REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Interlocutoria
Exp. 2017-2573
En fecha 11 de enero de 2017, la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad N° V-6.909.371, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.239, actuando en su propio nombre y representación, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) escrito contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida de amparo cautelar o subsidiariamente una medida cautelar de innominada contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra “(…) los Actos (sic) Administrativos (sic) S/N de fecha 11 de Abril (sic) de 2016 y S/N de fecha 23 de Mayo (sic) de 2016 (…)”; suscritos por los miembros principales y suplentes del Jurado Calificador del concurso público para la selección del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; mediante la cual, fue notificada de no podía participar en el concurso, toda vez que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditorías Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados; “(…) Así como también, la nulidad absoluta del acto administrativo (RESOLUCIÓN) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto (sic) de 2016 (…)”, emana de la Alcaldía de municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, en la cual se declara la “INCOMPETENCIA MANIFIESTA”.
Previa distribución efectuada en fecha 12 de enero de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 13 del mismo mes y año y quedó signada con el número 2017-2573.
Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la demanda de nulidad interpuesta y la procedencia de la acción de amparo cautelar y subsidiariamente de la medida cautelar de suspensión de efectos, lo cual hace en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR O SUBSIDIADAMENTE UNA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Señaló, que en fecha 7 de marzo de 2016, salió un anuncio en prensa, del llamado a concurso público para la designación del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
Que el 16 de marzo de 2016, manifestó ante la sede de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda su voluntad de participar en el concurso público. Asimismo, consignó las credenciales, documentación y demás requisitos que establece la Ley.
Posteriormente, en fecha 13 de abril de 2016, recibió comunicación suscrita por los miembros del Jurado Calificador del concurso público, en el cual se le notificó que no puede participar en el concurso público antes mencionado, toda vez que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el reglamento, ocasionándole esto –a su decir- gran indefensión, lesionándole sus derechos subjetivos e intereses legítimos personales y directos.
Manifestó, que la comunicación S/N de fecha 11 de abril de 2016, emitida por el Jurado Calificador, es “ilegal”, en virtud que no consideraron el periodo de contratada que mantuvo como “Abogado Asesor”, adscrito a la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del antes Ministerio de Hacienda, desde la fecha 01 de noviembre de 1995 hasta el 30 de septiembre de 1996; que posteriormente obtendría el cargo fijo como “Coordinador” en la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Interna, desde la fecha 01 de marzo de 1997 hasta el 31 de diciembre del mismo año.
En fecha 14 de abril de 2016, realizó solicitud de revisión de la comunicación S/N de fecha 11 de abril de 2016, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida. Posteriormente, en fecha 15 de mayo de 2016, dirigió comunicación al despacho del Alcalde solicitando el status y con el fin de ratificar el contenido de la solicitud antes mencionada.
Arguyó, que en fecha 24 de mayo de 2016, fue notificada de la decisión tomada por el Jurado Calificador del concurso público, mediante el cual reiteró el contenido de la comunicación de fecha 11 de abril de 2016, en esa misma fecha, interpuso recurso de reconsideración ante el Jurado Calificador del concurso público.
Igualmente, en fecha 30 de mayo de 2016, procedió a dar respuesta a la notificación de fecha 23 del mismo mes y año, suscrita por los miembros del Jurado Calificador del concurso en la cual se tomo la decisión de reiterar el contenido de la comunicación de fecha 11 de abril de 2016.
Denunció, que los actos administrativos impugnados, están viciados de nulidad por cuanto -a su decir- violentó flagrantemente el derecho al trabajo, a la garantía de la igualdad o no discriminación, al principio de legalidad, así como al debido proceso.
Indicó, que en fecha 07 de julio de 2016, ejerció recurso jerárquico ante el despacho del Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
Que en fecha 20 de septiembre de 2016, se le notificó de la Resolución N°075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016 suscrita por la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual declaró su “INCOMPETENCIA MANIFIESTA” para conocer y decidir el recurso jerárquico.
