REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Interlocutoria
Exp. 2017-2573
En fecha 11 de enero de 2017, la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad N° V-6.909.371, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.239, actuando en su propio nombre y representación, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) escrito contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida de amparo cautelar o subsidiariamente una medida cautelar de innominada contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra “(…) los Actos (sic) Administrativos (sic) S/N de fecha 11 de Abril (sic) de 2016 y S/N de fecha 23 de Mayo (sic) de 2016 (…)”; suscritos por los miembros principales y suplentes del Jurado Calificador del concurso público para la selección del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; mediante la cual, fue notificada de no podía participar en el concurso, toda vez que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditorías Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados; “(…) Así como también, la nulidad absoluta del acto administrativo (RESOLUCIÓN) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto (sic) de 2016 (…)” ,suscrito por el Alcalde del municipio El Hatillo donde declara su “INCOMPETENCIA MANIFIESTA”, para conocer y decidir el recurso interpuesto contra el acto administrativo emanado del Jurador Calificador del Concurso Público, mediante el cual rechazó su participación en el Concurso Público antes aludido.
Previa distribución efectuada en fecha 12 de enero de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 13 del mismo mes y año y quedó signada con el número 2017-2573.
En fecha 16 de enero de 2017, la parte demandante consignó escrito contante de seis (06) folios útiles y treinta y seis (36) folios anexos, la cual solicitó a este Tribunal la declaratoria de la nulidad de otros actos administrativos.
En fecha 18 de enero de 2017, se dictó sentencia interlocutoria mediante el cual se admitió provisionalmente la presente demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida de amparo cautelar o subsidiariamente una medida cautelar innominada y se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
En fecha 19 de enero de 2017, se dictó auto negando la solicitud presentada mediante escrito en fecha 16 de enero de 2017, por la parte demandante.
Mediante auto del 09 de marzo de 2017, se dio apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.
Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante en la presente causa, lo cual hace en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR O SUBSIDIADAMENTE UNA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Señaló, que en fecha 7 de marzo de 2016, salió un anuncio en prensa, del llamado a concurso público para la designación del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
Que el 16 de marzo de 2016, manifestó ante la sede de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda su voluntad de participar en el concurso público. Asimismo, consignó las credenciales, documentación y demás requisitos que establece la Ley.
Posteriormente, en fecha 13 de abril de 2016, recibió comunicación suscrita por los miembros del Jurado Calificador del concurso público, en el cual se le notificó que no puede participar en el concurso público antes mencionado, toda vez que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el Reglamento, ocasionándole esto -a su decir- gran indefensión, lesionándole sus derechos subjetivos e intereses legítimos personales y directos.
Manifestó, que la comunicación S/N de fecha 11 de abril de 2016, emitida por el Jurado Calificador, es “ilegal”, en virtud que no consideraron el periodo de contratada que mantuvo como “Abogado Asesor”, adscrito a la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del antes Ministerio de Hacienda, desde la fecha 01 de noviembre de 1995 hasta el 30 de septiembre de 1996; que posteriormente, obtendría el cargo fijo como “Coordinador” en la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Interna, desde la fecha 01 de marzo de 1997 hasta el 31 de diciembre del mismo año.
En fecha 14 de abril de 2016, realizó solicitud de revisión de la comunicación S/N de fecha 11 de abril de 2016, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida. Luego, en fecha 15 de mayo de 2016, dirigió comunicación al despacho del Alcalde solicitando el status y con el fin de ratificar el contenido de la solicitud antes mencionada.
Arguyó, que en fecha 24 de mayo de 2016, fue notificada de la decisión tomada por el Jurado Calificador del concurso público, mediante el cual reiteró el contenido de la comunicación de fecha 11 de abril de 2016, y seguidamente interpuso recurso de reconsideración ante el Jurado Calificador del concurso público.
Igualmente, en fecha 30 de mayo de 2016, procedió a dar respuesta a la notificación de fecha 23 del mismo mes y año, suscrita por los miembros del Jurado Calificador del concurso en la cual se tomó la decisión de reiterar el contenido de la comunicación de fecha 11 de abril de 2016.
Denunció, que los actos administrativos impugnados, están viciados de nulidad por cuanto -a su decir- violentó flagrantemente el derecho al trabajo, a la garantía de la igualdad o no discriminación, al principio de legalidad, así como al debido proceso.
