfera patrimonial en virtud de su condición de socio. También constato el cumplimiento del Fomus Boni Iuris, en el cual esta plenamente demostrado la presunción grave del derecho que se reclama.
C) – El Tribunal de la Causa, al decretar la medida Cautelar Innominada, señalo expresamente que “verifico la concurrencia de los supuestos legales establecidos por la Ley y la Jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar innominada, en virtud de lo cual se hizo alusión a fallo que designo la Veedora Judicial, agregándose además las circunstancias fácticas a las que se hizo referencia en párrafos anteriores, para decretar esta medida cautelar innominada. Así mismo señalo expresamente el tribunal de Instancia, al advertir que la parte demandada no promovió medio probatorio alguno que enerve los fundamentos de la decisión a la cual se opuso.
Observo a esta Honorable Tribunal de Alzada que el poder otorgado por la Demandada ANA CAROLINA GOMES GOMES, y que corre en autos en copia certificada en los documentos que fueron librados por el Tribunal de la Causa en fecha 28 de julio del 2017 y su consignación fue efectuada por esta representación judicial en el presente expediente, en fecha 28 de julio del 201. Dicho poder consignado en el cuaderno principal del expediente (…) señala expresamente que la Ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, EXPRESAMENTE QUE SE ENCUENTRA DOMICILIADA EN LA CIUDAD DE MIAMI, ESTADOS, UNIDOS, Y SUSCRIBE ESTA AUTENTICACIÓN CON SU RUBLICA Y HUELLAS DIGITALES con lo cual se demuestra plena y suficientemente que la demandada ANA CAROLINA GOMES GOMES, tiene su domicilio fuera del país, especialmente, en Miami Florida Estados Unidos de América, y se comprueba fehacientemente que el vacio administrativo denunciado, desde el 21 de mayo del 2015, es absolutamente cierto y el tribunal al decretar la medida innominada, al señalar esto como uno de los fundamentos de derecho, dejó estampado que esta afirmación admitía prueba en contrario, lo cual al consignar este poder y del movimiento migratorio, demuestra lo esgrimido en las consideraciones como ciertas, para decidir del tribunal de la causa.
Ciudadano Juez Superior, el argumento falaz de la parte demandada, que se encuentra de viaje por motivos personales y que justificara oportunamente, hecho este que ha podido demostrar en su oportunidad legal, mas bien no promovió pruebas en la incidencia que se tramito en la oposición a la medida cautelar innominada, no tiene asidero jurídico, este poder cursa en autos en este expediente como señale anteriormente, en las copias certificadas consignadas en fecha 28 de julio del 2017, con lo cual es perfectamente verificable por esta Honorable Alzada.
Cuarto: - Ciudadano Juez de Alzada, la Veedora Judicial, solicito información a la Administradora, referente a que refieren cuando el concepto del soporte de pago indica: Banco Activo cuenta Terraza y/o Banco del Tesoro cuenta Terraza), y a respuesta fue la siguiente y que fue reflejado en los informes presentados y que corren en autos:
Desconozco estos pagos, ya que durante el desempeño en el cargo de Administradora no he realizado ninguno.
Bajo tal premisa legal y como quiera que la anterior administración, SE HA NEGADO A SUMINISTRAR INFMORMACION A LA VEEDORA JUDICIAL DESIGNADA POR EL TRIBUNAL; Ciudadano Juez de Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del código de procedimiento civil (…) consigno en este acto original de documento autenticado por ante la Notaria Publica Quinta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda (…) en fecha doce (12) de agosto del año 2011, bajo el Nº 17, Tomo 184 de los libros de autenticaciones llevados por esta Notaría, en la cual el banco Activo le otorgo un Crédito mediante un Contrato de Préstamo a Interés, a Terrazas Steak House, C.A., por VEINTE MILLONES EXCATOS Bs. 20.000.000,oo y en su clausula primera se señalo que el préstamo era para adquirir la Adquisición del terreno y las bienhechurías donde opera el restaurant, y en su clausula Decima Primera la deudora, en este caso terrazas Steak House, debía constituir en un plazo de 60 días garantía Hipotecaria Inmobiliaria sobre una casa quinta designada con el nombre de los Urbano, marcada con el Nº 107-11-01 y por un lote de terreno sobre el cual ella esta constituida, el cual esta ubicado en la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, distinguido con el Nº 145 en el plano de la Urbanización Las Mercedes, y que consigno marcado “D”.