Fundamentó la presente demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida de amparo cautelar o subsidiariamente una medida cautelar innominada, en base a los artículos 21, 25, 27, 88, 89 numeral. 3, 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo en los artículos 92, 96 y 98 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional; en los artículos 3, 7, 14, 15, 16, 19, 73, 74, 77, 81, 82, 83, 84, 85 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; artículos 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; en los artículos 6 y 45 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano; y el artículo 33 numeral 11 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.
En cuanto a la medida de amparo cautelar solicitada o subsidiariamente una medida cautelar innominada; fundamentó los requisitos de procedencia señalando respecto al fumus boni iuris que: “(…) por ser yo la legitimada activa para pretender tal solicitud, ya que soy la legítima afectada por el procedimiento que violó de manera flagrante Principios (sic), Derechos (sic) y Garantías (sic) Constitucionales (sic), tales como: la garantía de la igualdad o no discriminación contemplado en el artículo 21; garantía de la nulidad de los actos contemplado en el articulo 25; el derecho al trabajo contemplado en los artículos 87, 88 y 89 num (sic) 3; el derecho fundamental a la defensa y al debido procedimiento previo contemplado en el artículo 49; a la Seguridad (sic) Jurídica (sic), a la presunción de inocencia, a la defensa y en especial a una tutela judicial efectiva, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV). (…)”
En relación al periculum in mora, expresó que “(…) Es el temor fundado que por causa de una mala apreciación y decisión tomada por el jurado calificador en cuanto a mi experiencia laboral, me perjudique en mi trayectoria laboral en la Administración Pública, así como, la infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, en tal sentido de no ser acordad la medida cautelar solicitada conforme a lo establecido en los artículos 103, 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 588 del Código de Procedimiento Civil, se corre el riesgo de que culmine el periodo para el cual fue designado el ciudadano ANDRES COROMOTO PEÑA GUTIÉRREZ y quede ilusoria la sentencia definitiva con franca violación a una tutela judicial efectiva (…)”
Finalmente, solicitó “(…) 1.- Que los actos y/o actuaciones administrativas S/N° de fecha 11 de Abril de 2016 y de fecha 23 de Mayo de 2016 suscrito por el jurado calificador del concurso público, a través del cual, de manera arbitraria y sin cumplimiento a lo establecido en el artículo 34 numeral 13 del Reglamento sobre Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, así como la notificación que reitera el contenido de la comunicación de fecha 11 de Abril de 2016, sean declarados Nulos (sic) de Nulidad (sic) Absoluta (sic). Así como también, sea declarado nulo de nulidad Absoluta (sic) el acto administrativo (RESOLUCIÓN) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto de 2016, (…omissis…).
2.- Que se me reconozca el periodo relativo a la experiencia laboral en materia de control fiscal por el lapso de tres (3) años y cinco (5) meses tal como se evidencia del antecedente de servicio emitido por el antes Ministerio de Finanzas (folio 52 y 51), y las copias de los contratos que demuestran la prestación de servicios en la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del antes Ministerio de Hacienda.
3.- Que se declare Con (sic) Lugar (sic) la Medida (sic) Cautelar (sic) de Amparo (sic) Constitucional (sic) solicitada o Subsidiariamente (sic) una Medida (sic) Cautelar (sic) Innominada (sic). Y a tal fin se suspenda los efectos de las comunicaciones S/N° de fecha 11 de Abril de 2016 y de fecha 23 de Mayo de 2016 suscrito por el jurado calificador del concurso público, y el acto administrativo (RESOLUCION) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto de 2016, Años (sic) 206° de la Independencia y 157° de la Federación, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio (sic) el (sic) Hatillo.
