Decisión Nº 2017-2623 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 25-04-2018

Fecha25 Abril 2018
Número de expediente2017-2623
Número de sentencia2018-033
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
Distrito JudicialCaracas
PartesKETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS VS. CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
Tipo de procesoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión







REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2017-2623
En fecha 14 de julio de 2017, el abogado José Alberto Prieto Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.324, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, titular de la cédula de identidad N° V-14.518.384, consignó ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito a los fines de interponer “demanda de nulidad” conjuntamente con “medida cautelar de suspensión de efectos” contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/029/2017 dictada en fecha 07 de abril de 2017 y notificada el día 17 del mismo mes y año, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de “Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel 1”.
Previa distribución de causas efectuada en fecha 18 de julio de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal, siendo recibida el día 19 del mismo mes y año y quedó signada con el Nº 2017-2623.
En fecha 26 de julio de 2017, se dictó auto mediante el cual fue admitido la presente querella, ordenándose la citación y notificaciones de Ley.
Luego de ello, el 08 de enero de 2018, los apoderados judiciales de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda consignaron escrito de contestación.
El 18 de enero del 2018, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejando constancia que solo compareció la parte querellada, quien solicitó la apertura del lapso probatorio.
Mediante auto de fecha 07 de febrero de 2018, este Órgano Jurisdiccional se pronunció respecto a las pruebas promovidas en la causa.
En fecha 08 de marzo del 2018, se llevó a cabo la audiencia definitiva, declarándose desierta en virtud de la incomparecencia de las partes.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
La parte querellante manifestó que prestó servicio en la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, ingresando con el cargo de “Asistente administrativo I” en el año 2011, el cual fue recalificado en el año 2012 denominándose como “Recepcionista”; luego fue ascendida al cargo de “Asistente Administrativo II” en el año 2016 y “Asistente Técnico I, grado 12, nivel I” en el año 2017; que, ha tenido un desempeño sobresaliente durante sus “casi seis (06) años” de servicio, hasta que en fecha 17 de abril de 2017 fue notificada de su “destitución” mediante Providencia Administrativa N° CM/029/2017 del 07 de abril de 2017.
Que, nunca fue notificada de algún procedimiento disciplinario que fundamentara las razones por las cuales fue retirada de su cargo; que no ejerció funciones que pudieran ser calificadas como de confianza, ni tampoco ocupó algún cargo que pudiera ser de libre nombramiento y remoción.
Atribuyó al acto administrativo impugnado la violación de sus derechos constitucionales, ya que no ejerció funciones de confianza; que, los cargos que desempeñó sólo inmiscuían asistencia, por tanto no pudiesen ser consideradas como cargos de libre nombramiento y remoción.
Igualmente denunció que el acto administrativo que recurre se encuentra viciado del falso supuesto de hecho, al considerarla que desempeñaba funciones de confianza; que en “(…) los objetivos de desempeño individual…” no se establecen funciones que pudiera ser confidenciales; que, no manejó ni tramito información confidencial; que, por ningún motivo, el cargo que ejercía pudiera ser considerado de confianza.
Invocó, las sentencias N° 330 del 26 de febrero de 2002 y N° 1117 del 19 de septiembre de 2002, emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativas al falso supuesto de hecho.
Que, por haber prestado un tiempo de servicio de más de “cinco (05) años” en esa Contraloría es “(…) tiempo más que suficiente para reconocer la condición de Funcionario Público de Carrera amparada y beneficiaria del derecho a la Estabilidad Laboral contemplada en los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela además del artículo 146 de dicha norma (…)”.
Denunció la violación de lo establecido en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que, existe el vicio de ausencia de base legal en el acto recurrido, ya que “(…) para que pueda ser dictado, requiere que el órgano tenga competencia; que una norma expresa autorice la actuación; que el funcionario interprete la norma adecuadamente, que conste una serie de supuestos de hecho del caso concreto, y que esos supuestos de hecho concuerden con la norma y con los presupuestos de derecho, y todo ello es lo que conduce al acto administrativo, elementos que no cumple la Resolución, emanada por la Contraloría del Municipio (sic) Chacao (…)”.
Delató la violación del debido proceso, establecido en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud que “(…) fue retirada de su cargo, sin haber sido sometida al debido proceso, pues en ningún momento fue notificada de tener procedimiento disciplinario alguno, ni se comprobó previamente, que incurrió en alguna falta disciplinaria (…)”; en razón de ello, señaló que “(…) La Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia (…)”.
Asimismo, le atribuyó el vicio de inmotivacion al referido acto administrativo, señalando que “(…) en el texto no aparecen las razones de derecho que tuvo la Contraloría del Municipio Chacao para dictarlo, y al revisar las razones que fundamentan la emisión del mismo se evidencia su ilegalidad (…)”.
Finalmente, solicitó: “1.- La NULIDAD ABSOLUTA, del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° CM/029/2017 de fecha 07 de abril de 2017, notificada el 17 de abril de 2017, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual resolvió la destitución y retiro del cargo de Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel I, (…) todo de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 19 ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, 2.- Se ordene la reincorporación de manera inmediata en el cargo que ejercía para el momento de su ilegal destitución, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración... 3.- Colocar al acceso, de la ciudadana KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, el mes de disponibilidad del que tiene derecho, con todos sus beneficios, en su carácter de funcionaria de carrera, conforme al artículo 78, de la Ley de Estatuto de la Función Pública. 4.- Se ordene el pago de los salarios y demás derechos materiales derivados del ejercicio del cargo, dejados de percibir, así como las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a dicho cargo y demás beneficios inherentes al mismo, desde la fecha del ilegal retiro del cargo hasta la fecha de la efectiva reincorporación (…)”.
-II-
DE LA CONTESTACIÓN
Los apoderados Judiciales del ente querellado negaron, rechazaron y contradijeron que el acto administrativo de remoción y retiro impugnado adolezcan del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud que el mismo fue dictado en razón que la hoy querellante, ejercía funciones de control, fiscalización, auditorias e inspección, además manejaba información de confianza, lo cual le atribuye la condición legal de personal de confianza.
