REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Interlocutoria
Exp. 2018-2679
En fecha 20 de febrero de 2018, el ciudadano JOSÉ LUÍS RUSSIÁN FLORES, titular de la cédula de identidad N° V-13.368.604, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.518 actuando en su propio nombre y representación consignó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo constitucional cautelar contra el MINISTERIO PÚBLICO, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución N° 677 de fecha 22 de septiembre de 2017 y notificada el día 26 del mismo mes y año, mediante la cual se resolvió su remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, que venía desempeñando en el organismo querellado.
Previa distribución efectuada en fecha 20 de febrero de 2018, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 21 del mismo mes y año y quedó signada con el número 2018-2679.
Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la querella interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, lo cual hace en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR.
La parte recurrente señaló en su escrito libelar, que comenzó su carrera en el año 2004 como abogado contratado para la Dirección de Proyectos en el “Plan Piloto del Ministerio Público para el Descongestionamiento de Expedientes del Régimen Procesal Transitorio”, seguidamente en el año 2005 le fue renovado el contrato como abogado contratado culminando dicho contrato en fecha 31 de diciembre de 2005; posteriormente en fecha 24 de marzo de 2006 mediante Resolución N° 172 fue designado como Fiscal Provisorio del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui. Que en fecha 16 de diciembre de 2008 fue trasladado como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui. Que posteriormente, en fecha 30 de marzo de 2012 fue trasladado de a la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui con competencia para intervenir en Fases Intermedias y de Juicio bajo el mismo cargo de Fiscal Auxiliar Interino; asimismo, mediante Resolución N° 618 del 27 de abril de 2016 fue designado como Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui.
Expresó, que mediante la Resolución N° 677 de fecha 22 de septiembre de 2017 el organismo hoy querellado consideró “(…) que no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera de Ministerio Público (…)” y resolvió su remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, por lo cual -a decir del hoy recurrente- el Ministerio Público incurrió en la violación de sus derechos fundamentales, tales como “(…) derecho a la defensa, al debido proceso y a la carrera Fiscal previstos en los artículos 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo conducente para asegurar la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, mediante el cumplimiento del respectivo concurso de oposición, a los fines de optar por la titularidad correspondiente (…)”.
Alegó que: “(…) En efecto, el mandato constitucional de proveer a los cargos de la Administración Pública mediante la apertura de concursos públicos, previstos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que “El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentando en principio de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. Por su parte, el articulo 286 Constitucional contempla que “La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público en el ámbito municipal, estadal y nacional, y preverá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o fiscalas del Ministerio Público. Así mismo, establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función (…)”.
En razón de lo anterior destacó que, la realización de los concursos, es una carga que reposa enteramente en la cabeza de la Administración. Que dicho concurso público “(…) está contemplado con el ánimo de exaltar condiciones de justicia en términos de igualdad de oportunidades para todos los aspirantes que pretendan llenar las vacantes dentro del Ministerio Público y en función de ello, reestructurar y depurar los mecanismos de ingreso, supeditado a un sistema de méritos, soportados en conocimientos teóricos, dogmáticos, pragmáticos, formales y periciales; los cuales fueron cumplidos a cabalidad por mi persona, al haber sido designado para ocupar los cargos de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Anzoátegui, a partir del día 03-04-2006; Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Anzoátegui, adscrito a la Dirección de Delitos Comunes, a partir del 16-12-2008; Fiscal Auxiliar Interino, a la misma Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial, con competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio, bajo el mismo cargo de Fiscal Auxiliar Interino, para comenzar a laborar desde el día 11-04-2016, de allí que entender lo contrario, conllevaría a discriminarme al no ser convocado como participante al concurso correspondiente, por cumplir las condiciones mínimas exigidas para optar a la titularidad del cargo respectivo (…)”.
Señaló que, en fecha 28 de agosto de 2008 fue publicado en Gaceta Oficial el Reglamento Interno de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, el cual estableció el plan de capacitación de aquellos abogados que tuvieran intenciones de ingresar a la carrera fiscal; asimismo, indicó que dicho plan de capacitación estaría regido por la base de tres programas 1) Programa de formación para el ingreso a la carrera fiscal, 2) Programa de actualización y 3) Programa de especialización; asimismo, señaló que existe una condición necesaria para participar en el concurso público de oposición el cual no es mas que aprobar el plan de capacitación antes mencionado.
En relación a ello, indicó que “(…) dicho concurso no se produce bajo un simple y único llamado a concursar, por el contrario, el mismo opera como un sistema que contiene y proyecta, tanto planes o programas de formación, con una duración o período estimado, así que la verificación y realización del concurso público de oposición, al constituir un mandato constitucional, el Ministerio Público debió dar inicio al mismo, a los fines que pudiera optar a la titularidad del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Ministerio Público, hecho éste que en modo alguno desconoce las fases que componen el referido mecanismo de ingreso, sino que, se insiste, supone el cumplimiento de un imperativo de carácter constitucional (…)”.
