REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Definitiva
Exp. 2017-2610
En fecha 19 de mayo de 2017, el ciudadano CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.381.702, debidamente asistido por el abogado César Augusto Arias Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 56.479, consignaron ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), en virtud del acto administrativo del 06 de marzo de 2017, mediante el cual fue removido del cargo de Operador de Seguridad.
Previa distribución de causas efectuada en fecha 23 de mayo de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el día 24 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2017-2610.
En fecha 07 de abril de 2015, se dictó acto auto mediante el cual se declaró competente para conocer del presente recurso, declarándolo admisible y se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
El 26 de octubre de 2017, la abogada Mayra López de Martín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.639, actuando en su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, consignó escrito de contestación.
En fecha 08 de noviembre de 2017, se celebró la audiencia preliminar conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que ambas partes asistieron y solicitaron la apertura del lapso probatorio.
Posteriormente, en virtud del artículo 107 de la referida Ley, en fecha 11 de septiembre de 2018 se celebró la audiencia definitiva, en la cual se dejó constancia que asistieron ambas partes.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Señaló la parte recurrente que ingreso el 15 de noviembre de 2003 al Consejo Nacional Electoral con el cargo de Guardia Patrimonial III; en mayo de 2011 el ente comicial fue reestructurado y cambió la denominación de su cargo a Operador de Seguridad, el cual depende de la Dirección de Vigilancia y Protección.
Que, nunca tuvo personal a su cargo, no giró órdenes, no manejó recursos económicos, bienes (vehículos), computadoras, equipos electrónicos, asignación de oficina, mobiliario, insumos, información confidencial, que siempre prestó servicios bajo las directrices y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos, por tanto remarcó que el cargo que ejercía de Operador de Seguridad no era de libre nombramiento y remoción.
Que, el 23 de junio de 2016 fue víctima de una denuncia falsa, vaga, genérica e imprecisa, por parte de la Directora de la Oficina Regional Electoral (O.R.E) del Distrito Capital, que levantó un Acta, suscrita por cinco funcionarios del Consejo Nacional Electoral, en la cual pretende dejar constancia de unos hechos falsos, malintencionados, tales como: “…actuación inadecuada (…) en el referido proceso… conducta contumaz… todo está muy lento por culpa de las máquinas… conducta hostil… actitudes corporales retadoras y miradas intimidantes y que proferí calificativos peyorativos contra la Institución…”, lo cual frustra su jubilación.
Que, la referida Acta es falsa, que durante la jornada del día 23 de junio de 2016, se encontraba prestando servicios de seguridad y resguardo en la Oficina Regional Electoral (O.R.E) Distrito Capital, en calidad de apoyo, y jamás emitió ningún concepto en contra de la Institución; que, se desempeña en el área de seguridad integral y por tanto desconoce detalles técnicos relativos a proceso electorales, informática, máquinas de votación, capta huellas, sistemas.
En cuanto a los testigos, señaló que fueron inconsistentes; que se le hicieron las mismas preguntas a todos; todos tuvieron comunicación amplia antes, durante y después de tomarles el testimonio, ya que todos respondieron lo mismo.
Que, el Supervisor de Seguridad no suscribió el Acta, por cuanto no estuvo de acuerdo en su contenido; que, su competencia se circunscribe a seguridad, por cuanto mal pudiera revelar información confidencial o estratégica del organismo.
Señaló, que de esas Actas se desprenden graves irregularidades que hacen nulo el procedimiento, por falso testimonio, falsa atestación ante funcionario público, por todo ello alegó que el inicio del procedimiento disciplinario es nulo.
Que, transcurrieron más de ocho meses desde que se levantó el Acta para aperturar el procedimiento disciplinario, conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública; que, la falta ya se encontraba prescrita; que, en la formulación de cargos de fecha 21 de febrero de 2017, se le violó su derecho a la defensa, por cuanto le fue imposible determinar la causal considerada por la Administración para subsumir la conducta.
Que, una vez sustanciado el procedimiento disciplinario fue removido el 06 de marzo de 2017, siendo nulo y contradictorio, ya que la Administración le reconoció su condición de funcionario de carrera al sustanciarle el referido procedimiento y posteriormente lo remueven del cargo de Operador de Seguridad invocando una supuesta condición de funcionario de libre nombramiento y remoción.
Alegó, que gozaba de inamovilidad laboral para el momento que fue removido por cuanto estaba vigente el Decreto Presidencial de Inamovilidad y el Consejo Nacional Electoral discutía la Segunda Convención Colectiva.
