Decisión Nº 2017-2651 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 20-05-2019

Número de expediente2017-2651
Número de sentencia2019-037
Fecha20 Mayo 2019
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
Tipo de procesoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial
PartesLUIS ALBERTO MONTAÑA VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES
Distrito JudicialCaracas
TSJ Regiones - Decisión



REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL NOVENO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva
Expediente 2017-2651
En fecha 6 de noviembre de 2017, el ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑA, titular de la cédula de identidad N° V-13.158.103, debidamente asistido por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Pares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 18.205, consignaron ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES, en virtud de la Resolución DM Nro. 033-2 del 5 de septiembre de 2017, notificada el 21 de septiembre de 2017, mediante oficio Nro. 000330, mediante la cual fue destituido Técnico I Administrativo.
Previa distribución efectuada en fecha 7 de noviembre de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal, siendo recibida el día 8 del mismo año y quedó signada 2017-2651.
El 13 de noviembre de 2017, este Órgano Jurisdiccional dicto auto mediante el cual se declaró competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En este mismo orden, fue admitido ordenándose la citación y notificación de Ley.
En fecha 1ero de agosto de 2018, la abogada Jennifer Mota, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 150.095, actuando en su carácter de r4epresentante judicial de la República consignó escrito de contestación.
El 9 de agosto de 2018, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
El 14 de mayo de 2019, se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia que sólo asistió la parte querellante; en este mismo acto se dictó el dispositivo de la decisión, el cual fue declarado “CON LUGAR”, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos de la querella
Señaló, el querellante que le imputaron la causal de destitución contenida en el artículo 111 numeral 9 de la Ley del Servicio Exterior, esto es, “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, los cuales son según comunicado Nro. OPP/081 del 29 de mayo de 2017, suscrito por el Director General de la Oficina de Planificación y Presupuesto, corresponden a los días 17, 18, 20, 21, 24, 25 y 26 de abril; 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26 y 29 de mayo de 2017.
Atribuyó, al acto administrativo que impugna el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto le fue otorgado un permiso no remunerado por un año según Resolución de fecha 17 de abril de 2016, notificado el 10 de junio de 2016, por tanto la Administración no puede afirmar que abandonó injustificadamente su trabajo. Que, en el mes de abril presentó problemas de salud y notificó a la Oficina General de Presupuesto que se encontraba de reposo médico, ya que padecía un tumor en la región temporal izquierda con necrosis de piel, que el reposo fue validado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y consignado en la Unidad Médica del Ministerio, por tanto tampoco puede ser considerado un abandono al trabajo.
Asimismo, indicó que solicitó en fecha 8 de junio de 2017 la jubilación excepcional conforme al artículo 3 del Decreto Nro. 2.656 publicado en la Gaceta Oficial Nro. 433.200 del 6 de enero de 2017. Invocó el contenido de la sentencia de fecha 05 de mayo de 2017 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Finalmente solicitó “(…) Primero, Se declare CON LUGAR LA QUERELLA FUNCIONARIAL (…omissis…) declarando la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DM Nro. 033-2 de fecha 5 de septiembre de 2017, notificado mediante de notificación Nro. 000330 de fecha 21 de septiembre de 2017 suscrita por el Director de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, que sea EXPRESAMENTE DECRETADO EL EFECTO DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO HACIA EL PASADO, y expresamente decreten que se RETROTRAE LA SITUACIÓN AL ESTADO DE QUE NUNCA FUE DICTADO EL NULO ACTO ADMINISTRATIVO, y en consecuencia sea tomado en cuenta todo el tiempo que transcurra durante el presente juicio a efectos de prestaciones: ANTIGÜEDAD, VACACIONES, BONOS VACACIONALES, AGUINALDOS, FIDEOCOMISO, BONIFICACIONES DERIADAS (sic) DE LA CONTRATACION COLECTIVA (DOTACIONES DE ROPA Y CALZADO, BONIFICACION DE AUXILIO SOCIAL, BONIFICACION DEL DIA DEL PADRE Y DEMAS BENEFICIOS DERIVADOS DE LA CONTRACTACION COLECTIVA). Segundo, Se ordene al Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores la restitución del querellante, (…omissis…) al cargo de Técnico I Administrativo o a otro de igual jerarquía. Tercero, Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación del acto administrativo de destitución hasta la fecha efectiva de la reincorporación, mediante experticia complementaria del fallo, realizada con un solo perito, así como también la aplicación de la indexación… Cuarto, Una vez producida la reincorporación se otorgue al querellante, (…omissis…) el beneficio de jubilación a que tiene derecho al cumplir con los requisitos de años de servicios y edad requeridos en el Decreto Nro. 2.656 publicado en Gaceta Oficial Nro. 433.200 de fecha 6 de enero de 2017, dictado por el ente demandado para ser merecedor de su jubilación con todos los beneficios socio económicos previsto en la Convención Colectiva. (…)”.