Indicó, que en fecha 07 de julio de 2016, ejerció recurso jerárquico ante el despacho del Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
Que en fecha 20 de septiembre de 2016, se le notificó de la Resolución N°075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, suscrita por la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual declaró su “INCOMPETENCIA MANIFIESTA” para conocer y decidir el recurso jerárquico.
Fundamentó la presente demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida de amparo cautelar o subsidiariamente una medida cautelar innominada, en base a los artículos 21, 25, 27, 88, 89 numeral. 3, 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo en los artículos 92, 96 y 98 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional; en los artículos 3, 7, 14, 15, 16, 19, 73, 74, 77, 81, 82, 83, 84, 85 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; artículos 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; en los artículos 6 y 45 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano; y el artículo 33 numeral 11 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.
En cuanto a la medida de amparo cautelar solicitada o subsidiariamente una medida cautelar innominada; fundamentó los requisitos de procedencia señalando respecto al fumus boni iuris que: “(…) por ser yo la legitimada activa para pretender tal solicitud, ya que soy la legítima afectada por el procedimiento que violó de manera flagrante Principios (sic), Derechos (sic) y Garantías (sic) Constitucionales (sic), tales como: la garantía de la igualdad o no discriminación contemplado en el artículo 21; garantía de la nulidad de los actos contemplado en el articulo 25; el derecho al trabajo contemplado en los artículos 87, 88 y 89 num (sic) 3; el derecho fundamental a la defensa y al debido procedimiento previo contemplado en el artículo 49; a la Seguridad (sic) Jurídica (sic), a la presunción de inocencia, a la defensa y en especial a una tutela judicial efectiva, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV). (…)”
En relación al periculum in mora, expresó que “(…) Es el temor fundado que por causa de una mala apreciación y decisión tomada por el jurado calificador en cuanto a mi experiencia laboral, me perjudique en mi trayectoria laboral en la Administración Pública, así como, la infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, en tal sentido de no ser acordad la medida cautelar solicitada conforme a lo establecido en los artículos 103, 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 588 del Código de Procedimiento Civil, se corre el riesgo de que culmine el periodo para el cual fue designado el ciudadano ANDRES COROMOTO PEÑA GUTIÉRREZ y quede ilusoria la sentencia definitiva con franca violación a una tutela judicial efectiva (…)”
Finalmente, solicitó “(…) 1.- Que los actos y/o actuaciones administrativas S/N° de fecha 11 de Abril (sic) de 2016 y de fecha 23 de Mayo (sic) de 2016 suscrito por el jurado (sic) calificador (sic) del concurso público, a través del cual, de manera arbitraria y sin cumplimiento a lo establecido en el artículo 34 numeral 13 del Reglamento sobre Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, así como la notificación que reitera el contenido de la comunicación de fecha 11 de Abril (sic) de 2016, sean declarados Nulos (sic) de Nulidad (sic) Absoluta (sic). Así como también, sea declarado nulo de nulidad Absoluta (sic) el acto administrativo (RESOLUCIÓN) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto de 2016, (…omissis…). 2.- Que se me reconozca el periodo relativo a la experiencia laboral en materia de control fiscal por el lapso de tres (3) años y cinco (5) meses tal como se evidencia del antecedente de servicio emitido por el antes Ministerio de Finanzas (folio 52 y 51), y las copias de los contratos que demuestran la prestación de servicios en la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del antes Ministerio de Hacienda. 3.- Que se declare Con (sic) Lugar (sic) la Medida (sic) Cautelar (sic) de Amparo (sic) Constitucional (sic) solicitada o Subsidiariamente (sic) una Medida (sic) Cautelar (sic) Innominada (sic). Y a tal fin se suspenda los efectos de las comunicaciones S/N° de fecha 11 de Abril de 2016 y de fecha 23 de Mayo de 2016 suscrito por el jurado calificador del concurso público, y el acto administrativo (RESOLUCION) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto de 2016, Años (sic) 206° de la Independencia y 157° de la Federación, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio (sic) el (sic) Hatillo. (…omissis…) 5.- que se proceda a evaluar mis credenciales y la puntuación para que se determine el nivel de capacitación y experiencia labora (sic) en materia de control fiscal (…)”
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la presente demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida de amparo cautelar o subsidiariamente una medida cautelar innominada, tal como se desprende de la sentencia de fecha 18 de enero de 2017, pasa este Tribunal Superior Noveno Contencioso Administrativo a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar innominada, conforme a las siguientes consideraciones:
II.1- De la solicitud de medida cautelar
Admitida como ha sido la presente demanda de nulidad, se observa que la misma fue ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada; en consecuencia, pasa éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento en los siguientes términos.