Señalaron, que el 29 de julio de 2016 la Contraloría Municipal aprobó trasladarla a la Dirección de Administración y Servicios a la Dirección de Control de Poderes Públicos, (posteriormente denominada Dirección de Control de la Administración Centralizada), siendo notificada en fecha 11 de agosto del mismo año, donde comenzó a ejercer efectivamente funciones de Control Fiscal.
Indicaron, que la Contraloría Municipal el 23 de diciembre de 2017, le solicitó a la Dirección de Talento Humano realizar las gestiones pertinente para el ascenso y modificación a un nivel superior de su cargo, es decir “Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel I”, siendo notificada en fecha 26 de enero de 2017.
Aunado a ello, expresaron que el Registro de Información de Cargos de fecha 13 de marzo de 2017 de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, debidamente suscrito por la hoy recurrente, estableció las funciones que realizaba como Asistente Técnico I, entre las cuales se encuentran: “(…) Ejecutar bajo Coordinación, actuaciones fiscales asignadas de manera precisa y confiable, en el tiempo estipulado en el Plan de trabajo 30%. *Asistir al auditor en el procedimiento administrativo de las actuaciones fiscales asignadas, de manera precisa y confiable, en la realización del trabajo de campo, que contenga los elementos descriptivos de hallazgo (condición, criterio, causa, y consecuencia), preparación de papeles de trabajo incluyendo la organización y la referencia de los documentos 30%.*Asistir en la elaboración del informe Preliminar de las actuaciones fiscales asignadas, de manera precisa, clara, oportuna, con calidad y exactitud, bajo lineamientos establecidos 20%. *Participar en la elaboración del Informe Definitivo contribuyendo con el análisis de los descargo efectuados por el auditado en relación con el Informe Preliminar de la actuación fiscal asignada, conjuntamente con el coordinador de la misma, en el tiempo establecido de manera oportuna. 20%. (…)”.
Señalaron, que la hoy querellante ejerció labores de control, fiscalización, auditoria e inspección, al realizar auditorías en organismo de la Alcaldía del Municipio Chacao; así como, solicitar información de actuaciones fiscales con la finalidad de recomendar o no el inicio de la potestad investigativa, lo cual implica que manejó información confidencial; igualmente, indicó que la recurrente formo parte de comisiones creadas para realizar inspecciones, auditorías, fiscalización y control en el Concejo Municipal de Chacao, tales como, realizar el examen de cuentas, evaluar los aspectos legales, administrativos, financieros y presupuestarios, relacionados con las operaciones y manejo de la cuenta de recursos; solicitar información y la respectiva documentación del Plan Operativo Anual, informes presupuestarios, entre otras.
Asimismo, manifestaron que la hoy recurrente en su carácter de miembro de la Comisión de Auditoría para la actuación Fiscal realizaba funciones de “manera autónoma”, en las cuales requirió información confidencial a dos Direcciones del Concejo Municipal de Chacao.
Destacaron que la querellante tenía pleno conocimiento de que las actuaciones de fiscalización que le fueron asignadas en el ejercicio de su cargo, siendo el último como Asistente Técnico I, grado 12, nivel I revestía un alto grado de confidencialidad, reserva, autonomía y discrecionalidad, estando dirigidas a labores de control, inspección y fiscalización de entes y organismos públicos del municipio Chacao; toda vez, que estas actuaciones fueros realizadas y suscritas por ella.
Resaltaron, que son inaplicable las sentencias N° 330 del 26 de febrero de 2002 y 1117 del 19 septiembre de 2002, emanadas de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, alegadas por la parte actora; ya que, la Contraloría Municipal de Chacao se fundamentó en hechos reales, existente y debidamente demostrados en los que no queda la duda de las funciones de control fiscal que ejercía la funcionaria recurrente, lo cual demuestra su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción.
Manifestaron, que la querellante no ingresó por concurso al Órgano querellado, por lo cual no puede considerarse funcionaria de carrera; en razón de ello, solicitaron que sea desechada la denuncia del vicio de falso supuesto alegado.
Posteriormente, se opusieron al alegato presentado por la parte querellante, en cuanto al vicio de ausencia de base legal; toda vez, que el acto administrativo recurrido se encuentra motivado de acuerdo a las funciones que ejercía la querellante, todo en concordancia con la normativa interna que rige al Órgano querellado y las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a ello, indicaron que la notificación del acto impugnado contiene el texto integro del acto administrativo relativo a su remoción y retiro del cargo de Asistente Técnico I, grado 12, nivel I, con todos sus fundamentos de hecho y de derecho, así como también las indicaciones de los recursos e instancia que procedía en caso de no estar de acuerdo con el contenido del mismo; por lo tanto, solicitaron se desestime la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la parte actora.
Conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la máxima autoridad del Órgano querellado podía discrecionalmente separar del cargo que ostentaba la hoy querellante, de acuerdo a su condición de libre nombramiento y remoción, para lo cual no requería tramitar procedimiento previo alguno para proceder a su separación del cargo; además, señalaron que con respecto al alegato de la hoy querellante del derecho al mes de disponibilidad, esta no le correspondía, ya que con antelación a su ingreso a la Contraloría Municipal de Chacao del estado Bolivariano de Miranda no había ocupado cargo de carrera.
Alegaron, que el acto mediante el cual se removió y retiró a la hoy querellante no está viciado de inmotivación, toda vez, que del mismo se procedió con fundamentos en las resoluciones y normativas que rigen a la Contraloría Municipal del municipio Chacao, así como las funciones de la querellante contenidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, las referencias al Registro e Información de Cargos e igualmente que su cargo es considerado de libre nombramiento y remoción.
Finalmente, solicitaron que la presente querella funcionarial sea declarada sin lugar, y sea confirmada la legalidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° CM/029/2017 de fecha 07 de abril de 2017.
-III-
DE LAS PRUEBAS
Junto al escrito libelar la querellante consignó las siguientes documentales:
1) Original del Oficio N° DTH-083-2017 del 07 de abril de 2017, suscrito por la Directora de Talento Humano de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual notificó a la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, el contenido de la Resolución N° CM/029/2017, que resolvió su remoción y retiro del cargo que venía desempeñando de Asistente Técnico I, grado 12, nivel I, notificado el 17 de abril de 2017, inserto desde el folio 19 al 23 del presente expediente judicial.