De la contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial
La representante de la República negó, rechazó y contradijo lo esgrimido por la parte actora en su escrito libelar.
En cuanto al falso supuesto alegado por la querellante, señaló que él solicitó el permiso no remunerado por un año a partir del 17 de abril de 2016, y así fue otorgado, por tanto mal puede alegar que su mandante incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho.
Que, el querellante consignó reposos validados por el Seguro Social, que no justifican los días “…18, 20, 21, 24, 25, y 26 de abril de 2016…”.
Que, el accionante en su escrito libelar incurre en contradicción al indicar que se encontraba de permiso no remunerado y de reposo médico.
Señala, que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho por tanto mal puede producirse la reincorporación, que su mandante nada debe con concepto de salarios dejados de percibir; solicitando finalmente se declare sin lugar la querella.
-II-
DE LA MOTIVACIÓN
Observa esta Juzgadora que el objeto principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, radica en la nulidad de la Resolución DM Nro. 033-2 de fecha 5 de septiembre de 2017, notificada el 21 de septiembre de 2017, mediante oficio 000330, mediante la cual fue destituido el ciudadano Luis Alberto Montaña del cargo de Técnico I Administrativo en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, por encontrarse incurso en la causal de destitución contenida en el artículo 111 de la Ley de Servicio Exterior, esto es, abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, atribuyéndole el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, y la violación del derecho a la jubilación. Siendo todo ello, rebatido por la representante de la República.

Del falso supuesto de hecho y de derecho
Indicó la parte actora que el acto administrativo que impugna se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto -su decir- el mismo se basó en hechos inexistentes ya que gozaba de un permiso no remunerado, el cual fue notificado el 10 de junio de 2016 y que también se encontraba de reposo médico debidamente validados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo ello contradicho por la parte querellada al señalar que bien es cierto que le fue concedido permiso no remunerado por un año desde el 17 de abril de 2016 y que las ausencias de los días 18, 20, 21, 24, 25 y 26 de abril de 2016 no fueron justificadas.
En ese sentido, se hace imperioso señalar que el vicio de falso supuesto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid., Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente, decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12 de mayo de 2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, (caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:
“(…) Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)”.
Del criterio antes expuesto, se colige que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron.
Ahora bien, visto que la parte querellante argumentó la configuración del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, en que la Administración fundamentó la decisión en hechos inexistentes y falsos, como lo es el abandono injustificado a sus labores los días 17, 18, 20, 21, 24, 25 y 26 de abril de 2017 y 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26 y 29 de mayo de 2017, y -a su decir- esos días se encontraba de permiso no remunerado y de reposo médico.
A los fines de invalidar un acto administrativo por el vicio de falso supuesto (de hecho o de derecho), es necesario que resulte totalmente falso el supuesto de hecho o los supuestos que sirvieron de fundamento legal aplicado a lo decidido.
En ese sentido, debe quien decide precisar los días en los cuales el hoy querellante faltó de forma injustificada a su lugar de trabajo según el contenido del acto administrativo impugnado, que conllevaron a la Administración imputarle y sancionarlo conforme a la causal contemplada en el numeral 9 del artículo 111 de la Ley de Servicio Exterior, referido al “Abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.