II.1.1-De los documentos consignados junto con el escrito libelar:
- Copia certificada del libelo de la demanda interpuesta, cursante del folio dos (02) al folio veinticinco (25) del cuaderno de medidas.
- Copia certificada del anuncio en prensa, publicado en el diario “Últimas Noticias” de fecha lunes 07 de marzo de 2016, contentivo del llamado a concurso público para la designación del titular del cargo de de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, cursante en el folio veintiséis (26) del cuaderno de medidas.
- Copia certificada de la Constancia de Inscripción de fecha 16 de marzo de 2016, realizada por la parte recurrente en el concurso público para la designación del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, cursante a los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) del cuaderno de medidas.
- Copia simple de comunicación de fecha 11 de abril de 2016, suscrita por los miembros principales del Jurado Calificador del concurso público para la designación del titular del cargo de de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, dirigida a la ciudadana Maribel Pereira De Dos Santos, titular de la cédula de identidad N° V-6.909.371, cursante al folio veintinueve (29) del cuaderno de medidas.
- Copias simples de los contratos suscritos entre el Ministerio de Hacienda y la ciudadana Maribel Pereira, antes identificada, cursante a los folios del treinta (30) al cuarenta y uno (41) del cuaderno de medidas.
- Copia certificada del escrito de fecha 14 de abril de 2016, dirigido al ciudadano Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; siendo recibido en fecha 20 del mismo mes y año, cursante a los folios del cuarenta y dos (42) al cuarenta y nueve (49) del cuaderno de medidas.
- Copia certificada del escrito de fecha 15 de mayo de 2016, dirigido al ciudadano Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; siendo recibido en fecha 17 del mismo mes y año, cursante a los folios del cincuenta (50) al cincuenta y dos (52) del cuaderno de medidas.
- Copia simple de la decisión de fecha 23 de mayo de 2016, tomada por los miembros Principales y Suplentes, del Jurado Calificador del concurso público para la selección al titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, siendo recibida en fecha 24 del mismo mes y año, por la parte recurrente; cursante a los folios del cincuenta y tres (53) al sesenta y uno (61) del cuaderno de medidas.
- Copia certificada del escrito de fecha 23 de mayo de 2016, dirigido a los miembros del Jurado Calificador del concurso público para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditorías Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, y Municipal y sus Entes Descentralizados, siendo recibido en fecha 24 del mismo mes y año, cursante a los folios sesenta y dos (62) al setenta y nueve (79) del cuaderno de medidas.
- Copia certificada del escrito de fecha 30 de mayo de 2016, dirigido a los miembros del Jurado Calificador del concurso público para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditorías Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, y Municipal y sus Entes Descentralizados, recibido en fecha 13 de junio de 2016, cursante a los folios del ochenta (80) al noventa y cuatro (94) del cuaderno de medidas.
- Copia certificada del escrito de fecha 27 de junio de 2016, dirigido al ciudadano Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, recibido en fecha 07 de julio de 2016; mediante la cual la parte recurrente ejerció recurso jerárquico contra los actos administrativos S/N de fecha 11 de abril de 2016 y S/N de fecha 23 de mayo de 2016, cursante a los folios noventa y cinco (95) al ciento ocho (108) del cuaderno de medidas.
- Copia certificada del Oficio y la Resolución N°075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, recibido en fecha 20 del mismo mes y año, emanada de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, dirigido a la ciudadana Maribel Pereira De Dos Santos, antes identificada; cursante a los folios del ciento nueve (109) al ciento catorce (114) del cuaderno de medidas.
- Copia certificada del escrito de fecha 22 de septiembre de 2016, dirigido al ciudadano Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, recibido en fecha 23 del mismo mes y año, cursante a los folios del ciento quince (115) al ciento dieciséis (116) del cuaderno de medidas.