(…omissis…)
5.- que se proceda a evaluar mis credenciales y la puntuación para que se determine el nivel de capacitación y experiencia labora (sic) en materia de control fiscal (…)”
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Tribunal Superior pronunciarse sobre su competencia para conocer la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar o subsidiariamente una medida cautelar innominada por la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad N° V-6.909.371, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.239, actuando en su propio nombre y representación, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA; en tal sentido, se observa que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 en su numeral 3, establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer en primer grado de jurisdicción, las demandas de nulidad interpuestas contra los actos administrativos dictados por las autoridades municipales como en el caso de autos; en consecuencia, este Tribunal se declara competente para conocer y decidir la presente causa. Así se declara.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR O SUBSIDIADAMENTE UNA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Ahora bien, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la demanda de nulidad, y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prescindiendo de la revisión de la causal referida a la caducidad de la acción y por cuanto la demanda cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ADMITE PROVISIONALMENTE en cuanto ha lugar en derecho, a tenor de lo dispuesto el artículo de conformidad con el artículo 36 eiusdem,
III.- De la solicitud medida de amparo cautelar
Admitida como ha sido la presente demanda de nulidad, se observa que la misma fue ejercida conjuntamente con amparo constitucional de carácter cautelar; en consecuencia, pasa éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento en los siguientes términos.
III.1.1 - De los documentos consignados junto con el escrito libelar:
- Original del anuncio en prensa, publicado en el diario “Últimas Noticias” de fecha lunes 07 de marzo de 2016, contentivo del llamado a concurso público para la designación del titular del cargo de de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda. Marcado “A”, cursante en el folio veinticinco (25) del expediente judicial.
- Copia certificada de la constancia de inscripción de fecha 16 de marzo de 2016, realizada por la parte recurrente en el cual manifiesta su voluntad de participar en el concurso público para la designación del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda. Marcado “B”, cursante a los folios veintiséis (26) y veintisiete (27) del expediente judicial.
- Original sin sello húmedo de comunicación de fecha 11 de abril de 2016, suscrita por los miembros principales del Jurado Calificador del concurso público para la designación del titular del cargo de de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; mediante la cual notifica a la ciudadana Maribel Pereira De Dos Santos, titular de la cédula de identidad N° V-6.909.371, de no poder participar en el concurso debido a que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos. Marcado “C”, cursante a los folios veintiocho (28) y veintinueve (29) del expediente judicial.
- Copias simples de los contratos suscritos entre el Ministerio de Hacienda y la ciudadana Maribel Pereira, antes identificada. Marcado “D”, cursante de los folios treinta (30) al cuarenta y uno (41) del expediente judicial.
- Original de escrito de fecha 14 de abril de 2016, dirigido al ciudadano Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; siendo recibido en fecha 20 del mismo mes y año, mediante el cual la parte recurrente solicitó se revisara la comunicación S/N de fecha 11 de abril de 2016, emitida por el jurado calificador del concurso público. Además de ello, solicitó que se le tomara en cuenta el período relativo a la experiencia laboral en materia de control fiscal por el lapso de tres (3) años y cinco (5) meses. Marcado “E”, cursante a los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y nueve (49) del expediente judicial.
- Original de escrito de fecha 15 de mayo de 2016, dirigido al ciudadano Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; siendo recibido en fecha 17 del mismo mes y año, mediante el cual la parte recurrente solicitó status en que se encuentra el escrito S/N de fecha 14 de abril de 2016, mediante el cual solicitó se revisara la comunicación S/N de fecha 11 de abril de 2016, emitida por el jurado calificador del concurso público y ratificó el su contenido íntegro. Marcado “F”, cursante a los folios cincuenta (50) al cincuenta y dos (52) del expediente judicial.
- Original sin sello de decisión de fecha 23 de mayo de 2016, tomada por los miembros Principales y Suplentes, del Jurado Calificador del concurso público para la selección al titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, siendo recibida en fecha 24 del mismo mes y año, por la parte recurrente; en la cual se reitera el contenido de la comunicación de fecha 11 de abril de 2016, que notifica a la ciudadana Maribel Pereira De Dos Santos, antes identificada, de no poder participar en el concurso debido a que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos. Marcado “G”, cursante a los folios cincuenta y tres (53) al sesenta y uno (61) del expediente judicial.
- Original de escrito de fecha 23 de mayo de 2016, dirigido a los miembros del Jurado Calificador del concurso público para la designación de los contralores distritales y municipales, y los titulares de las Unidades de Auditorías Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, y Municipal y sus entes descentralizados, siendo recibido en fecha 24 del mismo mes y año; mediante la cual la parte recurrente interpuso recurso de reconsideraciones, ante el acto administrativo S/N de fecha 11 de abril de 2016. Marcado “H”, cursante a los folios sesenta y dos (62) al setenta y nueve (79) del expediente judicial.