En tal sentido, cursa desde el folio 6 al 12 del expediente judicial Resolución DM N° 0001 de fecha 4 de agosto de 2017 y su notificación, donde se puede leer que:
“…Visto y analizados cada uno de los actos procedimentales, que cursan en el expediente disciplinario signado con el número 015-17, iniciado para determinar si el funcionario LUIS ALBERTO MONTAÑA (…), se encuentra incurso en la causal de destitución prevista y sancionada en el numeral 9 del artículo 111 de la Ley de Servicio Exterior (…) referida a: “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos” (…) y en razón de ello, remitió el referido expediente a la Consultoría Jurídica de este Órgano Ministerial, a los fines que emitiera opinión jurídica (…), la cual señaló lo siguiente:
'… el Funcionario investigado en el Presente Procedimiento de Destitución, no consignó ni certificados de incapacidad ni justificativos de inasistencia durante los días 17, 18, 20, 21, 24, 25 y 26 de abril de 2017 y 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26 y 29 de mayo de 2017, argumentando el mismo como justificación un permiso no remunerado el cual se le otorgó en fecha 17 de abril del 2016 y que fue notificado del mismo en fecha 10 de junio de 2016.
(…) del expediente administrativo personal del funcionario (…) que mediante comunicación de fecha 08 de marzo de 2016, solicitó a la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos, con copia al Director de Presupuesto, solicitó se estudiara la posibilidad que se le otorgara un permiso No Remunerado, por un (1) año, a partir del 17 de abril de 2016, a los fines de que ese periodo pudiera culminar los niveles pendientes del idioma inglés (…).
Mediante Comunicación N° 005733 de fecha 17 de abril de 2016, suscrita por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos, el funcionario (…) se da por notificado en fecha 10 de junio de 2016 de la Resolución DGRH/N° 005732 de fecha 17 de abril de 2016, mediante la cual se le otorga el Permiso No Remunerado, por el periodo de un (1) año contado a partir del 17 de abril de 2016, conforme a lo establecido en el artículo 88 de la Ley de Servicio Exterior de 2005.
(…) el permiso otorgado comenzó a surtir efectos a partir de la fecha que señala el propio acto administrativo, y no desde la fecha de notificación como erradamente señala el funcionario en su Escrito de Descargo, resultando que su fecha de reincorporación debía ser el 18 de abril de 2016 y que al no presentarse a su lugar de trabajo en dicha fecha, ni justificar su inasistencia, comenzó a incurrir en las causales de faltas injustificadas a su lugar de trabajo, tal y como lo señala claramente la norma y la Doctrina Jurídica venezolana (…).
(…) alega como justificación a sus faltas durante los días 17, 18, 20, 21, 24, 25 y 26 de abril de 2017 y 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26 y 29 de mayo de 2018 (sic), que le fue concedido un permiso no remunerado por un año, el cual le fue notificado en fecha 10 de junio de 2016, con lo cual el acto comenzó a tener efectos jurídicos a partir de la fecha de su notificación, sin embargo procede, a consignar reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales se detallan a continuación:
• Reposo Médico Nro. 70048, correspondiente al periodo del 27 de abril de 2017 al 16 de mayo de 2017.
• Reposo Médico Nro. 73438, correspondiente al periodo del 17 de mayo de 2017 al 06 de junio de 2017.
• Reposo Médico Nro. 73636, correspondiente al periodo del 06 de junio de 2017 al 26 de junio de 2017.
• Reposo Médico Nro. 73639, correspondiente al periodo del 27 de junio de 2017 al 17 de Julio de 2017.
(…) que ninguno de los reposos justifican los días 18, 20, 21, 24, 25 y 26 de abril de 2016, que el funcionario investigado faltó a su lugar de trabajo, y es importante recordar que el abandono injustificado se configura con la ausencia del funcionario en la jornada completa de trabajo, durante tres (3) días en un periodo de tiempo no mayor de treinta (30) días (…).
En consecuencia, en virtud de los argumentos de hecho y de derecho precedentemente expresados, esta Consultoría Jurídica considera que, es procedente la destitución del ciudadano (…), sin embargo esta Consultoría Jurídica, hace la observación de la solicitud del derecho de jubilación excepcional, formulada (…) en fecha 08 de junio de 2017, de conformidad con el Decreto 2.656 (…) y tomando en cuenta que dicho derecho priva por encima de cualquier procedimiento administrativo de remoción, retiro o destitución, es por ello que se deja dicha observación a criterio de la Oficina de Recursos Humanos (…)'.