Denunció, la violación de su derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imputarle un cumulo de faltas por un solo hecho; y cuando la Administración electoral de oficio dejó sin efectos el procedimiento administrativo y procedió a removerlo estando vigente el Decreto Presidencial de inamovilidad.
Alegó, la inmotivación del acto administrativo que recurre por cuanto silencio el procedimiento disciplinario llevado en su contra.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la querella que interpuso.
-II-
DE LA CONTESTACIÓN
La apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral niega, rechaza y contradice los argumentos y pretensiones expuestos por la parte querellante, en los siguientes términos.
Que, no es cierto que el accionante sea funcionario de carrera y que su cargo no es de libre nombramiento y remoción.
Invocó el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, el querellante no ingresó por concurso público, por tanto no se halla amparado por la estabilidad establecida en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral.
Que, el cargo de Operador de Seguridad es catalogado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ello conforme a las funciones que ejerce como la protección a personas, resguardo y custodia de las instalaciones, equipos y bienes, resguardo y custodia del cuerpo colegiado, entre otras.
Que del Registro de Información al Cargo, suscrito por el querellante se desprende que: “…custodia las instalaciones del Consejo Nacional Electoral, en la Urbina, notifica las eventualidades del sitio de trabajo y supervisa los ingresos y egresos de materiales de la institución (…) protección a personas e instalaciones físicas de equipos, documentos e información del Consejo Nacional Electoral…”, siendo que desempeñaba funciones de confianza en el ejercicio del cargo de Operador de Seguridad, al respecto invocó criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenido en la sentencia N° 1176 del 23 de noviembre de 2010; de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2013-B-0002 del 16 de julio de 2013.
Contradijo, enfáticamente que el querellante se encontrara amparado por “…dos fueros funcionariales…”, ya que ejercía un cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción, el cual se encuentra excluido de los regímenes de estabilidad, siendo que puede ser removido en cualquier momento sin que medie causa que lo justifique.
Que, su mandante al dictar el acto administrativo recurrido se apegó a las normativas vigentes, por cuanto solicitó que se declare sin lugar la presente querella.
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella se fundamenta en la solicitud de nulidad por el ciudadano Carlos Martínez del acto administrativo contenido en el cartel publicado en el diario El Nacional de fecha 28 de marzo 2017, mediante el cual la Directora General de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral le notificó que la máxima autoridad acordó la remoción del cargo de Operador de Seguridad catalogado de confianza conforme a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al cual le atribuyó la violación del derecho a la defensa por cuanto la Administración cambió abruptamente su condición de funcionario de carrera por la calificación de funcionario de confianza, dejando sin efectos la averiguación disciplinaria (a la cual le atribuyó una serie de vicios); que, no ejercía cargo de libre nombramiento y remoción, así como la inmotivacion del acto que recurre, y la violación de los fueros laborales por los cuales se encontraba protegido.
Punto previo: del procedimiento disciplinario
Se observa que el querellante a lo largo de su escrito libelar atribuye una serie de vicios como lo son la prescripción del lapso para sustanciarlo, violación del derecho a la defensa y al debido proceso al procedimiento disciplinario de destitución, así como al acto de formulación de cargos de fecha 21 de febrero de 2017, el cual se inició con fundamento en el Acta levantada en fecha 23 de junio de 2016, haciendo especial énfasis que ese procedimiento le reconoce la condición de funcionario de carrera.
Observa esta Juzgadora que bien es cierto que la Administración le instruyó un expediente disciplinario al ciudadano Carlos Antonio Martínez Herrera, el cual no fue sustanciado en su totalidad; siendo que la parte actora consignó el acto de formulación de cargos de fecha 21 de febrero de 2017 (ver folios 34 al 36 del expediente principal), consignando escrito de descargos el 02 de marzo de 2017 (folios 37 al 46 del expediente principal) y las pruebas el 06 de marzo de 2017 (folios 53 al 56 del expediente principal).
Cabe acotar que no se observa ni de la documentación consignada por el querellante ni del expediente administrativo que se haya producido la opinión de la Consultoría Jurídica ni el acto administrativo de destitución.
Sin embargo, la destitución es una de las causales de retiro de la Administración, tal y como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual puede o no ser aplicada a los funcionarios públicos de confianza, ello en virtud de haber cometido alguna falta que lo amerite, legalmente no existe disposición alguna que impida su aplicación.