Ciudadano Juez de Alzada, la anterior Gerente General Ana Carolina Gomes Gomes, utilizo en dinero producto del préstamo otorgado a la empresa, para su uso personal, motivo por el cual mi representado incoo una acción penal por dicho proceder, y el préstamo fue pagado con dinero de la empresa. A los fines con demostrar el argumento aquí esgrimido por mi representado, se consigna en este acto en copia certificada, la experticia realizada por instrucciones de la Fiscalía General de la Republica y que corre al expediente Nº MP-399346-2017, realizada por la División de experticias Contables Financieras de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), marcado “E” la cual tiene relación de causalidad, en virtud que se refiere al préstamo que solicito Ana Carolina Gomes Gomes, en su condición de Gerente General de Terrazas Steak House, C.A., al Banco Activo, cuya descripción fue denunciada en el juicio de rendición de Cuentas y que transcribo aquí:
…Omissis…
Observo a esta honorable Alzada, que de la experticia realizada por instrucciones de la Fiscalía General de la República y que corre al expediente Nº MP-399346-2017, realizada por la División de experticias Contables Financieras de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) se desprende las siguientes afirmaciones:
A) – El crédito obtenido para la adquisición de la compra del terreno donde funciona terrazas Steak House, no se ejecuto, es mas el dinero del crédito liquidado fue utilizado para actos personales de la administradora Ana Carolina Gomes Gomes, y esta plenamente discriminados como fue dilapidado el dinero obtenido del crédito otorgado por el banco activo y que por cierto Ciudadano Juez Superior, este crédito fue pagado con fondos de Terrazas Steak House, C.A., tal y como se desprende de la precitada Experticia que aquí se consigna en copia certificada.
B) – Como señale en el capitulo tercero del presente escrito de informes, Ciudadano Juez de Alzada, la sentencia que designo provisionalmente a mi representado como Gerente General, también se fundamento en el vio Administrativo que existía en la empresa por todos los señalamientos esgrimidos en la solicitud de la medida cautelar innominada, La parte demandada, en su argumentación explano que no existe falta absoluta de la administradora y se encuentra de viaje por razones personales que justificara oportunamente. Observo a esta Honorable Tribunal de Alzada que el poder otorgado por la Demandada ANA CAROLINA GOMES GOMES, para su defensa en el proceso penal, en la pagina de AUTENTICACIÓN DE FIRMA EN MIAMI, FLORIDA, EEUU, el día Diez y Nueve (19) de abril del 2017 señala expresamente que la Ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, EXPRESAMENTE QUE SE ENCUENTRA DOMICILIADA EN LA CIUDAD DE MIAMI, ESTADOS, UNIDOS, Y SUSCRIBE ESTA AUTENTICACION CON SU RUBLICA Y HUELLAS DIGITALES con lo cual se demuestra plena y suficientemente que la demandada ANA CAROLINA GOMES GOMES, tiene su domicilio fuera del país, especialmente, en Miami Florida Estados Unidos de América, y se comprueba fehacientemente que el vacio administrativo denunciado, desde el 21 de mayo del 2015, es absolutamente cierto y el tribunal al decretar la medida innominada, al señalar esto como fundamento de derecho, dejó estampado que esta afirmación admitía prueba en contrario, lo cual al consignar este poder y del movimiento migratorio, demuestra lo esgrimido en las consideraciones como ciertas, para decidir del Tribunal de la Causa.
Ciudadano Juez Superior, argumento falaz de la parte demandada que se encuentra de viaje por motivos personales y que justificara oportunamente no tiene asidero jurídico, este poder cursa en autos en este expediente, con lo cual es perfectamente verificable por esta Honorable Alzada, lo señalado aquí.