- Copia simple de recaudos solicitados por la parte recurrente mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2016, cursante a los folios ciento diecisiete (117) al doscientos veinticinco (225) del cuaderno de medidas.
- Copia simple de la Resolución N° 031/2016 de fecha veintinueve (29) de febrero de 2016, dictada por el Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Venezuela, cursante a los folios del doscientos veintiséis (226) al doscientos veintisiete (227) del cuaderno de medidas.
- Copia simple de los Oficios Nros. DA-261/03/2016; DA-260/03/2016; DA-259/03/2016; DA-258/03/2016, todos de fecha primero (01) de marzo de 2016, dictados por el Alcalde de municipio El Hatillo, dirigidos a la hoy demandante, los cuales cursan insertos a los folios doscientos veintiocho (228) al doscientos treinta y uno (231) del cuaderno de medidas.
- Copia simple de la documental contentiva de la “Lista por Orden de Méritos” elaborado a los fines del Concurso Público para la Designación del Titular del Cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, cursante a los folios del doscientos treinta y dos (232) al doscientos treinta y cuatro (234) del cuaderno de medidas.
- Copia simple del Acta N° 13 de fecha cinco (05) de septiembre de 2016, levantada por los miembros del Jurado Calificador del Concurso para seleccionar al Titular de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, cursante al folio doscientos treinta y cinco (235) del cuaderno de medidas.
- Copia simple de Resolución N° 093/2016 de fecha 13/09/2016, emanada del Despacho del ciudadano Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, cursante a los folios del doscientos treinta y siete (237) al doscientos treinta y nueve (239) del cuaderno de medidas.
De los documentos consignados, se desprende en forma preliminar lo siguiente:
Que, la parte actora presuntamente mantuvo una relación contractual con el Ministerio de Hacienda.
Que, efectivamente en fecha 07 de marzo de 2016, la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, realizó un llamado a concurso público a través de la publicación de una convocatoria en prensa, para la designación del titular del cargo de “Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna” de dicha Alcaldía.
Que, la hoy demandante consignó los requisitos exigidos para participar en el referido concurso.
Que posteriormente, mediante comunicación suscrita por los miembros principales del Jurado Calificador del mismo, se informó a la hoy recurrente que “(…) no puede participar en el concurso, toda vez que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el referido Reglamento (…)”, específicamente lo relativo a la experiencia laboral en materia de control fiscal en órganos de control fiscal, por un lapso de tres (3) años, equivalente a treinta y seis (36) meses. Seguidamente, la parte recurrente dirigió escrito a esa instancia a los fines de interponer un recurso de reconsideración de conformidad con lo establecido en los artículos 85 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que, en fecha 27 de junio de 2016, la parte demandante ejerció un recurso jerárquico contra los actos administrativos S/N de fecha 11 de abril de 2016 y S/N de fecha 23 de mayo de 2016, ante el Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda
Que, en fecha 22 de agosto de 2016, el ciudadano David Smolansky Urosa, en su carácter de Alcalde del municipio demandado dictó Resolución Nro. 075/2016 dirigida a la ciudadana Maribel Pereira De Dos Santos, antes identificada, mediante la cual declaró su “incompetencia manifiesta” para conocer y decidir el recurso jerárquico interpuesto por la hoy actora.
Finalmente, en fecha 18 de enero de 2017 este Tribunal dictó sentencia interlocutoria bajo el N° 2017-009, en la cual declaró su competencia y admitió provisionalmente la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo Resolución N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, asimismo declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado e “Inadmisible por Caduco” los actos administrativos S/N de fecha de 11 de abril y S/N de fecha 23 de mayo ambos del año 2016.
II.1.2 -De la medida cautelar innominada de suspensión de efectos
Se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el cuaderno de medidas, que la parte quejosa solicita medida cautelar innominada, requiriendo la suspensión de efectos de las comunicaciones S/N de fecha 11 de abril de 2016 y de fecha 23 de mayo de 2016 suscritas por el Jurado Calificador del concurso público, así como el acto administrativo contenido en la Resolución N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, emanada de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
Ahora bien, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establece en su artículo 104 lo siguiente:
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).
De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.