2) Original de la planilla intitulada “Nombramiento de Personal No. 017/2011” suscrita el 12 de septiembre de 2011 por el Contralor Municipal del municipio Chacao, dirigido a la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, mediante la cual se le nombró como Asistente Administrativo I, corre inserta al folio 24 del presente expediente judicial.
3) Original de la documental denominada “ACTA DE TOMA DE POSESIÓN Y JURAMENTACIÓN” suscrita el 12 de septiembre de 2011 por el Contralor Municipal, mediante la cual la hoy recurrente se juramentó y tomó posesión en el cargo de Asistente Administrativo I, cursa inserta al folio 25 del expediente judicial.
4) Original del “MEMORANDO” N° DRRHH/223/2012 del 01 de febrero de 2012, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, dirigido a la querellante, mediante el cual fue notificada de la recalificación del cargo de Asistente Administrativo I, a partir del 01 de enero de 2012. (Ver folio 26 del expediente judicial).
5) Original de la documental ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL del 17 de julio de 2012, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, en su carácter de “Evaluador” y la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, en su carácter de “Evaluado”, mediante la cual la hoy recurrente fue evaluada en relación al segundo semestre del año 2012. (Ver folio 27 del expediente judicial).
6) Copia simple de la planilla denominada ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL del 04 de febrero de 2013, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, en su carácter de “Evaluador”, mediante la cual la hoy recurrente fue evaluada en relación al primer semestre del año 2013, la cual consta inserta al folio 28 del expediente judicial.
7) Original de la documental “Nombramiento de Personal No. 002/2013” suscrita el 01 de marzo de 2013 por el Contralor Municipal del municipio Chacao, dirigido a la hoy querellante, mediante la cual fue nombrada como Asistente Administrativo I, cursa al folio 29 del expediente judicial.
8) Original del “ACTA DE TOMA DE POSESIÓN Y JURAMENTACIÓN” suscrita el 01 de marzo de 2013 por el Contralor Municipal y la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, mediante la cual se juramentó y tomó posesión en el cargo de Asistente Administrativo I. (Ver folio 30 del expediente judicial).
9) “MEMORANDO” N° DRRHH-184-2013 del 01 de marzo de 2013, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, dirigido a la hoy recurrente, mediante el cual se le notificó del ascenso y traslado al cargo de Asistente Administrativo I, a partir del 01 de marzo de 2013. (Ver folio 31 del expediente judicial).
10) Original de la Planilla de ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL del 05 de marzo de 2013, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, en su carácter de “Evaluador” y la hoy accionante en su carácter de “Evaluado”, mediante la cual se evaluó el primer semestre del año 2013, inserta al folio 32 del expediente judicial.
11) Planilla ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL del 03 de julio de 2013 suscrito por la Directora de Recursos Humanos, en su carácter de “Evaluador” y la hoy recurrente, en su carácter de “Evaluado” siendo evaluado en el segundo semestre del año 2013, inserta al folio 33 del expediente judicial.
12) Original de la documental ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL del 11 de septiembre de 2014 suscrito por la Directora de Recursos Humanos, en su carácter de “Evaluador” y la hoy querellante, en su carácter de “Evaluado” mediante la cual fue evaluado el segundo semestre del año 2014, inserta al 34 del expediente judicial.
13) Original de la documental ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL del 17 de marzo de 2015 suscrito por la Directora de Recursos Humanos, en su carácter de “Evaluador” y la hoy accionante, mediante la cual fue evaluada en relación al primer semestre del año 2015, la cual riela inserta al folio treinta y cinco (35) del expediente judicial.
14) Original del “MEMORANDO” N° DRRHH-137-2016” del 29 de enero de 2016, suscrito por el Director de Recursos Humanos, dirigido a la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, mediante el cual fue notificada del incremento de la escala de sueldos y salarios a partir del 01 de enero de 2016 y asimismo, de la aprobación de la recalificación del cargo de Asistente Administrativo II, grado 12, nivel III, a partir de la referida fecha, el cual cursa al folio 36 del expediente judicial.
15) Original de la planilla “RESULTADOS/ASIGNACIÓN DE TAREAS” del 18 de octubre de 2016, suscrito por el Supervisor Inmediato de la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, mediante la cual fue asignada a “PARTICIPAR EN LA ELABORACIÓN DEL PROGRAMA DE TRABAJO, EVALUACIÓN DE RIESGO Y CRONOGRAMA”, el cual cursa inserta al folio 37 del expediente judicial.
16) Copia simple de la planilla denominada “RESULTADOS/ASIGNACIÓN DE TAREAS” del 19 de enero de 2017, suscrito por la Directora (E) de la Dirección Talento Humano, Supervisora Inmediata de la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas; en la cual determinó como resultado “MUY BUENO”, inserta al folio 38 del expediente judicial.
17) Copia de la documental “ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL” del 20 de enero de 2017 suscrito por la Directora (E) de Talento Humano, en su carácter de “Evaluador” y la hoy recurrente, en su carácter de “Evaluado” mediante el cual fue evaluada en relación al primer semestre del año 2017, la cual riela al folio 39 del expediente principal.
18) Copia simple del “MEMORANDO” N° DTH-034-2017 del 26 de enero de 2017, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del municipio Chacao, dirigido a la hoy accionante, mediante el cual le fue notificada del cambio de denominación del cargo a Asistente Técnico I, a partir del 01 de enero de 2016, inserta al folio 40 del expediente judicial.
19) Copia del “MEMORANDO” N° DTH-168-2017 del 13 de febrero de 2017, suscrito por la Directora de Talento Humano de la Contraloría Municipal del municipio Chacao, dirigido a la hoy querellante, mediante el cual se le notificó de la evaluación de desempeño período del 01 de julio de 2016 al 15 de diciembre de 2016, inserta al folio 41 del expediente judicial.
En la oportunidad procesal para dar contestación al presente recurso la parte querellante consignó las siguientes documentales:
1) Copia certificada del “MEMORANDO” N° DCAC-060-2017 del 06 de febrero de 2017, suscrito por la Directora de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal del municipio Chacao, dirigido a la Dirección de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión, remitiendo Formas Nros. 165 y 184 relacionadas con la actualización de datos básicos y registros de firmas y control de sellos de los funcionarios adscrito a la mencionada Dirección de Control, la cual cursa desde los folios 88 hasta el folio 89 del expediente judicial.