Ciudadano Juez Superior, consigno con el presente escrito de Informes los siguientes documentos públicos:
a) – Oficio librado por la Dirección de Identificación de Migración y Extranjería de fecha 31 de enero del 2017, suscrito por el Director de Migración Julio Velasco, donde se demuestra de la ciudadana Ana Carolina Gomes Gomes (…) se encuentra fuera del país desde el 21 de mayo del 2015.
b) – Copia Certificada de la experticia realizada por instrucciones de la Fiscalía General de la República y que corre al expediente Nº MP-399346-2017, realizada por la División de experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) y cuya copia certificada fue expedida en fecha 21 de julio del 2017.
c) – Documento original del crédito otorgado por el Banco Activo a Terrazas Steak House, C.A., autenticada por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 12 de agosto del 2011, anotada bajo el Nº 17, Tomo 184, crédito otorgado para la adquisición del Terreno y Bienhechurías donde funciona el restaurant Terrazas Steak House, y que se corresponde con la Parcela Nº 145 y la casa quinta en ella construida denominada LOS URBANOS, ubicada en la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, registrado bajo el Nº 43, Tomo 2, Protocolo Primero.
d) – Consigno en este acto copia certificada del acta de matrimonio ANA CAROLINA GOMES GOMES la cual es CASADA, constancia que contrajo matrimonio con el Ciudadano FERNANDO JOSE DA LAVANDINHA FERNANDEZ (…) en fecha 23 de noviembre del 2002, por ante la Jefatura de la Oficina de Registro Civil de San Antonio de los Altos, Municipio Los Salías del Estado Miranda. El fundamento de la presente consignación es que en los poderes otorgados por la demandada ANA CAROLINA GOMES GOMES, siempre se identifica COMO SOLTERA, circunstancia esta que podría ser hechos delictivo.
PETITUM. Solicito que el presente escrito de Informes, sea agregado al presente expediente (…) y que se admitido y evaluado para la sentencia que dicte este Honorable Tribunal de Alzada, la cual solicito sea DECLARADA SIN LUGAR LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA PARTE DEMANDADA CONTRA LA DECISIN QUE DECLARO SIN LUGAR LA OPOSICIN A LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA…”.
La representación judicial de la parte actora, con la finalidad de adversar los alegatos expresados por la parte demandada ante esta alzada, consignó escrito de observaciones, donde hizo valer la presunta confesión, en lo que respecta al domicilio de la demandada, del manejo administrativo de la empresa TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., por parte de personas que carecían de la facultad para administrarla e hizo valer nuevamente los argumentos que realizó en sus informes, para sostener la justeza en derecho de la decisión apelada.
Conforme los planteamientos de las partes, corresponde a esta alzada, verificar si en la demanda de rendición de cuentas, incoada por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, se encuentran llenos los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: el peligro manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, es decir, el fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), para determinar la procedencia de la medida cautelar innominada de designación provisional del ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, como gerente general de la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., decretada el 25 de abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ejecutada el 3 de mayo de 2017, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; ello en razón de la oposición a dicha medida, formulada por la parte demandada, fundamentada en que dichos extremos no se encuentran satisfechos, toda vez que el juzgador de primer grado, incurrió en un motivo falso o criterio erróneo, al establecer la falta absoluta de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, en su carácter de gerente general y administradora de dicha empresa, por encontrarse fuera del país, cuando dicha ausencia es temporal, puesto que, según afirma, la referida ciudadana se encuentra fuera del país por razones personales. Asimismo, que en autos no consta prueba alguna que determine la existencia de irregularidades en el desempeño de las funciones de administradora de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, en la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., dado que en su oportunidad rendirá las cuentas pertinentes que justifican su gestión.
Alegó que la causa principal no trata sobre la validez o no de asamblea alguna, celebrada por la mencionada empresa; por lo que, el giro comercial de dicha sociedad mercantil, se mantiene en condiciones normales, no existiendo norma legal, ni estatutaria, que prohibiera el ejercicio a distancia de las funciones de administradora; y, que por tanto, en caso de inconformidad, por imperativo legal, el órgano social es quien corresponde evaluar dicha situación y determinar la conveniencia o no que dicha ciudadana continuara con el ejercicio de las funciones de administradora, en las circunstancias anotadas, conforme con lo dispuesto en el artículo 275 del Código de Comercio, no como se procedió en la incidencia cautelar.