Alegó que, el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público prevé la designación de Fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos, hasta que se realice el respectivo concurso de oposición lo que -a decir del recurrente- “(…) denota el derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo titular (…)” lo cual “(…) supone una carga que debe ser cumplida por el Organismo recurrido por medio de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público (…)”.
Enfatizó que, mal podría la recurrida pretender “(…) desconocer la estabilidad temporal que [le] otorga los artículos 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, hasta que convocara y celebrara el concurso de oposición correspondiente; no pudiendo removerme y retirarme del último de los cargos antes indicado, sin previa aplicación del régimen disciplinario descrito en los artículos 108 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público, de existir alguna razón para ello, encontrándose viciado el acto administrativo impugnado de nulidad absoluta, conforme a lo preceptuado en los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Denunció que “(…) no se justifica el contenido de la citada Resolución, ya que durante el periodo transcurrido desde el 03/04/2006 fecha en la cual [ingresó] al Ministerio Publico (sic) con el cargo de Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Anzoátegui, hasta el 26 de septiembre del 2017, fecha en la cual fui notificado de [su] remoción y retiro como fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Anzoátegui, jamás y nunca fue convocado concurso de credenciales y de oposición para ingresar a las carrera fiscal en lo que corresponde al Estado (sic) Anzoátegui (…)” por lo tanto –a decir del querellante- “(…) estamos en presencia de la imposición de una forma administrativa no aplicable (...omisis…)sobre su derecho/deber de trabajar, amparado en un contexto de legalidad. Es decir se afectan derechos legítimos personales y directos (…omisis…) producto de una decisión administrativa no imputable a [su] persona por el contrario si a la Institución ya que es el Ministerio Público como ya se ha indicado ut supra a quien corresponde hacer la convocatoria a concurso de credenciales y oposición (…)”.
Asimismo y en virtud de la presunta violación de sus derechos señaló: “(…) Derivado de lo anterior y ante la evidente violación de [sus] derechos a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad constitucional, derivado del desconocimiento de la estabilidad temporal que [le] otorgan los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…omisis…) ante la evidente materialización del fumus boni iuris constitucional derivado de los derechos antes señalados; y el consecuente periculum in damni manifestado en la imposibilidad de realizar el concurso, así como el daño patrimonial y profesional que causa el acto administrativo impugnado, al dejar de percibir [sus] beneficios socio económicos al cual [tiene] derecho como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Anzoátegui (…)” y por lo tanto, solicita se declare procedente la acción de amparo cautelar constitucional y en consecuencia se “(…) SUSPENDAN los efectos del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 677 de fecha 22 de septiembre de 2017, ordenándose mi reincorporación al cargo antes señalado, hasta tanto sea decidido el fondo del presente asunto (…)”.
Finalmente, solicitó: “(…) se declare PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 677, de fecha 22 de septiembre de 2017; ordenándose [su] reincorporación al cargo de Fiscal del Ministerio Público o a otro de idénticas condiciones de la misma o mayor jerarquía, con el pago de la remuneración y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir durante la separación del cargo; así como los pagos de los bonos de complemento salarial acordados por el Ministerio Público para los funcionarios de igual categoría tales como: bono vacacional, aguinaldos, bonos especiales acordados, bono de evaluación y cualquier otro beneficio laboral como aumentos de sueldo y otras variaciones que se hayan experimentado en cuanto a la prima de profesionalización y prima de antigüedad correspondiente (…)”.
II
MOTIVACION PARA DECIDIR
I.- De la competencia
Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo constitucional cautelar por el ciudadano JOSÉ LUÍS RUSSIÁN FLORES, titular de la cédula de identidad N° V-13.368.604, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.518 actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO PÚBLICO y se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, así como el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, la cual fue reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, dispone que es competencia de estos Juzgados las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Ministerio Público y visto además que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
II.- De la admisibilidad
Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, a tenor de lo dispuesto el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, se ordena citar al Procurador General de la República, a los fines de que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales serán computados por días de despacho conforme al criterio establecido en la sentencia Nº 361 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella en el expediente Nº 2013-0218, (caso: Fisco Nacional) de fecha 19 de marzo de 2014, oportunidad ésta en la que se entenderá por citado.
Asimismo, de conformidad con el encabezado del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo. De igual manera, se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, a los fines legales consiguientes.
Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
III.- De la solicitud del amparo cautelar.
Admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, se observa que el presente recurso fue ejercido conjuntamente con amparo constitucional cautelar; en consecuencia, pasa éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no del amparo cautelar solicitado.