- Original de escrito de fecha 30 de mayo de 2016, dirigido a los miembros del Jurado Calificador del concurso público para la designación de los contralores distritales y municipales, y los titulares de las Unidades de Auditorías Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, y Municipal y sus entes descentralizados, siendo recibido en fecha 13 de junio de 2016; en la cual la parte recurrente procedió a dar respuesta a la notificación de la decisión de fecha 23 de mayo de 2016, suscrita por los miembros Principales y Suplentes, del Jurado Calificador del concurso público para la selección al titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda. Marcado “I”, cursante a los folios ochenta (80) al noventa y cuatro (94) del expediente judicial.
- Original de escrito de fecha 27 de junio de 2016, dirigido al ciudadano Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, siendo recibido en fecha 07 de julio de 2016; mediante la cual la parte recurrente ejerció recurso jerárquico contra los actos administrativos S/N de fecha 11 de abril de 2016 y S/N de fecha 23 de mayo de 2016. Marcado “J”, cursante a los folios noventa y cinco (95) al ciento ocho (108) del expediente judicial.
- Original del Oficio y la Resolución N°075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, siendo recibido en fecha 20 del mismo mes y año, emanada de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, dirigido a la ciudadana Maribel Pereira De Dos Santos, antes identificada; en la cual declaró su Incompetencia Manifiesta para conocer y decidir el recurso jerárquico interpuesto por la parte recurrente. Marcado “k”, cursante a los folios ciento nueve (109) al ciento catorce (114) del expediente judicial.
- Original de escrito de fecha 22 de septiembre de 2016, dirigido al ciudadano Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, siendo recibido en fecha 23 del mismo mes y año, mediante el cual la parte recurrente solicitó le fuese devuelto un (1) ejemplar de los dos (2) ejemplares de los documentos que se consignaron ante el funcionario designado para formalizar la inscripción. Marcado “L”, cursante a los folios ciento quince (115) al ciento dieciséis (116) del expediente judicial.
- Copia certificada de recaudos solicitados, por la parte recurrente mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2016. Marcado “L”, cursante a los folios ciento diecisiete (117) al doscientos treinta y nueve (239) del expediente judicial.
De los documentos consignados, se desprende en forma preliminar lo siguiente:
Que, efectivamente en fecha 07 de marzo de 2016, la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, publicó mediante prensa un llamado a concurso público para la designación del titular del cargo de de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de dicha Alcaldía; estableciendo los requisitos para participar, la fecha de apertura y cierre de inscripción, las credenciales solicitadas, lugar para efectuar la inscripción y lo referente a los resultados del concurso.
Asimismo, se evidencia que el hoy demandante consignó ante las autoridades de la Alcaldía, constancia de inscripción en la cual manifiestó su voluntad de participar en el concurso, así como también los requisitos exigidos para poder optar al cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
De este modo, mediante comunicación suscrita por los miembros principales del Jurado Calificador del concurso público para la designación del titular del cargo de de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; se le informó a la hoy recurrente de no poder participar en el concurso debido a que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos, relativo a la experiencia laboral en materia de control fiscal en órganos de control fiscal, por un lapso de tres (3) años, equivalente a treinta y seis (36) meses.
Que, presuntamente la parte atora mantuvo una relación contractual con el Órgano del Ministerio de Hacienda.
Ahora bien, se observa que la parte recurrente mediante escrito se dirigió al ciudadano Alcalde del municipio antes mencionado, en el cual le solicitó se revisara la comunicación S/N de fecha 11 de abril de 2016, emitida por el jurado calificador del concurso público en la cual se notificó, de no poder participar en el concurso debido a que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos; asimismo en fecha posterior consigno nuevo escrito ratificando la solicitud antes mencionada.