Arguyó la inmotivación de la decisión que decretó la medida cautelar innominada objeto de oposición, toda vez que según su criterio, el juzgador de primer grado no determinó las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que procedía dicha cautela, violentando los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil, que simplemente se limitó a señalar que en la decisión del 6 de diciembre de 2016, consideró satisfechos los extremos legales para el decreto de la medida, sin establecer el cumplimiento de tales exigencias, para la designación del ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, como gerente general de la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., por lo que, consideró que la medida en cuestión, sin haber analizado y establecido el cumplimiento de los requisitos imprescindibles para la procedencia de la misma, incurriendo en el vicio de inmotivación, vulneró sus derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, con la finalidad de pronunciarse sobre la oposición a la cautela provisional innominada, decretada el 25 de abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se aprecia que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, prevén:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
...Omissis...
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.
De las anteriores normas, observa este tribunal que la emisión de cualquier medida cautelar, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos procesales exigidos por el legislador, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho, y que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo. Adicional a dichos requisitos, cuando se trata del decreto de medidas atípicas o innominadas, debe cumplirse con el requisito de probar el fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; lo que indudablemente va emparejado con la titularidad de la cosa objeto de la solicitud, puesto que la propia Ley Adjetiva Civil, en su artículo 587 establece que ninguna medida preventiva, podrá ejecutarse sino sobre bienes propiedad de aquel contra quien se libren, en razón que podrían afectar el derecho de propiedad, por demás protegido Constitucionalmente, con lo cual el legislador cuida que solo se perturbe tal derecho cuando los derechos subjetivos del titular se encuentren sub-iudice, o afectos a las resultas de un juicio; lo que determina la posibilidad real de prevenir la consecuencia jurídica del pronunciamiento judicial, cuando éste quede definitivamente firme.
Ahora bien, en este orden de ideas, podemos reflexionar sobre las exigencias legales contempladas en el artículo ut supra citado, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), sobre el cual, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus Boni Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el pretensor de la cautela y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. Ello en razón que la presunción ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la Ley o el juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido; en cuanto a este concepto Poithier, sostuvo que es el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra, por su parte Domat, afirmó que es la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto del que se busca la prueba. El Código de Procedimiento Civil, requiere la presunción de mucha entidad e importancia probatoria, tal asignación se deduce al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”; en todo caso, esta presunción del buen derecho, debe estar dirigida hacia una cosa propiedad del sujeto afecto de la medida, toda vez, que la ejecución será sobre dicho objeto que garantizará las resultas de la futura sentencia.
En lo que respecta al requisito del periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo que también se ve afecto de la propia titularidad del sujeto afecto a la medida y su disponibilidad.
Rige para el procedimiento de las controversias el poder general del juez, contemplado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Estas medidas cautelares que el juez “considere adecuadas” se someten las previsiones del artículo 585 eiusdem, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). A lo anterior se une la existencia del supuesto especifico del mencionado parágrafo primero del artículo 588; es decir, que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Al respecto, la medida cautelar innominada tiene el mismo objeto de las medidas nominadas previstas en el encabezamiento del artículo en mención, cual es asegurar la efectividad de la sentencia en todo caso, pero aquéllas no se vinculan ni dependen de ninguna manera de las nominadas, ya que se dictan cuando los procedimientos cautelares regulados en la ley no son eficaces para garantizar el cumplimiento de fallo que se dicte en el proceso.
Con este tipo de medida la legislación intenta llenar los vacíos que forzosamente se abren en los procedimientos de medidas cautelares, dada la imposibilidad de regular, de manera específica, toda casuística que la vida ofrece. Por tanto, deben limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones jurídicas nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso concreto.
Queda patentizado que, como consecuencia del desarrollo doctrinal, la legislación venezolana ha incluido en el Código de Procedimiento Civil, las medidas cautelares en forma genérica, en el parágrafo primero del artículo 588, el cual no establece ningún condicionamiento específico para las medidas cautelares atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, luego de referirse al peligro en la mora. Expresa que tiene el tribunal la potestad judicial de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, “hacer cesar la continuidad de la lesión”; frase esta genérica muy vasta en su contenido semántico. Tal amplitud permite al juez elaborar o construir, a su arbitrio, la medida de la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia es, al menos, presumible. La idoneidad de la medida cautelar abierta propende a evitar excesos. ¿Qué causa mas daño, el embargo general del patrimonio de una empresa que paraliza su giro ordinario o el nombramiento de un administrador judicial supervisado? Evidentemente que el embargo produce perjuicios más severos, y no obstante es la medida típica; de donde se colige que el carácter innominado de una medida no la hace más ruinosa o inmoderada.