2) Copia certificada del Oficio N° DC/DC/DCAC/1267/2016 del 16 de noviembre de 2016, suscrito por la Contralora Interventora del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual notificó al Alcalde del municipio Chacao, la designación de una Comisión de Auditoría, en la cual era miembro la hoy querellante; a los fines de practicar una Auditoría Operativa en la Dirección de Planificación Estratégica y Presupuesto de la Alcaldía del municipio Chacao, y cualquier otro ente u organismo que se relacione directamente con el alcance de esta auditoría, inserta desde el folio 90 al 91 del presente expediente judicial.
3) Copia certificada de la planilla “RESULTADOS/ASIGNACIÓN DE TAREAS” de fecha 19 de enero de 2017, suscrito por la Supervisora Inmediata de la hoy querellante, mediante la cual le asignaron la tarea de “COLABORAR EN LA ELABORACION DE OFICIOS”, inserta al folio 92 del expediente judicial.
4) Copia certificada del “MEMORANDO” N° DCAC-035-2017” del 24 de enero de 2017, suscrito por la Directora de la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal del municipio Chacao, dirigido a la querellante, mediante el cual se le comunicó que ha sido designada, para realizar el examen de la Cuenta del Concejo Municipal antes mencionado, correspondiente al Ejercicio Económico Financiero 2015, inserta de los folios 93 al 94 del expediente judicial.
5) Copia certificada del Oficio de fecha 31 de enero 2017, suscrito por la Contralora Interventora del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual notificó al Presidente del Concejo Municipal de Chacao, la designación de una Comisión de Auditoría, en la cual era miembro la hoy querellante; a los fines de practicar el Examen de la Cuenta del Concejo Municipal de Chacao, correspondiente al Ejercicio Económico Financiero 2015, el cual riela inserta en el folio 95 del expediente judicial.
6) Copia certificada de la documental “REQUERIMIENTO N° 1” código de la actuación: CMCH/DG/DCAC/EC/004/2017, del 02 de febrero de 2017, suscrito por la hoy querellante y la ciudadana Jenny Torres, en su carácter de miembro de la Comisión de Auditoría, en la cual le solicitan al Director de Administración del Concejo Municipal de Chacao, información y/o documentación correspondiente Ejercicio Económico Financiero 2015, el cual riela inserta en los folios 96 al folio 99 del expediente judicial.
7) Copia certificada de las documentales “INFORME DE AVANCE” N° 1, N° 4, N° 5 y N° 6, de fechas 20 de febrero, 01 de marzo, 13 de marzo, 20, de marzo de 2017, respectivamente, suscritos por la hoy querellante y la ciudadana Jenny Torres, en su carácter de miembros de la Comisión de Auditoría Contraloría Municipal de Chacao, en la cual le informaron al Director de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal de Chacao, los avances relacionados con la actuación fiscal correspondiente Ejercicio Económico Financiero 2015, correspondiente al análisis de la documentación a las operaciones administrativas, presupuestarias, financieras y contables, las cuales cursan desde el folio 100 al folio 111 del expediente judicial.
8) Copia certificada de la documental “REQUERIMIENTO N° 2” código de la actuación: CMCH/DG/DCAC/EC/004/2017, del 22 de marzo de 2017, suscrito por la hoy querellante y la ciudadana Jenny Torres, en su carácter de miembros de la Comisión de Auditoría, en la cual le solicitan a la Directora de Recursos Humanos del Concejo Municipal de Chacao, información y/o documentación correspondiente Ejercicio Económico Financiero 2015, inserta desde el folio 112 al folio 113 del expediente judicial.
9) Copia certificada de la documental “REQUERIMIENTO N° 3” código de la actuación: CMCH/DG/DCAC/EC/004/2017, del 24 de marzo de 2017, los miembros de la Comisión de Auditoría, solicitándole al Director de Administración del Concejo Municipal de Chacao, la designación del funcionario responsable de los bienes muebles a fin de realizar una inspección física a bienes muebles allí especificados, cursante a los folios 114 al folio 119 del expediente judicial.
10) Copia certificada del “MEMORANDO” N° DCPP-158-2016 del 12 de septiembre de 2016, suscrito por el Director de la Dirección de Control de los Poderes Públicos del Concejo Municipal de Chacao, dirigido a la Dirección de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión, mediante el cual le remitió Formas Nros. 165 y 184 relacionadas con la actualización de datos básicos y registros de firmas y control de sellos de los funcionarios adscrito a la mencionada Dirección de Control, inserta desde los folios 120 hasta el 121 del expediente judicial.
Asimismo, todas las documentales antes mencionadas cursan en copias debidamente certificadas, en el “Expediente Administrativo” relacionado a la causa; además, riela a los folios del 273 al 277, “Punto de Cuenta” N° DTH-002-2017 de fecha 03 de enero de 2017, mediante la cual fue aprobado por la ciudadana Contralora Interventora, el cambio de denominación del cargo de la hoy recurrente, a partir del 01 de enero de 2017, quedando ubicado en el cargo de “ASISTENTE TÉCNICO, GRADO 12, NIVEL I”.
Cursa desde el folio 286 al 288 del expediente administrativo, “REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGO” de fecha 13 de marzo de 2017, aprobado por la Jefa de Área de Control Posterior y la funcionaria Ketty Andreina Barazarte Vegas, mediante la cual describen las tareas realizadas con el cargo de Asistente Técnico I, de la manera siguiente:
“(…) *Ejecutar bajo coordinación, actuaciones fiscales asignadas de manera precisa y confiable, en el tiempo estipulado en el plan de trabajo (30%).
*Asistir al auditor en el procedimiento administrativo de las actuaciones fiscales asignadas de manera precisa y confiable, en la realización del trabajo de campo, la conformación de las cédulas de trabajo que contengan los elementos descriptivos de hallazgos (condición, criterio, causa y consecuencia), preparación de papeles de trabajo incluyendo la organización y la referencia de los documentos. (30%)
*Asistir en la elaboración del informe preliminar de las actuaciones fiscales asignadas de manera precisa, clara, oportuna, con calidad y exactitud, bajo lineamientos establecidos. (20%)
*Participar en la elaboración del informe definitivo contribuyendo con el análisis de los descargos efectuados por el auditado en relación con el coordinador de la misma, en el tiempo establecido de manera oportuna. (20%) (…)”
-IV-
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/029/2017, del 07 de abril de 2017, suscrito por la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal de Chacao, mediante la cual remueve y retira a la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, del cargo de Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel I, con fundamento en que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, siendo debidamente notificada el día 17 del abril de 2017 por la Directora de la Dirección de Talento Humano, al cual le atribuyó el vicio de falso supuesto, la vulneración al derecho a la estabilidad, vicio de ausencia de base legal y del vicio de inmotivación.
