REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y MARÍTIMO CON SEDE EN LA CIUDAD
DE CARACAS.
Caracas, 20 de junio de 2018.
Años: 208° y 159°
Mediante el escrito libelar de fecha veinte y uno (21) de mayo de dos mil diez y ocho (2018), la parte actora solicitó el decreto de una medida cautelar innominada.
Analizados los argumentos y elementos de prueba que fueron presentados en autos por la actora, pasa este juzgado a pronunciarse sobre la procedencia y decreto de dichas medidas, para lo cual observa:
La actora, ciudadano Luigi Manfredi Plaza, afirma en el libelo de la demanda, ser el legítimo propietario de lo que indica representa el diez y seis (16%) por ciento del capital social de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANÍSTICOS Y HABITACIONALES DURHACA, C.A. Así también afirma textualmente que: “…Lo expuesto denota que la propuesta de designación de la Junta Directiva integrada por los ciudadanos GABRIEL MANFREDI LOPEZ, IDANIA MANFREDI GUERRERO y ALEXANDRA MANFREDI GUERRERO, tuvo un sesenta y seis como sesenta y seis (66,66%) de los votos del capital social, es decir NO FUE APROBADA POR UNANIMIDAD, ni siguiendo las exigencias de quórum de votación…”.
Señala el peticionante que, de cara a dicha postura expuso su inconformidad y señaló que las decisiones deben tomarse en función de lo establecido en el estatuto de la compañía con el voto favorable del 75% de los socios de acuerdo al artículo 10 de los estatutos de dicha sociedad mercantil.
Que dada la situación antes descrita, podría ponerse en riesgo el valor de los activos de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANÍSTICOS Y HABITACIONALES DURHACA, C.A.
De la justificación de las razones por las cuales se intenta la presente acción se entiende el señalamiento de que la toma de decisiones debe estar aprobada de un porcentaje de capital accionario que al menos represente el setenta y cinco por ciento (75%) del mismo.
Ahora bien, constituye afirmación reiterada de todas las salas del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter de doctrina, y en seguimiento a la misma, de los demás tribunales que integran el sistema judicial venezolano, que la garantía de la tutela judicial efectiva, recogida normativamente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota ni extingue con el libre acceso de los justiciables a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad que les ofrece el sistema de lograr un pronunciamiento expedito sobre el derecho deducido en juicio.
Se ha considerado, en efecto, que con igual y, en veces, superior trascendencia, se ubica la posibilidad que ofrece al justiciable el ordenamiento procesal positivo, de recibir una protección anticipada de los intereses y derechos que ha optado por deducir ante los órganos judiciales, a través de un conjunto de medidas de naturaleza preventiva y cautelar previstas en el ordenamiento, y dirigidas a procurarle, de manera anticipada, instrumental y sobre la base de un razonable cálculo de probabilidades fijadas en el ordenamiento, esa protección anticipada de su derecho, a quien se afirma ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma tal que ese derecho que deduce, no se vea a la postre frustrado o que el mero transcurso del tiempo conspire injustamente en su contra.
En ese sentido, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil disponen lo siguiente:
Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.
Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (…)
Los citados artículos recogen el conjunto básico de las medidas preventivas, incluidas las cautelares innominadas; y en relación con su aplicación, se ha sostenido, también de modo reiterado en nuestro derecho procesal, que el poder cautelar que con ellas se ejerce, debe llevarse a cabo con toda sujeción a las normas legales que lo sistematizan y regulan, de modo que el decreto de esas providencias cautelares deben tener como antecedente o condición, la existencia en autos de medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que podría quedar ilusoria la ejecución del fallo si dichas medidas no se otorgan, así como también debe existir verosimilitud o probabilidad de la existencia del derecho reclamado en cabeza de quien pide la medida; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere también que aparezca igualmente un temor fundado sobre la factibilidad de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Debe pues examinarse, pero con relación a cada caso en concreto, los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y esa factibilidad del daño por una de las partes a la otra (periculum in damni).
El primero de los requisitos (fumus boni iuris) obra sobre la base de la apariencia de existir un buen derecho en quien pide la medida, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto. Se trata por consiguiente, como se ha dicho, de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la parte que solicita la medida, en base a los recaudos o elementos que ha presentado en autos, así como todo otro que de ellos emerja, y que permiten al juzgador conocer o indagar sobre la eventual existencia del derecho deducido.