La medida cautelar innominada es discrecional –conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar, interpretada a la luz del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, pero esa discrecionalidad no es para conceder o denegar la medida, sino para elegir, en caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia. Sirve de pauta, para la elaboración de la medida y la delimitación de sus efectos.
Con todo, la potestad del órgano jurisdiccional queda limitada en orden a tres elementos inexcusables:
a) La pendencia de una litis y la verosimilitud del derecho y del riesgo de frustración del mismo, según señala el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
b) La previsión de la cautela en la medida típica o en los procesos sumarios. Si la providencia cautelar solicitada bajo una denominación atípica se adecua al supuesto normativo y a la finalidad asegurativa de las medidas típicas, no hay razón para decretar como innominado lo que ya está nominado y regulado por la ley. Por ello, la norma comentada, deja a salvo las tres medidas típicas, cuando señala que “...además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas...”. Las medidas innominadas podrán decretarse cuando el legislador no haya dispuesto una norma cautelar específica o típica, porque existiendo ésta última para un supuesto particular debe negarse la utilización del primero. Asimismo, debe tenerse presente que la concreta regulación de los presupuestos cautelares tiene su importancia a la hora de excluir la utilización de las medidas determinadas. Es decir, la exclusión operaría siempre y cuando con los mismos presupuestos cupiera una medida cautelar específica.
Tampoco procede la medida innominada para cautelar un resultado que ya está garantizado en las formas específicas de ciertos procedimientos especiales, tales como, la devolución interina de lo despojado (art. 699), la delimitación de linderos entre vecinos (art. 723), asistencia o tutela del presunto capitidisminuido (art. 734), entrega provisional del bien expropiado (art. 51 de la Ley de Expropiación de Bienes por Utilidad Pública), etc. En estos casos, la fabricación de una medida cautelar ad hoc en lugar de la prevista por la Ley, significaría subvertir el orden procedimental especial.
c) También está limitada por la función cautelar en sí; esto es, por la instrumentalidad que –por esencia del mismo concepto de la cautela- deben tener respecto a las resultas del juicio. Esa instrumentalidad esencial e inexcusable entre la providencia cautelar y la factibilidad de la pretensión, determina la necesaria homogeneidad de la medida.
En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte actora solicitó medida cautelar innominada mediante la cual se designara al ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en su carácter socio-accionista de la compañía mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., como gerente general, con las facultades que tiene establecidas dicho cargo dentro de la empresa, en sus estatutos sociales, para lo cual alegó la existencia de una serie de irregularidades administrativas ocurridas dentro de la administración de la empresa, efectuadas por personas ajenas –estatutariamente- a dicho cargo y en el vacío administrativo que existe en dicha sociedad mercantil, puesto que la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, se encuentra fuera del país desde el 21 de mayo de 2015, por lo que, la medida peticionada es absolutamente necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables y/o de difícil reparación, fundamentándose en los informes preliminares presentados por la veedora judicial, ciudadana LILIANA CABRAL PINTO; por lo cual, considerados satisfechos los extremos de procedencia de medida cautelar, tanto nominada, como innominada, de acuerdo con lo establecido en decisión del 6 de diciembre de 2016, el tribunal de la causa, consideró que estando comprobado en autos el vacío administrativo, dado que la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, se encontraba fuera del país, situación que corroboró de las actas del expediente, y, por si fuera poco, que la administración de la sociedad mercantil venía siendo ejercida por personas ajenas a su junta directiva, lo cual evidenció del informe preliminar presentado por la veedora judicial, del cual constató que el cargo de administrador lo desempeñaba el ciudadano LUVIS COLMENARES y que el ciudadano LUIS GERARDO HERNANDEZ CASTILLO, tenía firma autorizada para la disposición de los fondos de la empresa en las cuentas bancarias, amén de los diversos pagos que se efectuaban a diversas empresas y personal ajeno a la nomina, el juzgador de primer grado acordó la medida cautelar innominada, pues estimó que la situación que se presentaba en la causa, revestía mayor gravedad que la señalada en la decisión del 6 de diciembre de 2016, ya que no se trataba únicamente del ejercicio irregular de la administración, sino de la falta absoluta del administrador estatutario y la imposibilidad del correcto desempeño de la empresa, concluyó que siendo el actor y solicitante de la cautela socio-accionista del cincuenta por ciento (50%) del capital social cuya administradora se encontraba fuera del país desde el año 2015, procediendo a designar provisionalmente como gerente general de la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., al ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO; efectuada la oposición, y una vez abierta la articulación probatoria en el presente incidente, de las actuaciones que fueron remitidas a esta alzada en copias certificadas por el tribunal de conocimiento, así como de las consignadas por la representación judicial de la parte actora, tanto mediante diligencia del 28 de julio de 2017, como en sus informes del 31 de julio de 2017, se constató que la parte demandada-opositora, no consignó escrito de promoción de pruebas, con la finalidad de demostrar los fundamentos en contra de la medida cautelar innominada decretada; así pues, como fundamento de la oposición, la parte demandada, esgrimió que el hecho que la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, se encontrase fuera del país, no constituía falta absoluta al cargo de gerente general de la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., ya que estaba de viaje por motivos personales; además de la inmotivación del fallo que decreto la medida, pues no se estableció si se encontraban o no satisfechos los extremos de procedencia de la medida cautelar.