Por su parte el organismo querellado, señaló que el acto administrativo impugnado se ajustó a la normativa correspondiente, a las Resoluciones internas que rigen a la Contraloría Municipal y que las funciones que desempeñaba la querellante eran de confianza, por tanto negaron, rechazaron y contradijeron los fundamentos de hecho y de derecho expuestos.
Del vicio de falso supuesto
La parte actora expresó en su escrito libelar que la Resolución impugnada incurre en un falso supuesto de hecho, toda vez que fue “…destitu[da]…”, considerando que desempeñaba cargo de confianza, a lo cual expresó que nunca manejó ni tramitó información confidencial.
Ahora bien, respecto del vicio de falso supuesto, la jurisprudencia patria ha establecido que el mismo se patentiza de dos maneras: el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (Vid., sentencia Nº 00386 de fecha 05 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).
En ese contexto, en cuanto al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa (Vid., sentencias Nros. 01640 y 01811, de fechas 03 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente, criterio ratificado en sentencia Nº 00409, de fecha 12 de mayo de 2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa), ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:
“(…) Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”.
Se colige del criterio antes expuesto, que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron, en tal sentido, aun cuando no precisa la forma como supuestamente se manifestaron los hechos que denuncian, y el vicio de falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración fundamenta una decisión con base en la aplicación errónea de una norma.
Siendo ello así, entiende este Juzgado que los argumentos de la querellante se refieren a un falso supuesto de hecho, ya que señaló que no manejaba ni tramitaba información confidencial, y al respecto se realiza el siguiente análisis:
Ahora bien, se considera pertinente a los efectos de resolver el vicio denunciado, traer a colación el contenido de la Resolución N° CM/029/2017, de fecha 07 de abril de 2017, que acordó la remoción y retiro de la hoy querellante, suscrita por Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, notificada el día 17 del mismo mes y año, por la Directora de la Dirección de Talento Humano de esa Contraloría Municipal, y en tal sentido:
“(…) Me dirijo a usted, en mi condición de Directora de la Dirección de Talento Humano de la Contraloría Municipal de Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, (…) a fin de notificarle que la Contralora Interventora en su condición de Máxima Autoridad de esta Contraloría Municipal, a través de la Resolución N° CM/029/2017 de fecha 07/04/2017 resolvió Removerla y Retirarla del cargo de ASISTENTE TECNICO I, GRADO 12, NIVEL I, adscrito a la dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, el cual es de Libre Nombramiento y Remoción, en la categoría de confianza en virtud del grado de confidencialidad de las funciones que ejerce (…)
RESOLUCIÓN N° CM/029/2017
MARÍS FERNANDA BOLÍVAE MARTÍNEZ
CONTRALORA INTERVENTORA
(…) CONSIDERANDO
Que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela textualmente dispone: “Los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción…”
CONSIDERANDO
Que en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública venezolana vigente establece: (…) Serán funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley (…)
CONSIDERANDO
Que los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Vigente contemplan (…) Los funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…) También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades… de fiscalización e inspección (…)
CONSIDERANDO
Que KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, (…) ingresó a esta Contraloría Municipal el día 12/09/2011, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, en fecha 01/01/2017 fue ascendida a Asistente Administrativo II y posteriormente en fecha 26/01/2017 el referido cargo cambio de denominación a ASISTENTE TECNICO I, Grado 12, Nivel I (…)
CONSIDERANDO
Que las funciones del Manual de Cargos que rige en esta Contraloría Municipal para el cargo de ASISTENTE TECNICO I, Grado 12, Nivel I (…) son:
-Llevar control de la información recopilada y clasificada requerida para el desarrollo de programas en materia de personal, jurídico, organización, y sistemas, administración, sistema de información, fiscales y de control, que le competa en el área funcional.
-Mantener actualizados los archivos generales y confidenciales de la unidad organizativa.
- Preparar cuadros estadísticos y gráficos de diversa índole.
- Llevar control sobre los registros de información, estadísticas, de acuerdo a la unidad organizativa.
-Apoyar en la realización de estudios sobre personal, jurídicos, administrativos, organización y sistemas, fiscales y de control, que le competan en al área funcional.
-Preparar la Información requerida por las distintas unidades, para la solución de problema en el área de su competencia.
-Cualesquiera otras funciones que, de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada.
-Manejar y tramitar información Confidencial.
CONSIDERANDO
Existen varios Registros de Información de Cargos suscrito por la funcionaria KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, siendo la más reciente el de fecha 16/03/2017, suscrito por la referida funcionaria (…) las cuales son:
1.-Ejecutar bajo coordinación, actuaciones fiscales asignadas de manera precisa y confiable, en la relación de trabajo (30%).
2.-Asistir al auditor en el procedimiento administrativo de las actuaciones fiscales asignadas de manera precisa y confiable, en la realización del trabajo de campo, la conformación de las cédulas de trabajo que contengan los elementos descriptivos de hallazgos (condición, criterio, causa y consecuencia), preparación de papeles de trabajo incluyendo la organización y la referencia de los documentos. (30%)
3.-Asistir en la elaboración del informe preliminar de las actuaciones fiscales asignadas de manera precisa, clara, oportuna, con calidad y exactitud, bajo lineamientos establecidos. (20%)
4.-Participar en la elaboración del informe definitivo contribuyendo con el análisis de los descargos efectuados por el auditado en relación con el coordinador de la misma, en el tiempo establecido de manera oportuna. (20%). (…)
CONSIDERANDO
Que de acuerdo a la Estructura Organizativa a la cual pertenece el cargo desempeñado por la funcionaria (…), es considerado como de Libre Nombramiento y Remoción, en la categoría de confianza en virtud del grado de confidencialidad de las funciones que ejerce en el cargo de ASISTENTE TECNICO I, Grado 12, Nivel I (…).