Igualmente, se observa que mediante decisión tomada por los miembros Principales y Suplentes, del Jurado Calificador del concurso público para la selección al titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda en fecha 23 de mayo de 2016, se reiteró el contenido de la comunicación de fecha 11 de abril de 2016, la cual refleja que la parte recurrente no cumple con los requisitos exigidos para participar en dicho concurso.
Asimismo, a través de un escrito la parte actora interpuso recurso de reconsideraciones, ante los miembros del Jurado Calificador del concurso público para la designación de los contralores distritales y municipales, y los titulares de las Unidades de Auditorías Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, y Municipal y sus entes descentralizados, en virtud el acto administrativo S/N de fecha 11 de abril de 2016, señalado anteriormente.
Que evidentemente, la parte recurrente procedió a dar respuesta a la notificación de la decisión, de fecha 23 de mayo, suscrita por los miembros Principales y Suplentes, del Jurado Calificador del concurso público para la selección al titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; fundamentando la nulidad de dicha decisión y ratificando el contenido del recurso de reconsideraciones interpuesto en fecha 24 de mayo de 2016 ante el jurado calificador del concurso público.
Posteriormente, la parte recurrente ejerció recurso jerárquico contra los actos administrativos S/N de fecha 11 de abril de 2016 y S/N de fecha 23 de mayo de 2016; la cual mediante Resolución N°075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016 emanada por la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, que declaró su Incompetencia Manifiesta de ese órgano para conocer y decidir el recurso jerárquico interpuesto por la parte recurrente.
III.1.2 - De la solicitud de amparo cautelar
Respecto a la presente solicitud, este Juzgado Superior acoge el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual estableció que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, la referida sentencia estableció que, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el amparo cautelar, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso que la contra parte se oponga a la misma.
Ahora bien, siendo el amparo cautelar un medio extraordinario que procede sólo en situaciones en las cuales no disponga el recurrente otro medio para restablecer la situación jurídica infringida; no obstante a ello y vista la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio, así la garantía de la tutela judicial efectiva, esta Juzgadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.
Se aprecia luego de una exhaustiva revisión del escrito libelar, que la demandante adujo como fundamento de la solicitud de amparo cautelar que:
“(…) En cuanto Al (sic) Fumus (sic) Boni (sic) Iuris (sic); (…omissis…), por ser yo la legitimada activa para pretender tal solicitud, ya que soy la legítima afectada por el procedimiento que violó de manera flagrante Principios (sic), Derechos (sic) y Garantías (sic) Constitucionales (sic), tales como: la garantía de la igualdad o no discriminación contemplado en el artículo 21; garantía de la nulidad de los actos contemplado en el articulo 25; el derecho al trabajo contemplado en los artículos 87, 88 y 89 num (sic) 3; el derecho fundamental a la defensa y al debido procedimiento previo contemplado en el artículo 49; a la Seguridad (sic) Jurídica (sic), a la presunción de inocencia, a la defensa y en especial a una tutela judicial efectiva, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV). (…)”.
Ahora bien, visto lo alegado por la parte actora en su escrito recursivo, considera esta Juzgadora que se pretende, a través de la acción de amparo constitucional (cautelar) lo siguiente: “se suspenda los efectos de las comunicaciones S/N de fecha 11 de Abril de 2016 y de fecha 23 de Mayo de 2016 suscrito por el jurado calificador del concurso público, y el acto administrativo (RESOLUCIÓN) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto de 2016, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio (sic) el (sic) Hatillo” “por la franca violación al Derecho (sic) Constitucional (sic) del Debido (sic) Proceso (sic), la Seguridad (sic) Jurídica (sic) y una eficaz Tutela (sic) Procedimental (sic) Administrativa (sic)”; en tal sentido, este Tribunal pasa a examinar los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por la parte demandante, esto es, la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.
En efecto, debe analizarse en primer lugar el fumus boni iuris, a cuyo fin se exige que la parte demandante la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales invocados.
Respecto al periculum in mora, cabe indicar que dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse el ejercicio pleno de aquellos.