En razón de ello, con la finalidad de corroborar si en el incidente que nos ocupa, se encuentran satisfechos los extremos de procedencia de la medida cautelar innominada, objeto de oposición, este jurisdicente constata que el juzgador de primer grado, con motivo de la apelación ejercida, remitió copias certificadas de las actuaciones contenidas en el cuaderno original del incidente cautelar, dentro de las cuales, destacan: 1) Escrito presentado el 28 de abril de 2017, por la abogada LILIANA CABRAL PINTO, en su carácter de veedora judicial designada en el juicio de rendición de cuentas, incoado por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES; 2) Escrito presentado el 15 de julio de 2017, por la abogada LILIANA CABRAL PINTO, en su carácter de veedora judicial designada en el juicio de rendición de cuentas, incoado por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES; asimismo, la representación judicial de la parte actora, mediante diligencia del 28 de julio de 2017, produjo copias certificadas de actuaciones contenidas en el cuaderno original del incidente cautelar, en las cuales destacan: 1) Escrito presentado el 15 de julio de 2017, por la abogada LILIANA CABRAL PINTO, en su carácter de veedora judicial designada en el juicio de rendición de cuentas, incoado por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES; 2) Comunicación sin fecha, suscrita por la ciudadana ALEJANDRA CASIQUE, con el membrete de “TERRAZA STEAK HOUSE RESTAURANT”, dirigida a la ciudadana LILIANA CABRAL; 3) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del estado Miranda, el 28 de octubre de 2002, bajo el Nº 43, Tomo 2, Protocolo Primero; 4) Escrito presentado el 28 de abril de 2017, por la abogada LILIANA CABRAL PINTO, en su carácter de veedora judicial designada en el juicio de rendición de cuentas, incoado por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES; y, mediante escrito de informes presentado el 31 de julio de 2017, la representación judicial de la parte actora, produjo las siguientes pruebas: 1) Oficio Nº 000572, del 31 de enero de 2017, emanado del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), dirigido al Juzgado de la causa; 2) Acta de Matrimonio Nº 128, emanada del Registro Principal del estado Bolivariano de Miranda; 3) Documento Autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del estado Miranda, el 12 de agosto de 2011, anotado bajo el Nº 17, Tomo 184 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; 4) Oficio Nº DDC-22-1811-032128, del 5 de junio de 2017, emanado de la Dirección de Delitos Comunes del Ministerio Público; 5) Escrito presentado el 7 de junio de 2017, por los abogados GUILLERMO MORENO y REYRIS ZÁRRAGA COLMENARES, en representación del ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, por ante la Fiscalía Trigésimo del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional; 6) Estado de cuenta, emanado de ACTIVO, BANCO UNIVERSAL; 7) Manuscrito presentado el 7 de junio de 2017, por los abogados GUILLERMO MORENO y REYRIS ZÁRRAGA COLMENARES, en representación del ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, por ante la Fiscalía Trigésimo del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional; 8) Oficio Nº 00-F30-0221-17, del 9 de junio de 2017, emanado de la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, dirigido a la División de Experticias Contables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 9) Oficio Nº 9700-171-0561, del 14 de junio de 2017, emanado de la División de Experticias Contables y Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigido a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional; 10) Oficio Nº 00-F22-0276-2017, del 15 de junio de 2017, emanado de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, dirigido a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional; 11) Oficio Nº 9700-171-0567, del 20 de junio de 2017, emanado de la División de Experticia Contables y Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigido a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional; y, 12) Oficio Nº 9700-171-0583, del 26 de junio de 2017, emanado