Con relación al segundo de los requisitos (periculum in mora), la norma expresamente requiere que el decreto encuentre sostén en la presunción grave del temor al daño que se derive para el virtual titular del derecho, ya por desconocimiento del derecho si éste existiese o por la tardanza de la tramitación del juicio y los eventos que durante el mismo pudieran ocurrir y podrían hacerlo frustrado o nugatorio a pesar de ser reconocido en la eventual sentencia favorable.
Y con respecto a las medidas innominadas, establecidas en el citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ya hemos expuesto que han de concurrir, tanto los extremos indicados en el artículo 585, eiusdem, (fumus boni iuris y periculum in mora) como la evidencia en autos de que una de las partes podría infligir una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o, de acuerdo al caso, aparecer, en los supuestos de un daño continuo, que sea precisa una intervención judicial para hacer cesar el daño así concebido. (periculum in damni).
En la solicitud señala la actora los particulares que se indican a continuación y que el tribunal considera necesario transcribir, in extenso, por la importancia que tiene, para pronunciarse sobre las medidas preventivas, en especial la innominada solicitada y dejar expuestas las circunstancias de hecho más relevantes que la actora ha puesto a la base de su pretensión. En ese sentido, señala la demandante, lo siguiente:
“…Vistas las particularidades del caso en comento, solicito al despacho a su digno cargo conceda una medida de tutela cautelar a mi mandante que le permita evitar que se ponga en riesgo el valor de los activos de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANÍSTICOS Y HABITACIONALES DURHACA, C.A., solicitud que fundamento en los siguientes términos:
La presunción del buen derecho nace en el caso concreto de la simple revisión de las documentales consignadas en el presente expediente (Registro Mercantiles constitutivos y sus respectivas reformas estatutarias, referidas en este escrito), pues de ellas se desprende:
PRIMERO: La condición de socio de mi mandante.
SEGUNDO: La declaratoria de “APROBACIÓN” de la designación de la Junta Directiva de la empresa integrada por los ciudadanos GABRIEL MANFREDI LÓPEZ, IDANIA MANFREDI GUERRERO, ALEXANDRA MANFREDI GUERRERO, con el 66,66% de los votos.
TERCERO: Las facultades de los Directores de la compañía, las cuales aparecen reseñadas en los artículos 16 y 17 de los estatutos sociales, que los faculta a disponer de activos de la sociedad sin mayor formalidad ni control, dichas disposiciones expresan:
Artículo 16. La dirección, gestión y representación legal de la compañía será ejercida de forma conjunta por dos (2) cualesquiera de los Directores, siendo sus atribuciones las siguientes: a) Ejercer la administración de la compañía y ejecutar las decisiones de las Asambleas de Accionistas; b) Contratar y remover el personal técnico, profesional y obrero de la compañía, así como dirigir las operaciones y actividades de la Compañía conforme a las disposiciones de estos estatutos y las leyes vigentes; c) Representar a la compañía ante terceros y ante las autoridades administrativas o entidades de carácter público o privado; d) Aperturar y movilizar cuentas bancarias en nombre de la compañía; e) Dar en arrendamiento, y administración sus bienes muebles o inmuebles, así como administrar bienes ajenos; f) convocar la celebración de Asambleas ordinarias o extraordinarias; n) calcular el dividendo que deba distribuirse a los accionistas y autorizar la distribución de los mismos con cargo a la cuenta de utilidades no distribuidas conforme a lo acordado por la Asamblea; g) y en fin toda clase de actividades y actos relacionados con la Administración. (Resaltado nuestro)
Artículo 17.Los actos de disposición de la compañía serán ejercidos de forma conjunta por tres (3) Directores, siendo sus atribuciones las siguientes: a) Comprar, vender, hipotecar, dar en pago toda clase de bienes muebles o inmuebles propiedad de la compañía, así como comprar, vender e hipotecar bienes muebles, máquinas y equipos; b) Tramitar y gestionar créditos y aperturar líneas de crédito ante instituciones financieras, con facultades para obligar a la empresa mediante pagarés o cartas de crédito, con ganancia de prendas y/o hipotecas de cualquier género; c) Otorgar poderes generales, especiales o judiciales a terceras personas para que representen a la empresa en actos relacionados con las obras y proyectos de ejecución, así como, en la disposición de sus bienes o procesos judiciales; d) Celebrar otros contratos de interés para la empresa, tanto con entes públicos y/o privados que le atribuya la ley. (Resaltado nuestro)
Y el peligro de daño, se hace inminente dado que la Junta designada se encuentra en funciones a la fecha tal como se desprende de comunicación del veintitrés (23) de abril de 2018, que consigno marcada “L”, donde consta que los Directores entrantes se encuentran notificando a las empresas relacionadas de la existencia de una “Directiva facultada” para negociar contratos, cánones de alquileres, etc., lo que sin dudas representa una manifestación de la instalación de la nueva Junta Directiva que dicen quedó aprobada con el 66,66% de los votos de los comparecientes, de ahí que la Junta ilegítimamente electa se encuentra en funciones, lo que genera un peligro de daño inminente pues unidos los tres directores tienen como se expresó, las más amplias facultades de administración y disposición de los bienes y el dinero de la compañía, circunstancia que sin dudas pone en riesgo el patrimonio de mi mandante.