RESUELVE
PRIMERO: Remover y retirar a la funcionaria KETTY ANDREINA BARAZARTE TECNICO I, Grado 12, Nivel I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, el cual es de Libre Nombramiento y Remoción, en la categoría de confianza en virtud del grado de confidencialidad de las funciones que ejerce (…)”
Se desprende del acto administrativo antes trascrito, que la hoy parte actora fue removida y retirada del cargo de Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel I, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal, catalogado como de confianza, por cuanto las funciones que ejerce requieren alto grado de confidencialidad, ello conforme a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por ende de libre nombramiento y remoción, y que de acuerdo al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no ingreso a la carrera por cuanto no participó en concurso público.
En tal sentido cabe acotar que ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.
En ese contexto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, mediante sentencia del expediente Nº AP42-R-2009-000649, (caso: JOHNNY ELICH MENDOZA vs. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA), señaló lo siguiente:
“(…) en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo”. (…) (Negrillas del Tribunal)
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por la parte querellante, (libre nombramiento y remoción), la Administración deberá aportar en caso a los cargos de confianza, el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo, Manual Descriptivo de Clases de Cargos, o alguna otra probanza que determinen la naturaleza real de las funciones y que sirva para comprobar la confidencialidad de las funciones.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de julio de 2007 (caso: Eduardo Parilli Wilheim Vs. el 3º aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), se pronunció en los siguientes términos:
“La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:
‘La Ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.
En principio, sólo la Ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas’)”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal)
Se colige del criterio antes expuesto, que bien es cierto que la materia funcionarial es de reserva legal, sin embargo es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas (Ejecutivo o entes descentralizados) para dictar estatutos funcionariales especiales, por lo que no es necesario que los estatutos especiales se realicen a través de una ley, siempre y cuando sea clara la voluntad del legislador de atribuir la competencia a la administración para dictar Estatuto Funcionarial.
Bajo ese orden de ideas, la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia del -9 de marzo de 2012-, con Ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado (caso: desaplicación por control difuso el artículo 5 de la Resolución n.° 0014-2005, publicada en Gaceta Estadal N.° 048-2005 del 23 de agosto de 2005, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda mediante la cual se clasificaron los cargos de la Contraloría del Estado Miranda, realizada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo contenida en la sentencia N° 2008-01218, dictada el 3 de julio de 2008), ratificó lo explanado en el párrafo anterior en los siguientes términos:
“…aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales dentro de los parámetros y límites que determine la ley. Tal es el caso, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual atribuye al Contralor General de la República la facultad de dictar el Estatuto de Personal del Organismo a su cargo, que debe definir la clasificación de los cargos, y determinar cuales de ellos serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones…”. (Negrillas de este Tribunal)
Siendo ello así, visto que a nivel Municipal corresponde a las Contralorías Municipales el control fiscal, y así lo prevé el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente con respecto a las mismas:
“Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.”
El control fiscal a nivel municipal, comprende control y manejo de los gastos, recursos y la forma de causarse y liquidarse, en ese orden de ideas, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 44, establece que las Contralorías de los Municipios forman parte de los órganos de control fiscal, y fundamentalmente realizan labores de vigilancia, fiscalización e inspección y gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa.
De conformidad con las normas transcritas las Contralorías Municipales son órganos de control fiscal y se encuentran investidas de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, conceptos éstos que comprenden la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel; siempre ajustado al más estricto margen de observación de las normas constitucionales y legales que así estén previstas, (Vid., sentencia de fecha 09 de marzo de 2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Por todo lo anterior, debe indicarse entonces, que la Contralora Municipal se encuentra facultada para dictar su Estatuto Funcionarial para así establecer las funciones de todos y cada uno del personal que conforma la Contraloría, en virtud de ello, pasa entonces quien decide a analizar las funciones realizadas por la parte actora en la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda con el fin de determinar si las funciones encomendadas se encuentran dentro de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cabe acotar que en la Resolución que remueve y retira a la hoy querellante se desprende que ejercía funciones de “(…)-Apoyar en la realización de estudios sobre personal, jurídicos, administrativos, organización y sistemas, fiscales y de control que le competen en el área funcional (…)”; además, igualmente se pudo observar que practicaba “Auditoría Operativa en la Dirección de Planificación Estratégica y Presupuesto de la Alcaldía del municipio Chacao”, ello en virtud de haber sido designada como miembro de la comisión de auditoría, funciones estas que encuadran dentro de las llamadas confidencialidad, ya que maneja y tramita información confidencial, a los fines de solicitar cuentas, bienes, gastos, activos pasivos, entre otros.
Del cúmulo de pruebas antes expuesto, tanto en el expediente principal como en el administrativo, se observa que: i) la querellante ingreso a la Contraloría Municipal de Chacao en fecha 12 de septiembre de 2011 en el cargo de Asistente Administrativo I, adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas; ii) que posteriormente dentro de la misma Contraloría Municipal en fecha 29 de enero de 2016 fue ascendida a Asistente Administrativo Grado II; iii) que seguido a ello, el referido cargo cambio de denominación a Asistente Técnico Grado 12, Nivel I; iv) que entre las funciones desempeñadas por la hoy querellante se encontraba manejar y tramitar información confidencial, llevar control de la información recopilada y clasificada requerida para el desarrollo de programas, que le competan en el área funcional, ejecutar bajo coordinación, actuaciones fiscales asignadas de manera precisa y confiable, en el tiempo estipulado en el plan de trabajo, entre otros; v) que la querellante adicionalmente era designada como miembro para conformar Comisiones de Auditorias, a objeto de verificar actividades, administrativas y financieras; vi) que la querellante en reiteradas oportunidades fue designada para realizar seguimientos de auditorías en el Institutos Autónomos sujetas al control de la Administración centralizada; resultando evidente para este Órgano Jurisdiccional que el cargo de ASISTENTE TÉCNICO I, GRADO 12, NIVEL I adscrita a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, comprende principalmente funciones que son inherentes a los cargos de confianza, aunado al hecho de que las Contralorías Municipales son órganos de control fiscal.