III
DECISIÓN
PRIMERO: Destituir al funcionario LUIS ALBERTO MONTAÑA (…),quien ostenta el Técnico I Administrativo, de este Órgano Ministerial, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 111 de la Ley de Servicio Exterior (…)”.
Siendo ello así, pasa quien decide a verificar si los días imputados como abandono injustificados, es decir los días 18, 20, 21, 24, 25 y 26 de abril de 2016, por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores son injustificados o no, por tal motivo se hace necesario remitirse a las actas contentivas en el expediente disciplinario:
I. Consta al folio 1 del expediente administrativo en copia certificada, MEMORANDUM de fecha 29 de mayo de 2017, suscrito por el Director General de la Oficina de Planificación y Presupuesto del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, dirigido al Director General de la Oficina de Recursos Humanos del mismo Ministerio, mediante el cual solicitó que se inicie un procedimiento disciplinario por las ausencias del ciudadano Luis Alberto Montaña, remitiendo copias del Control de Asistencia, a saber:
-De fechas 17 de abril de 2017, 18 de abril de 2017, 20 de abril de 2017, 21 de abril de 2017, 24 de abril de 2017, 25 de abril de 2017, 26 de abril de 2017; 18 de mayo de 2017, 19 de mayo de 2017, 22 de mayo de 2017, 23 de mayo de 2017, 24 de mayo de 2017, 25 de mayo de 2017, 26 de mayo de 2017, 29 de mayo de 2017. (Desde el folio 3 al 17 del expediente disciplinario)
II. Al folio 19 del expediente administrativo riela ACTO DE APERTURA de la averiguación disciplinaria de fecha 31 de mayo de 2017 suscrito por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, en contra del ciudadano Luis Alberto Montaña, se acordó practicar las diligencias necesarias para la comprobación de la presunta falta cometida.
III. Al folio 38 del expediente administrativo consta Oficio N° 478 de fecha 19 de junio de 2017, suscrito por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos, mediante la cual notificó el 7 de julio de 2017 al ciudadano Luis Alberto Montaña, , la apertura de averiguación disciplinaria con motivo de las actas de inasistencias antes referidas.
IV. Al folio 43 y su vuelto del expediente administrativo cursa ACTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS de fecha 31 de julio de 2017, suscrito por la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos contra la hoy querellante, señalando que se evidencia conducta irregular que encuadra presuntamente dentro de los extremos contenido en el numeral 9 del artículo 111 de la Ley de Servicio Exterior.
V. A los folios 45 al 52 de expediente administrativo cursa escrito de descargo consignado por el hoy querellante asistido de abogada, en el que hace especial énfasis de que gozaba de permiso no remunerado y de reposos médicos, aunado al hecho de que consideró que es beneficiario de la jubilación excepcional.
VI. A los folios 55 al 58 del expediente administrativo, se observa que el hoy querellante consignó escrito de pruebas y sus anexos, en los cuales destaca:
• RESOLUCIÓN de fecha 17 de abril de 2016, suscrita por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos, notificada el 10 de junio de 2016, mediante la cual otorgó “…Permiso No Remunerado para el ciudadano (…), por el período de un (01) año a partir del 17 de abril de 2016 (…) se instruye a la Oficina de Recursos Humanos para que notifique a la interesada, cumpliendo lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. (folios 59 y 60 del expediente disciplinario).
• Certificado de Incapacidad N° 70048 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 27 de abril al 17 de mayo de 2017.
• Certificado de Incapacidad N° 73438 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 17 de mayo al 6 de junio de 2017.
• Certificado de Incapacidad N° 73636 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 6 de junio al 26 de junio de 2017.
• Certificado de Incapacidad N° 73639 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 27 de junio al 17 de julio de 2017.
VII. Cursa desde el folio 98 al 115 del expediente disciplinario OPINIÓN emanada de la Consultoría Jurídica, de fecha 30 de agosto de 2017, en la que se observa en cuanto a la Resolución que otorgó el permiso no remunerado, que “…comenzó a surtir efectos a partir de la fecha que señala el propio acto administrativo, y no desde la fecha de notificación como erradamente señala el funcionario en su Escrito de Descargos, resultando que su fecha de reincorporación debía ser el 18 de abril de 2016, y que al no presentarse a su lugar de trabajo en dicha fecha, ni justificar su inasistencia, comenzó a incurrir en las causales de faltas injustificadas…” con respecto a los certificados de incapacidad, señaló que “…ninguno de los reposos justifican los días 18, 20, 21, 24, 25 y 26 de abril de 2016…”.
