REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
207º y 159º
PARTE QUERELLANTE: ADRIANA GARCIA LUNA, titular de de la cédula de identidad Nro. V-10.998.309.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: JUAN CARLOS VELASQUEZ ABREU, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.986.
PARTE QUERELLADA: FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE).
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: HÉCTOR VILLALOBOS ESPINA, JAIRO JESÚS FERNÁNDEZ RIVERA, NÉSTOR SAYAGO CHACÓN, WILFREDO JOSÉ MAURELL GONZÁLEZ, OMAR ALBERTO MENDOZA SEVILLA y FRANKLIN RUBIO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 2.013, 48.202, 73.134, 111.531, 66.393 y 54.152 respectivamente.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción)
TIPO DE SENTENCIA: Definitiva
EXPEDIENTE: 2576-14
-I-
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 6 de mayo de 2014, por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 7 de mayo del mismo año, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, que le recibe y distingue con el número 2576-14.
En fecha 12 de mayo de 2014, fue admitida el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 13 de agosto de 2014, la representación judicial de la parte querellada, dio contestación a la presente querella funcionarial.
Mediante acta de Audiencia Preliminar llevado a cabo el día 9 de octubre de 2014, ambas partes comparecieron manifestando sus respectivas afirmaciones de hecho, solicitando se abriera el lapso probatorio.
En fecha 19 de noviembre de 2014 este Tribunal admitió las pruebas.
Vencido el lapso probatorio, en fecha 19 de enero de 2015, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva en la cual ambas partes comparecieron realizando sus respectivas afirmaciones de hecho, solicitando la parte querellante la declaratoria con lugar y la querellada sin lugar; se dictará dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.
Posteriormente, por auto dictado en fecha 27 de enero de 2015, este Tribunal dejó constancia que el dispositivo forma parte indisoluble de la sentencia, procedió a fijar el lapso de diez (10) de despacho siguiente la publicación del mismo.
El día 6 de julio de 2016, se abocó la Juez Suplente la abogada Grisel Sánchez, al conocimiento de la presente causa y cumpliendo con el iter procesal garantizado a las partes, por medio del mismo auto de la prenombrada fecha, se ordenó la reanudación de la causa en el estado que se encontrada, siendo la misma, estado de dictar sentencia definitiva y se ordenó notificar a las partes ya que la presente causase encontraba paralizada.
Ahora bien, notificadas como se encuentran todas y cada una de las partes actuantes en la presente contienda judicial, procede de seguidas esta juzgadora a resolver la presente controversia de la siguiente manera:
-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:
La parte querellante, ciudadana ADRIANA GARCIA LUNA, debidamente representada judicialmente, fundamentó la presente querella funcionarial sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho de la siguiente manera:
Manifestó que, fue removida del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional (Gerente de Control Posterior), de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, sin que la máxima autoridad jerárquica de esa Institución, tal y como lo exigen los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, incurrió así en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto recurrido, a tenor con lo consagrado en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Señaló que, el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que debía explicar el origen y la naturaleza de las exigencias contenidas en los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE.
Argumenta que, el legislador dando cumplimiento al precitado mandato Constitucional, promulgó la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en cuyos artículos 3, 4 y 14 numeral 10, contempla fundamentalmente, que el máximo Órgano Contralor detenta entre sus competencias, la potestad para “dictar normas reglamentarias” en las materias de su competencia y que “el Sistema Nacional de Control Fiscal”, comprende el conjunto de órganos, estructuras, recursos y procesos que, integrados bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, ejercida por su máxima autoridad jerárquica, interactúan coordinadamente a fin de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetivos generales de los distintos entes y organismos sujetos a la citada Ley.
Arguye que, es necesario traer a colación el artículo 33 de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, donde el mismo prevé que los Órganos de Control Fiscal referidos en el artículo 26 de Ley en cuestión, entre ellos, las Unidades de Auditoría Interna de la Administración Pública, funcionaran coordinadamente entre si y bajo la rectoría de la Contraloría General de la República.
Esgrime que, el control interno de los Órganos y Entes del Estado, se encuentra concebido, como un sistema que comprende entre otras cosas, las políticas y normativas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a dicha Ley, y que cada entidad del sector publico deberá elaborar, en el marco de las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del referido sistema de control interno. De acuerdo con las normas generales de control interno, dictadas por la Contraloría General de la República en el ámbito de sus competencias cuya vigencia se mantiene hasta la fecha, hace énfasis en los artículos 11 y 12 de dicha norma.