Ahora bien, es imperioso para esta Juzgadora señalar que el procedimiento disciplinario iniciado en contra del accionante no concluyó con el acto administrativo de destitución, es decir, no le causó estado, ni le creo o infringió la esfera jurídica de sus derechos subjetivos; asimismo cabe acotar que la instrucción y sustanciación de un procedimiento disciplinario no es exclusivo de los funcionarios de carrera, aunado al hecho que tampoco ese procedimiento otorga la cualidad de funcionario de carrera, ya que la única manera de ingresar a la carrera es mediante concurso público, en ese sentido concluye esta Juzgadora que el Consejo Nacional Electoral no le violó del derecho a la defensa ni al debido proceso del querellante. Así se declara.
De la cualidad de funcionario de carrera y del falso supuesto
Visto que la parte actora expresó en su escrito libelar que el cargo que ejercía de Operador de Seguridad no es de libre nombramiento y remoción, por cuanto no tenía personal a su cargo, no giraba ordenes, no manejó recursos económicos, bienes (vehículos), computadoras, equipos electrónicos, asignación de oficina, mobiliario, insumos, información confidencial, que siempre prestó servicios bajo las directrices y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos,
En atención a lo expuesto, esta Sentenciadora conforme al principio Iura Novit Curia en concordancia con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entiende que tal alegato se encuentra dirigido a enervar en la nulidad del acto administrativo recurrido por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho.
Del contenido del acto administrativo recurrido publicado en el diario El Universal del 28 de marzo de 2017, que cursa inserto al folio 22 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover al recurrente en los artículos19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel. Así tenemos que los primeros, atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme a lo previsto en el artículo 21 Ejusdem, y los segundos, vale decir, los de alto nivel dependen de su ubicación en la estructura organizativa tal como lo señala de forma expresa y taxativa el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse al cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la Carrera Administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Así pues, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 Ley del Estatuto de la Función Pública, a diferencia del artículo 20 Ejusdem, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sino que debe establecer en qué consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica e individualizada, siendo el Registro de Información al Cargo el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma in commento.
Es necesario para la organización administrativa del órgano o ente público, la existencia dentro de su estructura, del Registro de Información de Cargos (R.I.C.) al cual tantas veces han exhortado los órgano conformantes de esta jurisdicción especial contencioso administrativa funcionarial, y que constituye prueba por excelencia al momento de calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción o de carrera; y así lo ha establecido la jurisprudencia en sentencia N° 2009-319 de fecha 18 de mayo de 2009 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (caso: Heber Johanan Navas Moreno vs. Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles) al establecer:
“(…) También resulta importante destacar, que la prueba por excelencia para demostrar cuáles son las funciones que realiza el funcionario y si éstas encuadran en el supuesto contenido en la Ley para determinar si el cargo que desempeña es de “confianza”, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), documento en el cual se especifican todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa, cuyo registro al ser levantado al funcionario deberá ser firmado por él. (…)”. Resaltado de este Órgano Jurisdiccional.
Ahora bien, vale recalcar que el vicio de falso supuesto conforme a nuestra Jurisprudencia ha expresado reiteradamente que este se patentiza de dos (2) maneras, a saber: 1.- Falso supuesto de hecho: “cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión”; 2.- incurre en el vicio de falso supuesto de derecho y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar tal decisión. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad (ver, entre otras, sentencias números 957 del 1º de julio de 2009 y 38 del 20 de enero de 2010)” (reiterada en decisión N° 01205 del 12 de agosto de 2014).
A los fines de verificar o no si la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, observa lo siguiente:
-Corre inserto al folio 22 del expediente judicial y a los folios 000001 al 000002 del expediente administrativo, el acto administrativo impugnado publicado el 28 de marzo de 2017 en el diario El Universal, y del mismo se desprende lo siguiente:
“… (Omissis)… ha ordenado su Remoción del cargo que venía desempeñando como: OPERADOR DE SEGURIDAD (…) de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) mediante la realización de, entre otras, las siguientes actividades: Apoya en la protección de personas y ejerce la guardia y custodia de los bienes e instalaciones de la institución; resguarda a las personas ante cualquier situación inesperada o de emergencia que se presente, además, realiza recorridos por las diferentes instalaciones bajo su responsabilidad, para inspeccionar el cumplimiento de las tareas asignadas al personal a su cargo; igualmente, investiga y entrevista a los posibles causantes de hechos o desviaciones que lesionen el patrimonio del Poder Electoral, asimismo custodia las instalaciones del Cne en la Urbina; notifica las eventualidades en el sitio de trabajo y supervisa ingreso y egreso de los materiales en la Institución…”.