En tal sentido al ser tales documentales traídas por la Administración y que forman parte del expediente administrativo este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).
De las documentales anteriormente señaladas se desprende que: a) Que a la parte actora, ciudadano Luis Alberto Montaña, le fue aperturado y sustanciado el procedimiento de destitución por haber incurrido presuntamente en la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo 111 de la Ley de Servicio Exterior, por lo cual se remitieron sendas listas de asistencia, donde no se observa el nombre del accionante; b) Conforme a la opinión emanada de la Consultoría Jurídica como de la decisión, fue destituido por haber incurrido en abandono injustificado a su puesto de trabajo los días 18, 20, 21, 24, 25 y 26 de abril de 2016; c) que el actor solicitó permiso no remunerado a partir del 17 de abril de 2016, lo cual fue otorgado mediante Resolución de fecha 17 de abril de 2016, debidamente notificado el 10 de junio de 2016; d) que el querellante consignó ante el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores sendos Certificados de Incapacidad, a saber: - desde el 27 de abril al 17 de mayo de 2017; -17 de mayo al 6 de junio de 2017; -6 de junio al 26 de junio de 2017; y desde el 27 de junio al 17 de julio de 2017; d) que Consultoría Jurídica de dicho Ministerio indica expresamente que el permiso no remunerado es desde el 17 de abril de 2016 al 17 de abril de 2017, tal como fue solicitado, y no desde su notificación, por tanto consideró procedente la medida de destitución
Ahora bien, visto lo anterior se hace necesario para este Tribunal verificar si los días imputados como abandono injustificado a su puesto de trabajo, esto corresponde a los días 18, 20, 21, 24, 25 y 26 de abril de 2016, se justifican o no con la Resolución que le otorgó al ciudadano Luís Alberto Montaña el permiso no remunerado.
En ese sentido, se observa que la Resolución de fecha 17 de abril de 2016 suscrita por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores (ver folios 59 y 60 del expediente disciplinario), otorgó permiso no remunerado al ciudadano Luís Alberto Montaña, por un año, a partir del 17 de abril de 2016, siendo ello debidamente notificado el “…10/06/16…”, es decir el 10 de junio de 2016.
Siendo ello así, esta Juzgadora debe hacer especial énfasis en que la eficacia del acto administrativo, no es otra cosa, que el momento o fecha a partir del cual surte sus efectos el acto administrativo, y por mandato contenido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que se le notificará al interesado todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, por tanto mientras no haya sido notificado éste no surte sus efectos, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia.
En ese contexto, cabe señalar que la notificación constituye un derecho (numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) del particular cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados por algún acto administrativo, su finalidad es poner en conocimiento a éste de la existencia y contenido de la voluntad de la Administración (artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos -formalidades del acto administrativo-), y a partir de efectiva práctica el contenido del mismo comenzará a surtir sus efectos (eficacia). Bajo estos parámetros la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 6 de febrero de 2012, se pronunció acerca de la relevancia de la notificación y estableció:
“…Una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, égida que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.
Así, una de las condiciones formales para conducir un acto de efectos particulares hacia la publicidad se halla consagrada en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se verifica, como regla general, con la notificación del mismo, por un medio idóneo, esto es, a través de telegrama, memorando u oficio dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.
De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Ello así, aprecia esta Corte que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: (i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, (ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.
Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccional -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (Vid. Grau, María Amparo. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100)…”
Se colige de la anterior decisión, que el acto administrativo es dotado de publicidad mediante la notificación y la misma tiene como finalidad por una parte, poner en conocimiento de los interesados el contenido del acto administrativo, y por otra, permitir fijar la oportunidad a partir de la cual debe computar el lapso de caducidad de la acción, tiempo destinado al ejercicio del derecho a la defensa.