de la División de Experticia Contables y Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigido a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, mediante el cual remite experticia contable. De dichas probanzas, puede colegir este jurisdicente, no sólo la satisfacción de los extremos de procedencia establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber, el fumus boni iuris, periculum in mora y el periculum in damni; pues de tales probanzas, se constata, al menos presuntivamente, que existe un vacío administrativo de la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., puesto que la persona que ocupa el cargo de gerente general, con facultades de administración, se encuentra fuera del país; específicamente, en la ciudad de Miami, estado de Florida de los Estados Unidos de América, desde el 21 de mayo de 2015, sin haber ingresado nuevamente a la República Bolivariana de Venezuela; por lo que, mal podría alegarse la administración a distancia de dicha empresa. Amén de los informes preliminares presentados por la veedora judicial, ciudadana LILIANA CABRAL PINTO, se colige que ésta, en ejercicio de sus funciones, constató que la administración real y efectiva de la empresa, estaba siendo llevada por personas ajenas –estatutariamente- a la empresa en cuestión, donde, además, constató una serie de irregularidades administrativas llevadas a cabo por personas distintas al personal administrativo y empleados de la misma, donde se dispone de activos de la empresa por órdenes dadas por personas distintas de sus accionistas, presuntamente, con la anuencia de la administradora; al punto que al solicitar aclaratorias referentes con los movimientos bancarios y pagos efectuados por la sociedad mercantil, el personal administrativo le indicó que los mismos eran realizados por órdenes de personas distintas a la de sus socios-accionistas. Así se establece.
Así pues, la parte demandada no logró aportar elemento probatorio alguno que destruyera la presunción del buen derecho reclamado, así como del riesgo manifiesto de infructuosidad del fallo y del peligro de daño, establecidos en la decisión dictada el 6 de diciembre de 2016; al punto, que dicha decisión no fue aportada a los autos que conforman el presente incidente; por lo que, tal satisfacción, declarada por el juzgador de primer grado, en la decisión del 25 de abril de 2017, debe tenerse por cierta. Así se establece.
Ahora bien, con respecto al alegato esgrimido por la parte demandada-opositora, relacionado con el vicio de inmotivación, fundamentado en que el fallo apelado no dijo nada con respecto a la satisfacción de los extremos legales de procedencia de la medida cautelar innominada, observa este jurisdicente, que tal vicio no se configura en el caso en concreto; puesto que en la decisión del 25 de abril de 2017, el juzgador de primer grado dejó establecido que mediante decisión del 6 de diciembre de 2016, se declaró la satisfacción de dichos extremos; fallo contra el cual no consta en autos, que la parte demandada se haya revelado a través del mecanismo procesal que le establece la ley; así pues, el juzgador de primer grado, en la decisión del 25 de abril de 2017, no sólo señaló el cumplimiento de los presupuestos procesales, sino que, además, profundizo en relación a la satisfacción del periculum in damni, cuando señaló que la ausencia de la gerente general, puesto que la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, se encontraba fuera del país desde el año 2015, denotaba un vacío administrativo en la empresa, y, constatado por la veedora judicial, que la administración era ejercida por el ciudadano LUVIS COLMENARES y que el ciudadano LUIS GERARDO HERNANDEZ CASTILLO, tenía firma autorizada para la disposición de los fondos existentes en las cuentas bancarias de la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., y de los pagos que se efectuaban a diversas empresas y personal ajeno a la nomina, consideró la procedencia de la medida cautelar innominada; hechos que la parte demandada, no logró desvirtuar en la etapa probatoria del incidente, ni mucho menos ante esta alzada. Así se establece.