III.1.1 - De los documentos consignados junto con el escrito libelar:
• Copia simple del “Recurso de Reconsideración” interpuesto por el ciudadano José Luís Russián Flores, antes identificado y parte querellante en la causa, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 677 de fecha 22 de septiembre de 2017 suscrito por la ciudadana Eribelth Murillo en su carácter de Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público por delegación del Fiscal General de la República el cual consta del folio once (11) al veinticuatro (24) del expediente principal.
• Copia simple de la documental denominada “CONTRATO” N° DRH-DRLSP/2004 con vigencia desde el 02 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, suscrito entre el ciudadano José Luís Russián Flores, antes identificado y la ciudadana Sandra Brito Candelaria en su carácter de Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público la cual consta a los folios veinticinco (25) y veintiséis (26) del expediente principal.
• Copia simple de la documental denominada “CONTRATO” N° DRH-DRLSP/2005 con vigencia desde el 10 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, suscrito entre el ciudadano José Luís Russián Flores, antes identificado y la ciudadana Lesbia María Roa Rojas en su carácter de Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público la cual consta a los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) del expediente principal.
• Copia simple del oficio N° DSG.19.044 de fecha 24 de marzo de 2006 suscrito por el ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República mediante el cual le notificó al ciudadano José Luís Russián Flores, antes identificado, el contenido de la Resolución N° 172 de la misma fecha contentiva de la designación del hoy querellante como Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, el cual consta al folio veintinueve (29) del expediente principal.
• Copia simple de la Resolución N° 172 de fecha 24 de marzo de 2005 suscrito por el ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República mediante la cual fue designado el ciudadano José Luís Russián Flores, antes identificado, como Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, la cual corre inserta a los folios treinta (30) y treinta y uno (31) del expediente principal.
• Copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 30 de diciembre de 2008, mediante la cual fue publicada la Resolución N° 1501 de fecha 12 de diciembre de 2008 que designó al ciudadano José Luís Russián Flores, antes identificado, como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, la cual corre inserta al folio treinta y dos (32).
• Copia simple del oficio N° DSG.17.943 de fecha 30 de marzo de 2012 suscrito por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República mediante el cual le notificó al ciudadano José Luís Russián Flores, antes identificado, el contenido de la Resolución N° 455 de la misma fecha contentiva de la designación del hoy querellante como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, el cual consta al folio treinta y tres (33) del expediente principal.
• Copia simple de la Resolución N° 455 de fecha 30 de marzo de 2012 suscrito por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República mediante la cual fue designado el ciudadano José Luís Russián Flores, antes identificado, como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui la cual corre inserta al folio treinta y cuatro (34).
• Copia simple del oficio N° DSG.21.453 de fecha 27 de abril de 2016 suscrito por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República mediante el cual le notificó al ciudadano José Luís Russián Flores, antes identificado, el contenido de la Resolución N° 455 de la misma fecha contentiva de la designación del hoy querellante como Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, el cual consta al folio treinta y cinco (35) del expediente principal.
• Copia simple de la Resolución N° 618 de fecha 27 de abril de 2016 suscrito por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República mediante la cual fue designado el ciudadano José Luís Russián Flores, antes identificado, como Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui la cual corre inserta al folio treinta y seis (36).
• Copia simple del oficio N° DSG.53.158 de fecha 22 de septiembre de 2017 suscrito por la ciudadana Eribelth Murillo, en su carácter de Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, mediante el cual le notificó al ciudadano José Luís Russián Flores, antes identificado, el contenido de la Resolución N° 677 de la misma fecha contentiva de la remoción y retiro del hoy querellante del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, el cual consta al folio treinta y siete (37) del expediente principal.
• Copia simple de la Resolución N° 677 de fecha 22 de septiembre de 2017 suscrita por la ciudadana Eribelth Murillo, en su carácter de Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, mediante la cual se resolvió la remoción y retiro del ciudadano José Luís Russián Flores, antes identificado, del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui la cual corre inserta a los folios treinta y ocho (38) al cuarenta y (43).
Adminiculados los referidos medios probatorios, este Tribunal concluye preliminarmente lo siguiente:
Que el accionante comenzó su carrera en el año 2004 como abogado contratado para la Dirección de Proyectos en el “Plan Piloto del Ministerio Público para el Descongestionamiento de Expedientes del Régimen Procesal Transitorio”.
Que posteriormente, en el año 2005 le fue renovado el contrato como abogado contratado y en fecha 24 de marzo de 2006 mediante Resolución N° 172 fue designado como Fiscal Provisorio del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui.
Que en fecha 16 de diciembre de 2008 fue trasladado como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui
Que en fecha 30 de marzo de 2012 ejerció el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui con competencia para intervenir en Fases Intermedias y de Juicio bajo el mismo cargo; asimismo, mediante Resolución N° 618 del 27 de abril de 2016 fue designado como Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui
Que, el hoy querellante fue removido y retirado del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, toda vez que presuntamente “(…) no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera del Ministerio Público (…)” y se dio por notificado de dicha actuación en fecha 26 de septiembre de 2017.