En el presente caso, tenemos que el ciudadano Luís Alberto Montaña, fue debidamente notificado de la Resolución de fecha 17 de abril de 2016, mediante la cual le fue otorgado el permiso no remunerado, el 10 de junio de 2016, fecha está en que empezó a surtir sus efectos esa Resolución, por tanto el año del permiso solicitado culmina el 10 de junio de 2017, debiéndose reintegrar a sus labores el día 11 de junio de 2017, visto que ese día no fue hábil, correspondió al 12 de junio de 2017 (día hábil).
Conforme a lo anteriormente expuesto, se tiene que en el caso de marras, el ciudadano Luís Alberto Montaña tiene plenamente justificados los días 17, 18, 20, 21, 24, 25 y 26 de abril de 2017 y 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26 y 29 de mayo de 2017, imputados con abandono a su sitio de trabajo, por la Resolución de fecha 17 de abril de 2016, ya que los efectos de la referida Resolución corren desde la fecha de su notificación, es decir, el 10 de junio de 2016 hasta el 10 de junio de 2017, por tanto, visto que las faltas de los referidos días fueron de manera justificada, y visto que en el acto administrativo impugnado que decidió la destitución del querellante se fundamento con base a la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 111 de la Ley de Servicio Exterior “…Abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos…”, debe forzosamente esta Juzgadora declarar que el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores incurrió en un falso supuesto de hecho, por haber fundamentado el acto administrativo aquí recurrido en hechos inexistentes. Así decide.
Por tal motivo este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haberse fundamentado el acto administrativo en hechos inexistentes, declara la NULIDAD de la Resolución N° DM N° 033-2 de fecha 05 de septiembre de 2017, emitido por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores mediante la cual resolvió la destitución del cargo de Técnico I Administrativo al ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑA, titular de la cédula de identidad N° V-13.158.103. Así se decide.
En consecuencia, de lo anteriormente expuesto, se ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES la reincorporación del hoy querellante, al cargo que ostentaba para el momento que fue ilegalmente destituido, esto es, Técnico I Administrativo o a un cargo de igual o similar jerarquía; la cancelación de los sueldos dejados de percibir, con los aumentos que hubiere experimentado el sueldo asignado en ese cargo en el tiempo transcurrido desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 22 de septiembre de 2017, (exclusive) hasta su efectiva reincorporación.
En este orden de ideas, la parte querellante solicitó que “…sea tomado en cuenta todo el tiempo que transcurra durante el presente juicio a efectos de prestaciones: ANTIGÜEDAD, VACACIONES, BONOS VACACIONALES, AGUINALDOS FIDEICOMISO, BONIFICACIONES DERIADAS (sic) DE LA CONTRATACIÓN COLECTIVA…”.
En tal sentido es necesario para este Tribunal traer a colación Sentencia Nº 437 dictada en fecha 28 de abril de 2009, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció lo siguiente:
“(…) En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. (…)” (Negrillas de este Tribunal)
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende, que en los casos que exista una demanda judicial, donde su pretensión sea la nulidad de un acto administrativo que interrumpa la consecución de la prestación de servicio en la relación funcionarial, en la cual resulte la declaratoria de la nulidad del acto administrativo impugnado, el tiempo que dure el juicio deberá ser computado para la condenatoria de indemnización del pago de los salarios caídos, así como para el cálculo de la antigüedad del funcionario, asimismo la duración del juicio podrá sumarse a los años de servicio y/o años de edad, si el querellante es acreedor de la jubilación.
Visto que, se declaró la nulidad de la Resolución N° DM N° 033-2 de fecha 05 de septiembre de 2017, emitido por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante la cual se destituyó del cargo de Técnico I Administrativo al hoy querellante por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho, esta Juzgadora con apego al criterio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes citado, ordena incluir el tiempo que dure el presente juicio, en el cálculo de las “…prestaciones: ANTIGÜEDAD, VACACIONES, BONOS VACACIONALES, AGUINALDOS FIDEICOMISO, BONIFICACIONES DERIADAS (sic) DE LA CONTRATACIÓN COLECTIVA…”, del hoy querellante dentro la Administración. Así se decide.
De la indexación
La parte querellante solicitó la corrección monetaria e indexación de la suma de dinero que se ordene cancelar por motivo de los salarios dejados de percibir.