Así las cosas, respecto a la medida solicitada cabe invocar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales disponen:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Resaltado de este Tribunal)
De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
Con relación a la solicitud de la medida cautelar innominada fundamentó la misma en los artículos 21, 25, 27, 88, 89 numeral. 3, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela; asimismo en los artículos 92, 96 y 98 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional; en los artículos 3, 7, 14, 15, 16, 19, 73, 74, 77, 81, 82, 83, 84, 85 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; artículos 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; en los artículos 6 y 45 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano; y el artículo 33 numeral 11 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional procede a verificar el primer requisito, esto es, el fumus boni iuris y al respecto, la parte demandante en su escrito de libelo señaló que:
“(…) en Primer Lugar: la Presunción del Buen Derecho que se reclama, estriba en la franca violación por parte del jurado calificador que para descalificarme del referido concurso, no tomaron en cuenta el principio de jerarquía como base de estructuración del sistema de las fuentes en la Constitución; la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (LOHPN); la Ley Orgánica del Poder Ciudadano (LOPC); la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA); la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM) en este caso la Alcaldía del Hatillo, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal (LOCGRSNCF): la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, El Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Del Sistema Nacional del Control Fiscal y el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los titulares de la Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Publico Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, por la superioridad jerárquica de la ley sobre el reglamento, en este caso la resolución que tiene un rango sublegal. (…omisiss…) De igual manera hicieron caso omiso, a lo establecido en el artículo 34 numeral 13 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de la Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital, Municipal y sus Entes Descentralizados, y específicamente en la parte del escrito de presentación de credenciales en que manifestó que “Doy fe de la veracidad de los datos suministrados y autorizo la verificación de los mismo” y no lo hicieron, o sea no se cumplió con el rol que les fue encomendado. En segundo lugar: la franca violación al Derecho Constitucional a la Defensa al descalificarme, no permitirme concursar ni defenderme de la medida impuesta, que me causa indefensión; la violación del artículo 34 numeral 13 que exige el Reglamento respectivo al jurado del concurso de corroborar y de requerir de cualquier institución pública o privada información a fin de establecer la veracidad de la documentación aportada por los aspirantes, de ser necesaria y no lo hicieron. En tercer lugar: se debe observar la franca violación a la seguridad jurídica, al haberse desconocido normas de carácter especial, que regulan el proceso del concurso y de la selección de los Controladores y Auditores Internos por parte del jurado calificador tal como se indicó anteriormente, lo que quiere decir que el proceso del concurso público para la designación del titular de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio el Hatillo, se realizó al margen de las previsiones contenidas en el mencionado Reglamento, afectando la objetividad, transparencia, validez y confiabilidad de los resultados (…)” (Subrayado y Negrillas del escrito)
De la revisión exhaustiva de los documentos descritos y analizados ut supra, como se dejó establecido en líneas precedentes, se observa en forma preliminar que la hoy actora mantuvo una relación contractual con el Ministerio de Hacienda; que la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, publicó en prensa convocatoria al concurso público para la designación del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; asimismo, se observa que al folio 27 y 28 se evidencia la consignación de los requisitos exigidos para participar en el aludido concurso, así como también la constancia de inscripción de la hoy demandante en el mismo ante la referida Alcaldía; igualmente, mediante comunicación suscrita por los miembros principales del Jurado Calificador, se informó a la parte demandante que por cuanto no cumple con los requisitos exigidos en el numeral 6 del artículo 16 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría, Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, seria desestimada su participación en el Concurso Público antes mencionado, actos éstos contra los cuales la parte actora ejerció los recursos de reconsideración y jerárquico.
Ahora bien, este Tribunal considera imperioso señalar que mediante sentencia Interlocutoria Nro. 2017-009 de fecha dieciocho (18) de enero de 2017, declaró:
“(…)1.- COMPETENTE para conocer la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida de amparo cautelar o subsidiariamente una medida cautelar innominada por la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad N° V-6.909.371, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.239, actuando en su propio nombre y representación, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra “(…) los Actos (sic) Administrativos (sic) S/N de fecha 11 de Abril de 2016 y S/N de fecha 23 de Mayo de 2016 (…)”, suscritos por los miembros principales y suplentes del Jurado Calificador del concurso público para la selección del titular del cargo de “Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda”, mediante la cual, se notifica a la parte actora de no poder participar en el concurso, toda vez que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditorías Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados; “(…) Así como también, la nulidad absoluta del acto administrativo (RESOLUCIÓN) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto (sic) de 2016 (…)”, emana de la Alcaldía de municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, en la cual se declara la “INCOMPETENCIA MANIFIESTA”.