Con relación al fumus boni iuris, denunció la violación de derechos constitucionales como lo son el derecho a la igualdad y no discriminación, el derecho al trabajo, el derecho a una tutela judicial efectiva así como el derecho a la defensa y debido proceso.
Con relación al derecho de igualdad y no discriminación, consagrados en el artículos 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe señalarse que de los documentos consignados junto con el escrito libelar, no se desprende en forma preliminar, que el recurrente haya recibido un trato desigual por parte del Jurado Calificador, respecto a los otros aspirantes a participar en el concurso público para la designación del titular del cargo de Auditor interno de la Unidad de Auditoría Interna del la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; por tal motivo y a juicio de este Tribunal, se desestima la vulneración del derecho a la igualdad alegado por el demandante. Así se decide.
Con atención a la vulneración del derecho al trabajo consagrado en el artículo 87, 88 y 89 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es preciso mencionar que esta Juzgadora de la lectura realizada de los documentos consignados junto con el escrito libelar, observa que a los folios del veintiocho (28) al folio veintinueve (29) y del folio cincuenta y tres (53) al folio sesenta y uno (61), contentivos de los actos administrativos S/N° de fecha 11 de abril y S/N° de fecha 23 de mayo ambos del año 2016, suscritos por el Jurado Calificador del concurso público, en las cuales indica la imposibilidad de la parte recurrente de participar en dicho concurso por no cumplir con los requisitos exigidos por el reglamento; no se evidencia, argumentación o acreditación concreta por parte del recurrente, que precise el perjuicio del derecho tratado; por tal motivo y a juicio de este Tribunal, se desestima la vulneración del derecho a la igualdad alegado por el demandante. Así se decide.
Ahora bien, con relación a la violación del derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; debe señalarse que no se evidencia argumentación o acreditación concreta en los documentos consignados junto con el escrito libelar, donde la Junta Calificadora del concurso público, antes mencionado y la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda le haya ofendido a la parte recurrente el acceso a la justicia; por tal motivo y a juicio de este Tribunal, se desestima la vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva alegado por el demandante. Así se decide.
En relación a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, fundamentada en el hecho que el jurado calificador del concurso público para la designación del titular del cargo de Auditor interno de la Unidad de Auditoría Interna del la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, tomo una falsa apreciación con referencia a la experiencia laboral de la parte recurrente, observa esta juzgadora que no evidencia en esta primera fase con los elementos de autos, que el jurado calificador de dicho concurso público haya vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso del demandante, por tanto se desestima dicha denuncia. Así se decide.
En razón de lo anterior, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la parte demandante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo, por lo que mal podría otorgarse dicha protección cautelar.
En consecuencia, corresponde al solicitante la carga de consignar conjuntamente con la solicitud de amparo constitucional cautelar, las pruebas para sustentar su pretensión y del análisis de los anexos consignados junto al escrito libelar, se evidencia en forma preliminar que no logró demostrar argumentos que lleven a esta Sentenciadora a concluir que ha cumplido con el primero de los requisitos necesarios para otorgar la medida de amparo cautelar solicitada, pues como pudo observarse de lo anteriormente transcrito, sólo se limitó a señalar la vulneración de los derechos constitucionales a la igualdad y no discriminación, a la garantía de nulidad de los actos, al derecho al trabajo, el derecho a la defensa y debido proceso, a la seguridad jurídica, a la presunción de inocencia y el medio de prueba por los actos administrativos S/N de fecha 11 de abril de 2016 y S/N de fecha 23 de mayo de 2016, suscritos por los miembros principales y suplentes del Jurado Calificador del concurso público para la selección del titular del cargo de “Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda”, sin producir elementos probatorios que demostraran tales vulneraciones.
Por lo tanto, no es posible determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora) ya que de la revisión de las pruebas consignadas no se demostró tal requisito para otorgar el amparo cautelar solicitado. En tal sentido, por no verificarse la concurrencia de los elementos necesarios para la procedencia del amparo cautelar, a los fines de suspender los de efectos de los actos administrativos S/N de fecha 11 de abril de 2016 y S/N de fecha 23 de mayo de 2016, suscritos por los miembros principales y suplentes del Jurado Calificador del concurso público para la selección del titular del cargo de “Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda”, así como el acto administrativo contenido en la Resolución N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, emanado por la Alcaldía del mismo municipio, resulta forzoso para este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar constitucional solicitado.