-Cursa a los folios 000008 al 00011 del expediente administrativo, Registro de Información del Cargo, del cual se observa en la descripción de funciones, lo siguiente: “…Custodiar las instalaciones del CNE en la Urbina; Notificar las eventualidades del sitio de trabajo; Supervisar los ingresos y egresos de materiales de la institución…”; características del cargo, se evidencia: “…TOMA DECISIONES: SI. TÉCNICAS…”; Responsabilidades del cargo “…Protección a personas/instalaciones físicas…”; Tipo de información que maneja: “…CONFIDENCIAL: INGRESO Y SALIDA DE MATERIAL Y CUSTODIA…”.
-De los folios 105 al 108 del expediente judicial, consta recibos de pago a nombre del querellante emitidos por el Consejo Nacional Electoral, en el cual indica que el cargo desempeñado es el de Operador de Seguridad, fecha de ingreso 15 de noviembre de 2003.
-A los folios 116 al 119 del expediente judicial cursan las testimoniales de los ciudadanos Ricardo Moncayo, expresó que el cargo de Operador de Seguridad cumple con la función de “…vigilando y supervisando que todos los que ingresan tengan su carnet (…) vigilando y orientando a los que ingresan a la institución; Armando Ojeda, señaló que los Operadores de Seguridad se encargan de “…visualizar donde se encuentran las personas que ingresan al Consejo Nacional Electoral…”; Enrique José Cedeño Abreu, indicó que las funciones principales son “…verificar la identidad de los funcionarios o visitantes en las diferentes dependencias de las instalaciones...”, y Jaime Paredes, indicó que las funciones eran “…solicitud de identificación tanto del personal como de las personas que van a visitar la sede, revisión de los distintos materiales que ingresan o egresan de la sede…”. De dichas testimoniales pretende demostrar las funciones que cumplía el querellante en el Consejo Nacional Electoral. Siendo todos los testigos jubilados del Centro Comicial.
De los elementos probatorios antes mencionados se constata que efectivamente el ciudadano Carlos Antonio Martínez Herrera, se desempeñaba en el cargo de Operador de Seguridad, que ingresó el 15 de noviembre de 2003, adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección del Consejo Nacional Electoral.
No obstante, se observa que, el Consejo Nacional Electoral, levantó el Registro de Información de Cargos (R.I.C), en el cargo de Operador de Seguridad, tal y como se precisó supra, se desprenden las funciones que el recurrente debía desempeñar en ese cargo, las cuales igualmente fueron reseñadas en el acto administrativo impugnado, determinando que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que lo caracterizan son de confianza, es decir, evidencia esta Juzgadora que existe congruencia entre las funciones que se describen en el acto administrativo impugnado y las que se establecen en el Registro de Información del Cargo.
En ese sentido, se hace imperioso para este Tribunal indicar que las funciones del cargo de Operador de Seguridad, son calificadas de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a las funciones previstas y avaladas por el recurrente en el Registro de Información al Cargo, comportando necesariamente labores de custodiar las instalaciones, permitir el ingreso de personas a la institución, así como el ingreso y egreso de materiales, es decir, control y supervisión en esa área, igualmente tenía la potestad de tomar decisiones técnicas y manejaba información confidencial (ver folio 000009 del expediente administrativo).
Ahora bien, cabe destacar que es incuestionable que las funciones delegadas al cargo de Operador de Seguridad comprenden responsabilidad, y ello se debe no sólo a la importancia de su actuación en el ingreso de personas al Consejo Nacional Electoral, en el que el querellante prestaba sus servicios, sino que debía mantener gran confidencialidad en la labor que desempañaba.
En ese contexto, se puede concluir que el cargo de Operador de Seguridad se encuentra dentro de la categoría de cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones propias de este cargo, requieren de gran responsabilidad y confianza, lo cual, equiparándolo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, conlleva a concluir que el mismo es un cargo de confianza.
Así pues, luego de un exhaustivo análisis de los elementos probatorios contenidos en el expediente, este Tribunal concluye que el cargo de Operador de Seguridad adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección de la Dirección General de Seguridad Integral del Consejo Nacional Electoral que detentaba el ciudadano Carlos Antonio Martínez Herrera, al momento en que fue removido se corresponde con un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se establece.
En virtud de las consideraciones anteriores, este Tribunal se ve en la imperiosa necesidad de desechar el alegato de la parte querellante en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto -como se precisó ut supra- la Administración querellada levantó previamente el “Registro de Información de Cargo”, identificando plenamente las funciones que ejercía el accionante, tanto así, que de la parte in fine de dicho Registro se desprende la rúbrica del ciudadano Carlos Antonio Martínez Herrera. Así se declara.
De la inamovilidad y del fuero sindical
Por otra parte, observa este Tribunal que la parte querellante alegó que, se encontraba amparado por el Decreto Presidencial de Inamovilidad laboral y además que se discutía la Segunda Convención Colectiva, y que por tanto la Administración debía calificar la falta y probarla para poder removerlo.