Infiere que, las máximas autoridades de la Administración Pública, tienen el deber de dictar los instrumentos normativos que regulen lo concerniente a las Unidades de Auditoría Interna del Instituto que dirigen, siguiendo a tales efectos, entre otros, las pautas e instrucciones emitidas en el marco de sus competencias, por la Contraloría General de la República, en su carácter de Órgano Rector tanto del Sistema de Control Fiscal, así como de los órganos de control fiscal a los cuales se refiere el artículo 26 de La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Aduce que, en ejercicio de las atribuciones que le confieren al Contralor General de la República específicamente lo contemplado en el artículo 14 y 33, numeral 1 de la Ley ut supra mencionada en concordancia con el artículo 12 de las Normas Generales de Control Interno, el mismo dictó los Lineamientos para la Organización y Funcionamiento de las Unidades de Auditoría Interna, el cual tiene por objeto, servir de guía para definir los aspectos relativos a la organización y funcionamiento de las unidades de auditoría interna de los órganos y entes públicos, en cuanto al establecimiento de su estructura organizativa y distribución de competencias entre las dependencia que la componen; así como de insumo para la elaboración de la normativa interna que los regulan, tales como: reglamentos internos, resoluciones organizativas, manuales de organización y de normas y procedimientos.
Manifiesta que, la máxima autoridad jerárquica del Órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal en base a sus atribuciones, dictó el Modelo Genérico de Reglamento Interno de Unidades de Auditoría Interna, en el cual se estableció que dicho Modelo debe servir a las máximas autoridades jerárquicas de los órganos y entidades del Sector Público, como referencia para la elaboración de los reglamentos internos u orgánicos, resoluciones organizativas y en general cualquier instrumento dirigido a regular la organización y funcionamiento de los órganos de control fiscal interno de los entes y organismos del Estado.
Señalaron que, el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), se observa que de conformidad con lo previsto en el articulo 113 numerales 3 y 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, al dictar el Reglamento Interno, sus Normas administrativas y el Estatuto Funcionarial, es decir, los instrumentos de carácter sublegal o de control interno de esa institución, y por la otra parte, la facultad de nombrar y remover al Vicepresidente o Vicepresidenta y demás funcionarios o funcionarias y empleados o empleadas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, tal y como lo contempla el contenido del artículo 114 de la prenombrada ley.
Sigue señalando que, el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) para la época, en su carácter de máxima autoridad jerárquica, en ejercicio de las atribuciones contenidas en el artículo 113, numeral 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con los artículos 36 y 37 de La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, cumpliendo con las pautas emitidas por el Órgano Rector del referido Sistema, a través del citado modelo genérico del Reglamento Interno de Unidades de Auditoría Interna, mediante la Providencia Administrativa N° 127 de fecha 10 de abril de 2012, fecha en la cual se dictó el mismo y entró en vigencia con su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.914 de fecha 3 de mayo de 2012.
Acota que, los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna de Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), se encuentran íntegramente redactados conforme con los parámetros establecidos por el máximo Órgano Contralor, en los artículos 10 y 16 del Modelo Genérico de Reglamento Interno de Unidades de Auditoría Interna, y de sus redacciones se infiere, que están dirigidos a garantizar el mayor grado de independencia y objetividad de las labores que desempeñan los funcionarios adscritos a las unidades de Auditoría Interna, a que alude el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Publico y el artículo 11 de las Normas Generales de Control Interno.
Que, de las normas prenombradas y recalcadas anteriormente buscan y procuran garantizar que los funcionarios de los Órganos de Control Interno, ante la ejecución de una actuación de control, el inicio de una Potestad Investigativa o de un procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades a que se contraen los artículos 40, 41, 77 y 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no pueden ser libremente removidos de sus cargos por las máximas autoridades jerárquicas de la Institución, salvo que esas remociones se realicen con la previa opinión del Auditor Interno. Ello con el objeto de evitar que las auditorias, los procedimientos investigativos y sancionatorios concluyan o se paralicen, en razón de que se resolvió para ocasionar ese propósito, remover a los funcionarios que les correspondían ejecutarlas, sustanciarlas o decidirlas; o para impedir, que esos funcionarios se vean amenazados ante la posibilidad de ser objeto de una medida de tal naturaleza, vale decir, que con esas disposiciones sin lugar a duda se busca la independencia y la debida objetividad tanto en la Unidad de Auditoría Interna como de las labores o atribuciones de sus funcionarios de adscripción, a que se refiere el ya citado artículo 135 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Publico y el artículo 11 de las Normas Generales de Control Interno.
Sigue alegando que, el modelo genérico de reglamento interno de unidades de auditoría interna, el cual fue emitido por el máximo Órgano Contralor, así como el reglamento interno de unidad de auditoría interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, desde sus respectivas publicaciones gozan de plena validez y eficacia, incluso hasta la presente fecha, toda vez que no han sido declarados nulos por ilegalidad por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, y en virtud, que desde la entrada en vigencia del último de los mencionados, no se ha materializado alguno de los supuestos contemplados en su artículo 37.