Aunado a ello, se corroboró que la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas fue debidamente notificada, según se desprende del Oficio Nº DRRHH-0288-2016 (ver folio 252 al 254 del expediente administrativo), que sus funciones dentro del ente Contralor entre los cuales se encuentra “manejar y tramitar información confidencial; Llevar control de la información recopilada y clasificada requerida para el desarrollo de programas, que le competan en el área funcional”, adicionalmente realizaba seguimientos de auditorías integrales a los entes pertenecientes a la administración centralizada del municipio Chacao, ejerciendo funciones como miembro de la “Comisión de Auditoría”, en la cual solicitaba información y/o documentación correspondiente a ejercicios económicos financiero, (ver folios del 96 al 99 y del 112 al 113 del presente expediente), es decir, las actuaciones asignadas y que realizaba la hoy recurrente eran de control, fiscalización, inspección y auditoría de entes y organismo del municipio Chacao; realizando así funciones propias de la gestión administrativa del ente Contralor Fiscal, manejando documentos que pueden ser considerados como confidenciales respecto al público, al versar sobre asuntos relativos a la salvaguarda del patrimonio público, así pues la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo (Vid., sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de julio de 2013. Caso: Libia Katiuska Rada Rivas Vs. Contraloría del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda), siendo ello así, quien decide desecha el vicio del falso supuesto de hecho denunciado, ya que como se estableció en las líneas que anteceden se corroboró que las funciones ejercidas por la querellante en la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, son de confianza, de control, fiscalización e inspección y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo estableció el acto administrativo recurrido. Así se decide.
De la violación al Derecho a la estabilidad, a las gestiones reubicatorias
Denunció la parte querellante que: “(…) conforme a su rango de funcionaria de carrera, se incumplió lo establecido en el artículo 78, segundo párrafo de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece: “Los funcionarios y Funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esto posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporarlo al registro de elegibles” (…)”.
Por su parte la representación judicial de la Contraloría Municipal señaló al respecto que no hubo violación al referido artículo, ya que la querellante “(…) no entró por concurso a este Órgano de Control Fiscal Externo, por lo que de ninguna forma pudo haberse considerado funcionaria de carrera, ya que carecía de tal cualidad (…)”.
Ahora bien, visto que la parte querellante afirmó que es funcionaria pública de carrera, es necesario primeramente para este Tribunal traer a colación el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De la norma antes citada se colige que fue intención del constituyente establecer, como principio rector en la materia funcionarial, que los cargos que componen a la Administración Pública son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública; y que el ingreso a la carrera administrativa debe ser a través de concurso público.
En este orden de ideas, se tiene que el ingreso del personal a la Administración Pública para ocupar un cargo de carrera, se realiza por medio de la figura del concurso público, sin embargo, visto que la Administración a través del tiempo ha aplicado de forma errónea el ingreso de personas en cargos de carrera sin la previa presentación del respectivo concurso, a los fines de regular tal situación la jurisprudencia patria estableció como criterio que: i) se consideraran funcionarios de carrera aquéllos que hayan resultados ganadores del respectivo concurso y que hayan superado el periodo de prueba; ii) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera; iii) en los casos en los que el ingreso se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. (Vid, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Aunado a ello, cabe acotar que el procedimiento a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, se encuentra establecido en los artículos 84, 85, 86, 87, 88, 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a saber es: i) los funcionarios de carrera que hayan sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, tienen derecho a gozar de un mes de disponibilidad, un vez que conste su correspondiente notificación; ii) el mes de disponibilidad se considera un mes en el cual el funcionario presto efectivamente servicio; iii) que durante ese periodo la Oficina de Recursos Humanos debe realizar todas aquellas gestiones pertinentes con la finalidad de reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción; iv) que las gestiones reubicatorias también se deben realizar fuera de la sede administrativa, es decir, en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional; v) en caso de que se vencerse el mes de disponibilidad y no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna; vi) por último La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo, e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales.
Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y en consideración a las documentales que cursan en la presente causa, esta Sentenciadora, no observó que la hoy querellante haya ingresado mediante concurso público a la carrera administrativa. Sin embargo la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, titular de la cédula de identidad N° V-14.518.384, ingresó mediante designación a la Administración Pública en fecha 12 de septiembre de 2011, superando el periodo de prueba, en la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, ostentando el cargo de Asistente Administrativo I, nivel mínimo, adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas; (ver folios 24 y 25 del presente expediente); en ese sentido, resulta forzoso para esta Juzgadora, no reconocerle la condición de funcionaria de carrera, por cuanto no ingresó por concurso público; no obstante, se le reconocerá el derecho de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, por el cual ingresó mediante nombramiento. Así se declara.
Aunado a ello, revisado el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° CM/029/2017 de fecha 07 de abril de 2017, no se pudo observar que la Contraloría Municipal querellada, pasó a la querellante a situación de disponibilidad, por un período de un (1) mes, para lo cual la Dirección de Recursos Humanos se encargaría de realizar las gestiones reubicatorias.
En razón de las consideraciones anteriormente realizadas, quien decide observa que la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, no respeto el derecho a la estabilidad provisional a la que tenía la hoy querellante por haber ingresado mediante nombramiento a un cargo calificado como de carrera; en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar procedente la reincorporación en situación de disponibilidad de la querellante por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en dicho organismo o cualquier otra dependencia de la Administración Pública con el fin de ejecutar las gestiones de Ley tendentes a lograr su reubicación en el último cargo de carrera administrativa desempeñado, esto es, “Asistente Administrativo I, Grado 10, nivel mínimo”, o un cargo de carrera similar y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de “Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel I” en la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.
De la violación de ausencia de base legal (derecho a la defensa y al debido proceso)
En ese orden de ideas, se observa que la parte querellante alegó que la Administración prescindió del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no le aperturó un procedimiento disciplinario, lo cual violentó su derecho a la defensa y al debido proceso.
Ahora bien, se hace imperioso para esta Juzgadora aclarar que el acto administrativo aquí recurrido se circunscribe a la remoción y retiro de la querellante del cargo de Asistente Técnico I, ello en virtud de ostentar un cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción (confianza). La remoción de este tipo cargo obedece a la discreción del superior jerárquico sin otras limitaciones, ya que igualmente son nombrados libremente sin mayores objeciones.
Sin embargo el procedimiento de destitución es iniciado y sustanciado en virtud de alguna falta cometida por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, es decir sanciona las faltas.
Ambas figuras (remoción y destitución) suponen causal de retiro de la Administración, sin embargo responden a circunstancias diferentes, como lo es la discreción del jerarca y sanción de una conducta.