IV
DE LA CADUCIDAD DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR O SUBSIDIADAMENTE UNA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente controversia, según lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en tal sentido observa lo siguiente:
En la presente demanda, la recurrente pretende que sea declara con lugar su recurso interpuesto, en atención a lo expuesto, debe este Órgano Jurisdiccional verificar la caducidad de la acción de la presente querella, siendo oportuno señalar que la misma constituye una institución procesal de orden público, que le impide a los órganos jurisdiccionales de la República, así como a los justiciables, su desaplicación o relajación, pues constituye patrón orientador de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primigenio es la materialización de la seguridad jurídica al establecer para el ejercicio válido de la acción un lapso determinado que corre fatalmente y no admite interrupción, ni suspensión, con lo que se tiende a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo; en consecuencia, éste elemento puede ser revisado en toda instancia y grado del proceso.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, en la cual estableció lo siguiente:
“(…) esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la Jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son formalidades per se, susceptibles de desaplicación, sino por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.” (Negrillas de este Tribunal Superior).
El criterio jurisprudencial parcialmente citado, reafirma que los lapsos procesales constituyen materia de orden público, razón por la cual no es viable a los Tribunales, ni a las partes, su desaplicación o relajación, ya que los mismos son patrones orientadores en un proceso judicial y tienen como finalidad salvaguardar la seguridad jurídica.
En este orden, el artículo 32 numeral 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo prevé el lapso de caducidad aplicable a las acciones de nulidad, señalando que:
“Artículo 32. Las acciones de nulidad caducaran Conforme a las reglas siguientes:
1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contando a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en un lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición. La ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales.”
De la disposición transcrita se evidencia que el lapso para intentar cualquier acción de nulidad de efectos particulares con fundamento en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo es de ciento ochenta (180) días, equivalente a seis (6) meses contados desde el momento de la notificación del acto al interesado o desde la ocurrencia del hecho que dio lugar a la reclamación en sede judicial.
Asimismo, el numeral 1º del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone:
“Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. caducidad de la acción…”
Ahora bien, se observa que la parte recurrente alegó en su libelo específicamente al folio uno (01) la solicitud de declarar nulo de nulidad absoluta los actos administrativo S/N de fecha 11 de abril de 2016 y S/N de fecha 23 de mayo de 2016, suscritos por los miembros principales y suplentes del Jurado Calificador del concurso público para la selección del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; igualmente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, emanado por la Alcaldía del mismo municipio. Asimismo, a los folios veintinueve (29), al folio sesenta y uno (61) y al folio ciento nueve (109) de las actas que conforman el expediente judicial, cursa los actos administrativos impugnado en el cual se evidencia que la parte actora se dio por notificado en fecha 13 de abril, 24 de mayo y 20 de septiembre todos del año 2016, respectivamente.
En este orden de ideas, cabe destacar que desde la fecha que fue notificada de los actos administrativos S/N de fecha 11 de abril de 2016 y S/N de fecha 23 de mayo de 2016, esto es, el 11 de abril y 23 de mayo ambos del año 2016 hasta la fecha de la interposición del presente recurso, el 11 de enero de 2017, ha transcurrido con creces el lapso de ciento ochenta días (180) previsto numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; en consecuencia y en virtud de las razones antes expuestas, se declara INADMISIBLE POR CADUCO los actos administrativos antes mencionado. Así se decide.
Con respecto al acto administrativo contenido en la Resolución N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la demanda de nulidad, atendiendo a las causales establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En tal sentido, este Tribunal observa de la revisión preliminar de las actas que conforman este expediente judicial, que la caducidad no es evidente; que su conocimiento no compete a otro Tribunal; que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que no contiene conceptos irrespetuosos; no existe cosa juzgada; no resulta contraria la orden público, ni a las buenas costumbres; no existe prohibición legal alguna para su admisión; que el recurso fue acompañado con los documentos fundamentales para el presente análisis y finalmente que el referido recurso cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 36 eiusdem, lo ADMITE en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva.