2.- ADMITE PROVISIONALMENTE la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo Resolución N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, emanado por la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
4.- INADMISIBLE POR CADUCO, los actos administrativos S/N de fecha 11 de abril de 2016 y S/N de fecha 23 de mayo de 2016.
5.- ADMISIBLE la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, emanado por la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda. (…)”.
Visto lo anterior, es necesario aclarar que la presente medida cautelar de suspensión de efectos versará sólo sobre la pretensión de suspensión de la Resolución N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, emanada de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, todo ello, en razón que en la sentencia interlocutoria parcialmente transcrita ut supra, se declararon “Inadmisibles por Caducos” los actos administrativos S/N de fecha 11 de abril de 2016 y S/N de fecha 23 de mayo de 2016, por lo cual mal podría quien decide, pronunciarse acerca de la suspensión de los efectos de los mismos.
En ese contexto, se evidencia que la parte demandante solicita la suspensión de efectos de la Resolución 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, presuntamente por no tomar el cuenta el “principio de jerarquía” como base de estructuración del sistema de las fuentes en la Constitución, y alega la superioridad jerárquica de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (LOHPN), por encima del Reglamento sobre Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de la Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, estadal, distrital y municipal y sus Entes Descentralizados, al declarar la “Incompetencia Manifiesta” del Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, para conocer y decidir el recurso jerárquico interpuesto.
En tal sentido, se observa que la Resolución impugnada que corre inserta a los folios del ciento diez (110) al ciento catorce (114) del cuaderno de medidas, en su título IV del “ANALÍSIS DE LA SITUACIÓN”, examina previamente los requisitos de la caducidad y la competencia, y sobre esto señala: “(…) en virtud que ciertamente el acto impugnado fue dictado por un órgano administrativo (el Jurado), dotado de autonomía funcional, que no está incardinado orgánicamente en la estructura organizativa de la Alcaldía, y por ende, no guarda relación jerárquica con el titular de la Alcaldía de El Hatillo (…)”, de lo cual se desprende el fundamento de la decisión recurrida, en la cual además establece en forma precisa la naturaleza jurídica del órgano administrativo que dictó el acto recurrido jerárquicamente, según lo establecido en los artículos 8, 9, 10 y 18 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría, Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, que lo califica como “órganos colegiados administrativos autónomos”; de igual forma indicó que “(…) la competencia para desestimar el referido recurso y confirmar el acto impugnado la derivó del artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), según el cual el recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular, debiendo ser interpuesto por ante el órgano que lo dictó (en este caso el JURADO). (…)” y en razón de ello procedió a declarar en el título IV “DISPOSITIVA”, “(…) su INCOMPETENCIA MANIFIESTA para conocer y decidir el recurso jerárquico interpuesto […Omissis…] contra el acto administrativo (…Omissis…) confirmatorio del acto administrativo de fecha 11 de abril de 2016, mediante el cual se rechazó su participación en el referido concurso público (…)”; con lo cual y en forma preliminar, no se desprende la presunta vulneración -incluso de orden constitucional- denunciada por la parte recurrente.
Igualmente, debe indicarse que de los documentos consignados en autos, no se desprende prima facie alguna probanza que demuestre el incumplimiento de la normativa legal vigente y que además rigió el concurso público convocado, en lo referente a las obligaciones y atribuciones del Alcalde y en razón de ello, no se evidencia que el mismo haya incurrido en la inobservancia del contenido del artículo 88 numeral 23 de la Ley del Poder Público Municipal, toda vez que según la referida Resolución, el Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, no es un órgano superior jerárquicamente al Jurado Calificador del concurso, ni forma parte de la estructura organizativa de la Alcaldía de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 9, 10 y 18 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría, Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados; en consecuencia, este Tribunal Superior considera que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.
Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada. En consecuencia, para este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
-IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante contra la RESOLUCIÓN N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, suscrita por el ciudadano Alcalde del municipio el Hatillo.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Sindico Procurador Municipal del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, al Fiscal General de la República, al Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda y a la parte actora.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo la _________________ meridiem (______________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________.-
LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nº 2017-2573/MCH/CV/AF