Asimismo, en vista de que fue removida del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional (Gerente de Control Posterior) de la unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), sin que el referido órgano verificara los requisitos o las fases previas y esenciales para la configuración de la voluntad administrativa que consagran los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna de esa Institución, es decir, sin que la máxima autoridad jerárquica del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), contara previamente para removerla, con la opinión ni con la solicitud del Auditor Interno de ese Instituto, afirmó que la Providencia Administrativa N° 316 de fecha 19 de febrero de 2014, fuese dictada con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello, y por ende se encuentra viciada de nulidad absoluta, a tenor con lo consagrado en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por otro lado, alega la violación del Principio de Legalidad, ya que la Administración debe ajustar sus competencias a las prescripciones de la Ley, y en sentido amplio, a la legalidad, por tanto no solo a la ley como fuente formal escrita de derecho, sino a todas las otras fuentes escritas que tradicionalmente conforman el llamado “Bloque de la Legalidad”, por tal motivo las mismas se imponen a las autoridades y en general, a los funcionarios que ejercen el Poder Publico, la obligación de ceñir sus actuaciones a lo contemplado en las normas que delimiten su competencia, es decir deben actuar ajustado a derecho a la Constitución, Leyes, decretos y Reglamentos y demás actos administrativos de carácter normativo, en razón de que si llegase a materializarse actuaciones contrarias a lo establecido en el ordenamiento jurídico, se configuraría sin lugar a dudas, una vulneración al principio de legalidad.
En base a ello, se hace necesario resaltar que con la emisión y notificacion del acto administrativo impugnado, se infringió además con el principio de “Paralelismo de Forma”, dicho alegato se sustentó, en razón de que el artículo 10 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, establece, que se requerirá la opinión previa del Auditor Interno, para nombrar y remover a los funcionarios de ese Órgano de Control Fiscal, es decir, que la máxima autoridad jerárquica del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), debe dar estricta observancia a dicho requisito a efectos de realizar ingresos o nombramientos, así como para remover a funcionarios de esa Administración Contralora, por lo cual de acuerdo al referido principio, la máxima autoridad del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) para ese entonces debió contar con la opinión previa del Auditor Interno para ejercer su competencia de nombrar al Gerente de Auditoría Financiera y Operacional del Órgano de Control Fiscal de esa Institución, de la misma manera tenía que contar con la opinión previa y favorable para remover del citado cargo a la hoy querellante.
Invocó el vicio de falso supuesto de hecho, en razón de las supuestas actividades que quedaron plasmadas en el acto administrativo recurrido, en nada se adecuan con las actividades o competencias que le correspondía ejercer a la hoy querellante como funcionaria adscrita a la Administración Contralora, esto se puede precisar con respecto a los parámetros contenidos en los artículos 12 parágrafo único, 19, 20, 21,22 y 25 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios(FOGADE).
Por otra parte, mantiene el representante de la parte querellante que el acto administrativo, objeto de esta litis se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de hecho, lo cual lo hace anulable, a tenor con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por último, solicita al órgano jurisdiccional lo siguiente: i) la reincorporación de la ciudadana ADRIANA GARCÍA LUNA, en razón de que no se encuentra configurada ninguna de las causales de inadmisibilidad a que se contrae el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y adicionalmente con fundamento en las situaciones fácticas y jurídicas explanadas precedentemente, solicitó la representación judicial de la parte actora que sea admitido y posteriormente declarada con lugar el presente recurso, y en consecuencia acuerde la nulidad de la providencia administrativa N°316 de fecha 19 de febrero de 2014, emanada del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante oficio N°G-14-05188, ii) la reincorporación de la querellante al cargo que ostentaba al momento de la remoción u otro de igual o similar jerarquía y el cual llene los requisitos correspondientes, además de ello les sean cancelados los salarios dejados de percibir, contados desde la fecha de su ilegal remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación, y que los mismos sean cancelados de manera integral, considerando las variaciones que en el citado tiempo transcurrido haya experimentado el salario del cargo asignado o del que corresponda, iii) que se ordene al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la remoción hasta su efectiva reincorporación, a los fines del cómputo de su antigüedad, así como el cálculo de prestaciones sociales y sus intereses correspondientes, y además al aporte de las cotizaciones que durante ese tiempo debió consignar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), iv) que se condene al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), a que cancele los gastos médicos en que hubiere incurrido la querellante por concepto de contratación de pólizas de (H.C.M.), para ella y su grupo familiar, que se entraban amparados por la póliza (H.C.M.), del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), y por cualquier otro gasto médico, incluyendo medicinas, hospitalización y cirugía que haya efectuado para los mismos, estos últimos en caso de que sus padres no hubieren sido aceptados por las empresas de seguro, ya que son de la tercera edad, v) que el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), se pronuncie sobre la procedencia de la jubilación, una vez acuerde su reincorporación, tomando en consideración los años de edad que tenga así como su antigüedad en la Administración Pública, acumulada como ya se indicó, desde el tiempo transcurrido desde la fecha de su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo correspondiente, vi) que se condene al pago correspondiente por conceptos de bono vacacional, caja de ahorro, remuneración de fin de año y bono de alimentación, dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación.