Ahora bien, cabe señalar que el Decreto N° 2.158 del 28 de diciembre de 2015 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inamovilidad Laboral, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.207 (E), expresamente indica en su artículo 8, lo siguiente “…El régimen de estabilidad de los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se regirá por lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio de las demás disposiciones que le resulten aplicables…”.
En ese sentido, se observa que ese Decreto de Inamovilidad ampara específicamente a los trabajadores y trabajadoras regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, no así a los funcionarios, ya que los mismos son regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, visto que el hoy querellante era funcionario de la Administración Pública, específicamente del Consejo Nacional Electoral, por tanto no se encontraba amparado por el Decreto de Inamovilidad, resultando infundado el alegato de protección invocado. Así se decide.
Asimismo, alegó el querellante que era garante de fuero sindical por cuanto para la fecha de su retiro se estaba discutiendo la Segunda Convención Colectiva del Poder Electoral, visto que el querellante ejercía cargo de Operador de Seguridad el cual es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que puede ser nombrado y removido libremente de su cargo por su superior sin mayores limitaciones, por tanto no goza de estabilidad en el cargo, resultando infundado su alegato. Así se decide.
De la inmotivacion
Alegó la parte actora que el acto administrativo que recurre se encuentra inmotivado, ya que a su decir se omitió maliciosamente el expediente disciplinario que se le instruyó.
Con respecto a la inmotivación, debe señalarse el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2800 de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: César Augusto Acevedo contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, en donde ha sostenido lo siguiente:
“…Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras.)…”
Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la nulidad del acto administrativo por insuficiente motivación sólo se materializará cuando no se le permita conocer al interesado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la Administración para dictar el acto administrativo, situación ésta que no se concretiza aún cuando la motivación sea poco extensa pero contenga los fundamentos necesarios.
Determinado lo anterior, quien decide se permite citar el contenido de los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece los requisitos que deben contener todo acto administrativo, siendo los siguientes:
“Artículo 9.- Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.
Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:
(…)
5°.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.
De las normas transcritas, se desprende que los actos administrativos deben expresar los motivos de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la Administración para dictar dicho acto. En tal sentido, la motivación, es un elemento intrínseco del acto administrativo, mediante el cual se indican los argumentos que sustentan la declaratoria que en él se establece, y su debida subsunción en los preceptos legales aplicables.
Dentro de ese contexto, se observa que del acto administrativo previamente analizado el cual cursa al folio 22 del expediente judicial y a los folios 000001 al 000002 del expediente administrativo, que expresamente le indica los hechos y el derecho aplicado, que no es otra cosa que, el cargo de Operador de Seguridad es de confianza conforme a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello en concordancia con las funciones que ejercía.
Ello así, evidencia esta Juzgadora que del contenido del acto administrativo previamente transcrito, se desprende que la Administración Pública, expuso las normas legales y los fundamentos fácticos de hechos, bajo las cuales se concretó el acto administrativo recurrido, en virtud de ello la parte actora tuvo conocimiento de las razones de la referida decisión.
En ese sentido, considera esta Juzgadora que el acto administrativo contenido en el en el cartel publicado en el diario El Nacional de fecha 28 de marzo 2017, aquí impugnado, cumple de manera expresa con las previsiones contenidas en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de modo tal que se le permitió a la querellante tener conocimiento de los las normas legales y los fundamentos fácticos de hechos que motivaron tal decisión, por tanto no se configura el vicio de inmotivacion denunciado, e igualmente cabe acotar que no se configuró el vicio de inmotivacion al no expresar la Administración que se había iniciado un procedimiento disciplinario al querellante, por cuanto esa actuación no fue objeto del acto administrativo recurrido, siendo ello así, no se le menoscabó su derecho a la defensa, por tanto se desecha por infundado el vicio alegado. Así se decide.
Conforme a la motivación que antecede, y verificado como ha sido que el querellante desempeñaba el cargo de Operador de Seguridad adscrito a la Dirección de Vigilancia y Protección de la Dirección General de Seguridad Integral, el cual ha quedado demostrado que es de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional estima que el acto administrativo de remoción dictado por la Administración no posee ningún vicio que afecte su validez. Así se decide.
Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara sin lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano CARLOS ANTONIO MARTÍNEZ HERRERA, debidamente asistido por el abogado César Augusto Arias Fernández, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, y a la parte actora a los fines legales consiguientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo las __________________ (__________________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2018-_____.-
LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
EXP. 2017-2610/MRCH/CV