Visto, que la presente controversia responde a una remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y no así a la sanción de una falta, se concluye no se le violentó se derecho a la defensa y al debido proceso anunciado por la parte querellante, por cuanto no se está en presencia de una sanción que ameritaba la apertura de un procedimiento disciplinario sino a la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Del vicio de inmotivación
Con respecto a la inmotivacion, entendida en que la parte querellante desconoce las razones por las cuales fue removida, debe señalarse el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2800 de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: César Augusto Acevedo contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, en donde ha sostenido lo siguiente:
“…Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras.)…”
Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la nulidad del acto administrativo por insuficiente motivación sólo se materializará cuando no se le permita conocer al interesado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la Administración para dictar el acto administrativo, situación ésta que no se concretiza aún cuando la motivación sea poco extensa pero contenga los fundamentos necesarios.
Determinado lo anterior, quien decide se permite citar el contenido de los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece los requisitos que deben contener todo acto administrativo, siendo los siguientes:
“Artículo 9.- Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.
Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:
(…)
5°.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.
De las normas transcritas, se desprende que los actos administrativos deben expresar los motivos de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la Administración para dictar dicho acto. En tal sentido, la motivación, es un elemento intrínseco del acto administrativo, mediante el cual se indican los argumentos que sustentan la declaratoria que en él se establece, y su debida subsunción en los preceptos legales aplicables.
Dentro de ese contexto, se observa que del acto administrativo recurrido, cursa a del folio 19 al 23 del expediente judicial y del 295 al 299 del expediente administrativo, antes citado; expresamente le indicó los hechos y el derecho aplicado, que no es otra cosa que, el cargo de Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel I, asimismo le enumeró las funciones que ejercía, indicándole que el cargo es de libre nombramiento y remoción de acuerdo a la Estructura Organizativa y el Manual de Cargos que rige a la Contraloría Municipal querellada, conforme a los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ello así, evidencia esta Juzgadora que del contenido del acto administrativo anteriormente transcrito, se desprende que la Administración expuso las normas legales y los fundamentos fácticos de hechos, bajo las cuales se concretó el acto administrativo recurrido, en virtud de ello la parte actora tuvo conocimiento de las razones de la referida decisión.
En ese sentido, considera esta Sentenciadora que el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/029/2017 de fecha 07 de abril de 2017, aquí impugnada, cumple de manera expresa con las previsiones contenidas en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de modo tal que se le permitió a la querellante tener conocimiento de los las normas legales y los fundamentos fácticos de hechos que motivaron tal decisión, por tanto no se configura el vicio de inmotivacion denunciado. Así se decide.
Ahora bien, de todo la motiva anterior se deduce que para el momento en que fue removida y retirada la ciudadana KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, ostentaba el cargo de “Asistente Técnico, Grado 12, Nivel 1”, cargo el cual es catalogado de libre nombramiento y remoción; que la hoy querellante ingresó a la Contraloría Municipal querellada, mediante nombramiento en un cargo catalogado de carrera y superando el periodo de prueba, lo cual le otorga el beneficio de la estabilidad provisional o transitoria; y la Contraloría no pasó a la querellante a situación de disponibilidad, por un período de un (1) mes, para lo cual la Dirección de Recursos Humanos se encargaría de realizar las gestiones reubicatorias, en consecuencia de ello, debe declararse la nulidad parcial del acto administrativo mediante la cual removió y retiro a la hoy querellante. Así se decide.
En ese sentido, se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/029/2017 de fecha 07 de abril de 2017, suscrito por la ciudadana María Fernanda Bolívar Martínez, en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría Municipal de Chacao, mediante el cual removió y retiró, a la ciudadana KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, del cargo de Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel I, quedando FIRME el acto de remoción antes señalado; y en consecuencia, se ORDENA a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda a realizar las gestiones reubicatorias en dicho organismo o cualquier otra dependencia de la Administración Pública, con la finalidad de lograr reubicar a la hoy querellante en el último cargo de carrera administrativa que desempeñó, esto es de “Asistente administrativo I” o un cargo de carrera similar y remuneración con el pago del sueldo correspondiente al devengada en el cargo de “Asistente Técnico, Grado 12, Nivel I” en la Contraloría Municipal querellada, y en caso de ser infructuosa las referidas gestiones reubicatoria se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso. Así se declara.
En consecuencia de la declaratoria anterior, visto que se declaro firme el acto de remoción de la ciudadana KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, se NIEGA su reincorporación así como la solicitud del pago de los salarios y demás derechos materiales dejados de percibir. Así se decide.
En tal sentido de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Juzgado Superior Estadal Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta.
-V-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado José Alberto Prieto Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.324, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, titular de la cédula de identidad N° V-14.518.384, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
1.1.- Se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/029/2017 de fecha 07 de abril de 2017, suscrito por la ciudadana María Fernanda Bolívar Martínez, en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría Municipal de Chacao, mediante el cual removió y retiró, a la ciudadana KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, del cargo de Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel I, quedando FIRME el acto de remoción antes señalado, ello conforme a la motiva del presente fallo.
1.2- SE ORDENA a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda a realizar las gestiones reubicatorias por el periodo de un (01) mes en dicho organismo o cualquier otra dependencia de la Administración Pública, con la finalidad de lograr reubicar a la hoy querellante en el último cargo de carrera administrativa que desempeñó, esto es de “Asistente administrativo I” o un cargo de carrera similar y remuneración con el pago del sueldo correspondiente al devengada en el cargo de “Asistente Técnico, Grado 12, Nivel I” en la Contraloría Municipal querellada, y en caso de ser infructuosa las referidas gestiones reubicatoria se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, en los términos expuesto en la motiva del presente fallo.
1.3 Se NIEGA su reincorporación así como la solicitud del pago de los salarios y demás derechos materiales dejados de percibir, en virtud a la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Síndico Procurador Municipal, Contralor Municipal y al Alcalde del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales correspondientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-
LA JUEZA,

MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA LA SECRETARIA,

Abg. CARMEN R. VILLALTA. V
En esta misma fecha, siendo las _____________ post meridiem (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________________.-
LA SECRETARIA,

Abg. CARMEN R. VILLALTA. V

Exp. Nº 2017-2623/MRCH/CV/Rz


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