Resulta importante para este Tribunal reiterar, que el pago de la indexación derivaría en el pago de una cantidad de dinero actualizada según el aumento del índice de precios acaecido hasta el pago de la obligación monetaria.
En este sentido, debe precisar esta Juzgadora que no se puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues es un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó el hoy querellante durante muchos años. Razón por la cual, en aras de garantizar el interés social que amerita la presente querella, en pro de un Estado Social de Derecho y Justicia y con el fin de proteger la calidad de vida del ciudadano Luis Alberto Montaña, esta Juzgadora ordena realizar el cálculo de la indexación reclamada, esto es, a partir del 13 de noviembre de 2017, fecha de la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial “inclusive” el cual cursa a los folios 15 al 16 del expediente judicial, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, ello de conformidad con lo previsto en la Sentencia 391 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de mayo de 2014, (caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zárraga), sobre los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro, esto es, el 22 de septiembre de 2017 hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
En tal sentido se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, mediante la designación de un sólo experto, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, por sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 22 de septiembre de 2017, (exclusive) hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
De la jubilación
Solicitó la parte actora el beneficio de jubilación visto que cumple con los requisitos de años de servicios y edad requerido en el Decreto N° 2.656, en ese sentido observa esta Juzgadora que el mismo fue solicitado en fecha 08 de junio de 2017, y que del mismo no consta respuesta, por tanto visto que se trata de un derecho constitucional del cual no obtuvo respuesta el accionante se ORDENA al Ministerio querellado que una vez reincorporado el accionante realice los trámites administrativos a los fines de revisar si cumple o no con el derecho constitucional de jubilación. Así se decide.
De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.
-III-
DE LA DISPOSITIVA
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑA, titular de la cédula de identidad N° V-13.158.103, debidamente asistido por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Pares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 18.205, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES, en consecuencia:
1.2.- Se ANULA la Resolución N° DM N° 033-2 de fecha 05 de septiembre de 2017, emitida por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores mediante la cual resolvió la destitución del cargo de Técnico I Administrativo al ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑA, titular de la cédula de identidad N° V-13.158.103.
1.3.- Se ORDENA la reincorporación del hoy querellante, al cargo que ostentaba para el momento que fue ilegalmente destituido, esto es, Técnico I Administrativo o a un cargo de igual o similar jerarquía, así como la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 22 de septiembre de 2017, (exclusive) hasta su efectiva reincorporación, conforme a la motiva del fallo.
1.4.- Se ORDENA incluir el tiempo que dure el presente juicio, en el cálculo de las “…prestaciones: ANTIGÜEDAD, VACACIONES, BONOS VACACIONALES, AGUINALDOS FIDEICOMISO, BONIFICACIONES DERIADAS (sic) DE LA CONTRATACIÓN COLECTIVA…”, del hoy querellante dentro la Administración.
1.5.- Se ORDENA realizar el cálculo de la indexación de la suma reclamada, esto es, a partir del 13 de noviembre de 2017, fecha de la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial “inclusive” el cual cursa a los folios 15 al 16 del expediente judicial, conforme a la motiva de ésta decisión.
1.6.- Se ORDENA al Ministerio querellado que una vez reincorporado el accionante realice los trámites administrativos a los fines de revisar si cumple o no con el derecho constitucional de jubilación, para lo cual debe tomar en cuenta el tiempo que dure el presente procedimiento.
2. Se ORDENA practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, mediante la designación de un sólo experto, conforme a la motiva que antecede.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores.
Se ordena la digitalización del copiador de esta decisión de conformidad con la Resolución N° 2016-0021 del 14 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia contentiva de las Normas de Adecuación Administrativa y Tecnológicas que Regularan los Copiadores de Sentencias y los Libros de Registros que lleven los Tribunales de los Circuitos en las Sedes Judiciales y de las Copias Certificadas que estos expidan en concordancia con el Acta N° 2019-232 de fecha 6 de marzo de 2019, levantada por este Juzgado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abg. CARMEN R. VILLATA V.


En esta misma fecha, siendo las __________________________ (_________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ______________.-
LA SECRETARIA,


Abg. CARMEN R. VILLATA V.
Expediente Nº 2017-2651/MRCH/CRVV


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