En consecuencia, acreditados como quedan los extremos de ley solicito sea concedida una medida cautelar innominada consistente en que se suspendan los efectos del segundo punto del acta de asamblea extraordinaria celebrada en fecha Veintitrés (23) de Febrero de 2018, a las 12:00m, específicamente en cuanto se refiere a la designación de la nueva Junta Directiva. Razón por la cual solicito se decrete y practique medida de prohibición de inserción de acta de asamblea, en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, a quien solicito se le oficie informando lo conducente a los fines de que sea insertado en el expediente Nro. 93.884 dicha prohibición.
Del mismo modo, pido al Despacho a su digno cargo que una vez concedida la medida solicitada y para evitar trastornos al funcionamiento de la compañía, se declare expresamente que seguirá en funciones, hasta tanto sea decidida la presente causa, la Junta Directiva nombrada en acta de asamblea protocolizada ante el registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, el siete (7) de diciembre de 2011, bajo el Nro. 18, Tomo 147-A REGISTRO MERCANTIL CUARTO, integrada por GABRIEL MANFREDI LÓPEZ, IDANIA MANFREDI GUERRERO y CARMEN JULIA MANFREDI SILVA, todos ya identificados….”
En el presente caso, como se ha visto, la actora ha solicitado, en primer término, como medida innominada, una determinación extraordinaria, consistente en que “…se suspendan los efectos del segundo punto del acta de asamblea extraordinaria celebrada en fecha Veintitrés (23) de febrero de 2018, a las 12:00m, específicamente en cuanto se refiere la designación de la nueva junta Directiva….” esto es, ha pedido que se deje sin efecto alguna decisión que corresponde a tomar al órgano social más importante o nuclear de las sociedades anónimas, como lo es la asamblea de accionistas, de forma tal que, de otorgarse la medida, el tribunal estaría prácticamente subrogándose en la voluntad de ese órgano fundamental de las sociedades de comercio, y vulneraría con ello abiertamente la libertad de asociación consagrada en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las demás normas del Código de Comercio que sistematizan el funcionamiento de las sociedades de comercio.
Así lo ha indicado la Sala Constitucional al destacar que en línea de máxima una determinación de tal alcance violaría el derecho de asociación y otras garantías constitucionales, por lo que la misma solo sería admisible en circunstancias concretas y excepcionales, al amparo de algunas normas de derecho social o agrario, pero, además, única y limitadamente en situaciones “…que trascienden de un mero interés individual abordando un amplio espectro de repercusión hacia la protección de los derechos fundamentales de eminentemente carácter social y de interés nacional, tal como se fundamentó en la sentencia Nº 6/2011 cuando se acordó la primera de las medidas cautelares acordadas en el presente expediente para salvaguardar “el derecho a la tutela judicial efectiva en el marco de la protección del derecho al trabajo, vida, salud y a la vivienda digna, de los posibles afectados”. (Sentencia Nº 75 del 23 de febrero de 2017).
De lo expuesto se sigue que no puede ser acordada en el presente caso una medida innominada como la solicitada por la actora, de suspender los efectos de una decisión tomada por el órgano más importante de la sociedad mercantil, por cuanto la misma desborda los límites legales y constitucionales fijados en nuestro ordenamiento y en nuestra doctrina judicial, y, por consiguiente, solo procede excepcionalmente como fue precisado, motivos por los cuales, el tribunal declara improcedente el pedimento y se niega el acuerdo de la misma, y así se decide.