En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena notificar al Síndico Procurador Municipal del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 79 eiusdem, deberá remitir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, los antecedentes administrativos que guardan relación con la presente causa, los cuales deben estar debidamente foliados y ordenados en orden cronológico. De igual forma, se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo se ordena notificar de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 78 eiusdem, al Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano Miranda y al ciudadano Procurador General de la República, por petición de la parte actora.
Ahora bien, por cuanto en la presente causa se pretende la nulidad de unos actos administrativos de efectos particulares, no resulta necesario librar el cartel de emplazamiento previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, dentro de los cinco (05) días de despacho a la constancia en autos de la práctica de las notificaciones ordenadas en el presente auto, este Tribunal de conformidad con el artículo 82 eiusdem, fijará la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio. Asimismo, se hace advertencia que de conformidad con el referido artículo 82, la incomparecencia del demandante al referido acto dará lugar a que el Tribunal declare el desistimiento del procedimiento.
En tal sentido, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de las notificaciones ordenadas en el presente auto, este Tribunal de conformidad con el artículo 82 eiusdem, fijará la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio por auto separado. Asimismo, se hace advertencia que de conformidad con el referido artículo 82 in commento, la incomparecencia del demandante al referido acto dará lugar a que el Tribunal declare el desistimiento del procedimiento.
De igual forma, en la referida audiencia de juicio, se indicará el tiempo otorgado para las respectivas exposiciones orales, pudiendo además las partes consignarlas por escrito, así como promover sus medios de prueba, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la referida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Finalmente, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes para certificar las compulsas y practicar las citaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense Oficios. Cúmplase.
V
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Por cuanto la presente demanda fue interpuesta subsidiariamente con medida cautelar innominada y admitido como ha sido el presente recurso, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo previsto en el artículo 105 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se pronunciará sobre la solicitud de la medida cautelar en cuaderno separado que se ordena abrir; a tal efecto la parte solicitante deberá consignar los fotostátos necesarios para su conformación.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida de amparo cautelar o subsidiariamente una medida cautelar innominada por la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad N° V-6.909.371, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.239, actuando en su propio nombre y representación, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra “(…) los Actos (sic) Administrativos (sic) S/N de fecha 11 de Abril de 2016 y S/N de fecha 23 de Mayo de 2016 (…)”, suscritos por los miembros principales y suplentes del Jurado Calificador del concurso público para la selección del titular del cargo de “Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda”, mediante la cual, se notifica a la parte actora de no poder participar en el concurso, toda vez que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditorías Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados; “(…) Así como también, la nulidad absoluta del acto administrativo (RESOLUCIÓN) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto (sic) de 2016 (…)”, emana de la Alcaldía de municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, en la cual se declara la “INCOMPETENCIA MANIFIESTA”.
2.- ADMITE PROVISIONALMENTE la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo Resolución N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, emanado por la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
4.- INADMISIBLE POR CADUCO, los actos administrativos S/N de fecha 11 de abril de 2016 y S/N de fecha 23 de mayo de 2016.
5.- ADMISIBLE la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, emanado por la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, en consecuencia:
5.1.- Se ordena notificar al Síndico Procurador del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, deberá remitir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, los antecedentes administrativos que guardan relación con la presente causa, los cuales deben estar debidamente foliados y ordenados en orden cronológico.
5.2.- Se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo se ordena notificar de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 78 eiusdem, al Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda y al ciudadano Procurador General de la República, por petición de la parte actora.
6.- Se ordena abrir cuaderno separado de conformidad con el artículo 105 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar; a tal efecto la parte solicitante deberá consignar los fotostátos necesarios para su conformación.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de enero del año dos mil quince (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA TEMPORAL,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
ABG. YELEYNI PEÑA
En esta misma fecha, siendo las ____________________ (_________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2017-________.-
LA SECRETARIA TEMPORAL,
Exp. Nro. 2017-2573/MCH/YP/RZ ABG. YELEYNI PEÑA