No puede considerar este jurisdicente la existencia del vicio de inmotivación argüido por la parte demandada, en la decisión recurrida, cuando el juzgador de primer grado, en sus fundamentos de hecho y de derecho sí cumplió con la motivación de su decisión, explanando los hechos en los cuales se funda su decisión, para llegar a la conclusión de procedencia de la medida cautelar innominada decretada; mal podría considerarse ello, como el vicio de inmotivación. Por lo que, tal denuncia no debe prosperar en derecho. Así se establece.
Con respecto al vicio alegado por la parte demandada, con respecto al motivo falso o criterio erróneo, con respecto a la falta absoluta de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, del cargo de gerente general de la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., por encontrarse fuera del país, por motivos personales, este jurisdicente observa, que si bien es cierto que mal podría hablarse de una falta absoluta de dicha ciudadana en el cargo de gerente general de la sociedad mercantil en referencia, no es menos cierto que existe un vacío en la administración de dicha empresa; puesto que la mencionada ciudadana se encuentra fuera del país, desde el 21 de mayo de 2015, sin haber logrado su representación judicial, desvirtuar tal situación; aunado a ello, tampoco logró demostrar la representación judicial de la parte demandada, que dicha ciudadana se encontrase próxima a retornar al país y a ejercer de manera personal el cargo de gerente general y llevar la administración de la empresa. Por lo que, ante dicha ausencia, debe ser suplida en dicho cargo; y, siendo que la parte actora, es el otro socio-accionista en la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., con igual porcentaje de acciones, es la persona llamada a ejercer el cargo de gerente general en reemplazo de la ausente. Así se establece.
En cuanto al alegato de la parte demandada, referente a que la causa principal, no trata sobre la validez de acta de asamblea de accionistas celebrada por la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., la medida decretada atenta contra lo estatuido en el artículo 275 del Código de Comercio; este jurisdicente observa, que si bien es cierto que el juicio principal trata sobre la rendición de cuentas que instauró el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, no es menos cierto que, de manera cautelar, existen fundadas sospechas en que la irregular administración de la que está siendo objeto la sociedad mercantil TERRAZAS STEAK HOUSE, C.A., pudiera causarle daños de difícil o imposible reparación al derecho que ostenta el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, como accionista de la misma; por lo que, evidenciado en autos que existen una serie de actuaciones, presuntamente irregulares, en la administración de dicha empresa, lo procedente y ajustado a derecho, con la finalidad de salvaguardar el derecho de éste y de su socia, es el decreto de la medida cautelar innominada peticionada por la parte actora y acordada por el juzgador de primer grado. Por tanto, en atención a ello, mal puede considerarse que la medida en cuestión, atente contra el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso de alguna de las partes involucradas en el presente litigio. Así se establece.
Por las razones expuestas, no encontrando este jurisdicente, que la medida decretada el 25 de abril de 2017, por el juzgador de primer grado, haya incurrido en el vicio de inmotivación, capaz de vulnerar los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva de la parte demandada, por infracción de los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 26 y 49 Constitucionales, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar sin lugar la apelación interpuesta el 20 de junio de 2017, por el abogado EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 25 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la medida innominada decretada el 25 de abril de 2017, en la demanda de rendición de cuentas, incoada por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, en contra de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES. Quedando confirmada la decisión apelada, lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.
V. DISPOSITIVO.
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta el 20 de junio de 2017, por el abogado EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en el libre ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 52.533, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 25 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y,
SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición efectuada por los abogados HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, en el libre ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.380.188, V-11.557.949 y V-10.258.296, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.519, 52.055 y 52.533, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANA CAROLINA GOMES GOMES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.412.452, parte demandada, en contra de la medida innominada decretada el 25 de abril de 2017, en la demanda de rendición de cuentas, incoada en su contra por el ciudadano RUI ALBERTO DE CASTRO, portugués, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-81.110.537.
Queda así CONFIRMADA, la decisión apelada.
De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2018, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con los artículos 1384 del Código Civil y los artículos 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
EDER JESUS SOLARTE MOLINA.
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS.
Exp. Nº AP71-R-2017-000704.
Interlocutoria/Civil/Recurso
Rendición de Cuentas/CONFIRMA
Sin Lugar Apelación/Sin Lugar La Oposición/”F”
EJSM/AMVV/carg.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos post meridiem (2:00 P.M.). Conste,
LA SECRETARIA,
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