Sin embargo y no obstante lo anterior, quien aquí decide considera que la solicitud cautelar del decreto y práctica de la medida que prohíba la inserción del acta de asamblea extraordinaria celebrada en fecha Veintitrés (23) de febrero de 2018, a las 12:00m en el registro mercantil mientras se dilucida el fondo del presente litigio puede ser resuelta por este órgano jurisdiccional de modo favorable al peticionante toda vez que la presunción de buen derecho ha sido satisfecha por las documentales incorporadas a los autos que de manera cautelar pueden apreciarse para considerar demostrado ese requisito al evidenciarse la condición de accionista de la actora en la sociedad mercantil Desarrollos Urbanísticos y Habitacionales Durhaca, C.A.. Igualmente sucede con el peligro de quede ilusoria la ejecución del fallo, requisito que este juzgador considera lleno por cuanto por cualquier acto entre vivos ciertamente puede disponerse de los bienes de la sociedad mercantil lo que aún cuando no incide o es objeto de la causa de pedir en esta acción, es ciertamente su efecto práctico inmediato en razón del empoderamiento que asumen los directivos o administradores de una sociedad mercantil sobre los bienes de su propiedad; en otras palabras, la disposición de los bienes por parte de la junta directiva a la que se le asigna vicios en su designación, lo que constituirá, de igual forma, el cumplimiento del requisito del peligro en el daño por cuanto tales acciones causarían ciertamente daños de difícil reparación en el patrimonio de la parte actora, y así se decide.
Por lo tanto y, no habiendo evidencia en el expediente que el acta de asamblea a la que alude la solicitud ya está inscrita en el Registro Mercantil correspondiente, este tribunal considera procedente la solicitud y decreta medida cautelar innominada de prohibición a los ciudadanos Carmen Julia Manfredi Silva, Carmen Cecilia Guerrero de Manfredi, Pascualino Manfredi Guerrero, Idania Manfredi Guerrero y Alexandra Manfredi Guerrero, venezolanos todos, titulares de las cedulas de identidad números V-10.719.590, V-4.485.697, V-11.465.351, V-11.959.840 y V-15.753.656, respectivamente y, a la sociedad mercantil Inversiones Manfredi Lopez, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida en fecha treinta (30) de junio de 2006, bajo el número 22, Tomo A-20, de proceder con la participación e inserción en el Registro por intermedio de dichos ciudadanos o cualquier otro que en su nombre se presente de efectuar la participación, inserción y protocolización del acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha Veintitrés (23) de febrero de 2018, a las 12:00 del medio día, de la sociedad mercantil Desarrollos Urbanísticos y Habitacionales Durhaca, C.A., constituida originalmente el día siete (7) de julio del año 1975, bajo la denominación Constructora Manfredi C.A., ante el Registro de Comercio que por Secretaria llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el número 93, Tomo II, sociedad mercantil ésta cuyo documento Constitutivo Estatutario ha sido objeto de varias modificaciones posteriores, siendo modificado su domicilio según consta en acta protocolizada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 5 de marzo del año 2008, y que quedó registrada bajo el número 26, Tomo 17-A Vto., R.I.F. J-09021500-0, Expediente No 93.884 y cuya última modificación estatutaria se verificó el cinco (05) de agosto de 2013, registrada ante la misma oficina de Registro Mercantil bajo el número 4, Tomo 244-A.
Por último y para pronunciarse sobre la medida que persigue declarar que, sigue en funciones hasta tanto sea decidida la presente causa, la Junta Directiva nombrada el siete (7) de diciembre de 2011, integrada por Gabriel Manfredi López, Idania Manfredi Guerrero y Cármen Julia Manfredi Silva, este juzgador considera inoficiosa su determinación judicial toda vez que tal petición es la consecuencia lógica de la medida decretada, y así se decide. Líbrese oficio participando la medida cautelar innominada decretada al ciudadano Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda. Es todo.-
EL JUEZ
MARCOS DE ARMAS ARQUETA
LA SECRETARIA
ELIZABETH DA SILVA TABARES
En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado. Se libró oficio número 195-18. Es todo.-
LA SECRETARIA
ELIZABETH DA SILVA TABARES
MDAA/edst/cbr.-
Expediente N° 2018-000783 (AP11-V-2018-000518)
Cuaderno de Medidas N° 01