III.1.2 - De la solicitud de amparo cautelar
Ahora bien, respecto a la solicitud de amparo cautelar solicitado, este Tribunal Superior debe acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, la referida sentencia estableció que, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el amparo cautelar, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso que la contra parte se oponga a la misma.
En tal sentido, por cuanto la presente querella funcionarial ejercida simultáneamente con medida de amparo constitucional cautelar, fue interpuesta en fecha posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, esto es, el 20 de febrero de 2014, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse respecto a la misma conforme a los requisitos de procedencia del amparo cautelar y sobre los cuales la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Nelly Josefina ÁLVAREZ PARRA, señaló:
“(…) Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
Ahora bien, siendo el amparo cautelar un medio extraordinario que procede sólo en situaciones en los cuales no disponga el recurrente otro medio para restablecer la situación jurídica infringida; no obstante a ello y vista la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio así la garantía de la tutela judicial efectiva, esta Juzgadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.
En virtud de lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional procede a verificar el primer requisito, esto es, el fumus boni iuris, fundamentado en la circunstancia que: “(…) Derivado de lo anterior y ante la evidente violación de ¨[sus] derechos a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad constitucional, derivado del desconocimiento de la estabilidad temporal que [le] otorgan los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…omisis…) ante la evidente materialización del fumus boni iuris constitucional derivado de los derechos antes señalados; y el consecuente periculum in damni manifestado en la imposibilidad de realizar el concurso, así como el daño patrimonial y profesional que causa el acto administrativo impugnado, al dejar de percibir mis beneficios socio económicos al cual tengo derecho como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Anzoátegui (…)”.
Así las cosas, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia preliminarmente que, el hoy recurrente ha ejercido diversos cargos durante los últimos doce años en el Ministerio Público comenzando en el año 2005 como abogado contratado para la Dirección de Proyectos en el “Plan Piloto del Ministerio Público para el Descongestionamiento de Expedientes del Régimen Procesal Transitorio”, siendo renovado dicho contrato en el año 2006, de igual forma se evidencia que en fecha 24 de marzo de 2006 mediante Resolución N° 172 fue designado como Fiscal Provisorio del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui.
Asimismo de las actas que conforman el presente expediente judicial se observa que en fecha 16 de diciembre de 2008 fue trasladado como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui y en fecha 30 de marzo de 2012 a la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui con competencia para intervenir en Fases Intermedias y de Juicio bajo el mismo cargo de Fiscal Auxiliar Interino; que mediante Resolución N° 618 del 27 de abril de 2016 fue designado como Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, siendo en fecha 22 de septiembre de 2017 y mediante Resolución N° 677 de fecha 22 de septiembre de 2017 removido y retirado del mencionado cargo en virtud –a decir del querellante- que el organismo hoy querellado consideró “(…) que no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera de Ministerio Público (…)”; siendo así y considerando las denuncias manifestadas por el hoy recurrente, debe señalarse que de los elementos probatorios cursantes a los autos, no se desprende algún documento que demuestre dichas circunstancias, violatorias de los derechos constitucionales aquí denunciados ya que de las actas solo se podría apreciar los diversos cargos, traslados y ascensos obtenidos por el hoy recurrente, no podría quien decide verificar prima facie la supuesta vulneración de los derechos constitucionales denunciados. Así se establece.
Siendo así, debe indicar este Tribunal que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho que se alude como vulnerado o al menos, justifique la inmediata necesidad de protegerlo a través de un pronunciamiento cautelar. En razón de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considerar que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.
Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora, para declarar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. En consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital forzosamente declara IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada por la parte querellante contra el acto administrativo impugnado. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Cont Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo constitucional cautelar interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUÍS RUSSIÁN FLORES, titular de la cédula de identidad N° V-13.368.604, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.518 actuando en su propio nombre y representación contra el MINISTERIO PÚBLICO.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar, en consecuencia:
2.1.- Se ordena citar al ciudadano Procurador General de la República, a los fines que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales serán computados por días de despacho conforme al criterio establecido en la sentencia Nº 361 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella en el expediente Nº 2013-0218, (caso: Fisco Nacional) de fecha 19 de marzo de 2014, oportunidad ésta en la que se entenderá por citado. Asimismo, de conformidad con el encabezado del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo.
2.2.- Se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, a los fines legales consiguiente.
3.- IMPROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA,
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abg. RUBEN E. ZERPA C.
En esta misma fecha, siendo la ___________________________ (_____________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________.-
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,
Abg. RUBEN E. ZERPA C.
Exp. 2018-2679/MCH/Ag