DE LA CONTESTACIÓN
El abogado OMAR ALBERTO MENDOZA SEVILLA, actuando en su carácter de representante judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), dio contestación a la presente querella funcionarial manifestando lo siguiente:
Negó, rechazo y contradijo, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho con respecto a la mencionada querella, todo ello con relación a lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de esta Institución, el cual contempla que serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza, en el caso de marras, nos ocupa el hecho, que aquellos funcionarios que ocupan los prenombrados cargos dentro del Instituto de acuerdo al reglamento interno en la unidad de auditoría interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), serán nombrados y removidos por la máxima autoridad jerárquica de dicho ente, y que según el artículo 10 del mencionado reglamento expresa “…Para la remoción, destitución o traslado del personal de la Unidad de Auditoría Interna, se requerirá la opinión previa del Auditor Interno…”
Aduce que, queda patentado que es una atribución exclusiva y excluyente de la máxima autoridad del Instituto, específicamente de la presidencia de FOGADE, y que de acuerdo a lo contemplado en el artículo 10 del Reglamento Interno y el artículo 16 del mismo Reglamento para la remoción, no es menos cierto que, esa opinión no es vinculante, pues simplemente, es un acto de mero trámite, que de no existir, no vicia al acto administrativo de remoción, y que las normas contenidas en el reglamento interno de FOGADE, nunca pueden tener rango superior al Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, donde sus normas claramente establecen esa facultad exclusiva a la Presidencia del Instituto. Es por ello que solicitó, se declare improcedente la ilegal solicitud formulada por la parte contraria respecto al vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, y declare que el acto impugnado es válido.
Respecto a la inobservancia del principio de paralelismo de forma que exalta que los actos se desasen de la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan, pues bien si se aplicare el principio al caso de marras, se simplifica aun más la defensa de la validez del acto administrativo de remoción emanado de la presidencia de dicho instituto, ello en razón de que consta en el expediente administrativo que para el momento de su nombramiento en el cargo el cual ostentaba en la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional, no tuvo lugar opinión “no vinculante” del Auditor Interno conforme a los artículos 10 y 16 del modelo genérico de la Administración Pública Central y Descentralizada Funcionalmente, prescrita por la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna, y el Reglamento Interno de Auditoria dictados por FOGADE, en virtud de que, su nombramiento fue en el mes de noviembre del año 2010, y no se había promulgado ambos instrumentos normativos, razón por la cual el acto proferido por la máxima autoridad jerárquica de FOGADE, cumple con el principio de paralelismo de forma.
Argumenta que, en el presente caso el acto administrativo impugnado no adolece de los vicios de violación al principio de legalidad y de la inobservancia al paralelismo de forma, esgrimido por la contraria.
Manifestó que, la hoy querellante yerra al señalar que “se infringió con la debida garantía de independencia del Órgano de Control Fiscal de FOGADE”, pues de manera insistente argumenta que es una facultad exclusiva y excluyente de la Presidencia del Instituto, la remoción de los funcionarios de confianza, así como cualquier otro funcionario conforme al Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, y en consecuencia tal proceder en modo alguno podrá lesionar la independencia del Órgano de Control Fiscal.
Continua señalando que, el hecho de someter a la máxima autoridad del Instituto a normas de carácter sub-legal, y normas de Control Fiscal, vulneran las atribuciones asignadas por el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y en consecuencia a la presidencia del prenombrado órgano de gestión, de manera tal como lo expresa la querellante, que no puede ser removida de su cargo por cuanto a su decir se encontraba realizando un procedimiento investigativo el cual se había iniciado con anterioridad, y que lo natural fuere que la Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y operacional se encuentre en ejercicio de su cargo el cual para ese entonces se encontraba en trámite de procedimientos de potestad investigativa, de sostener este argumento implicaría que jamás podría ser removida la funcionario objeto del caso de marras, hasta tanto no se tramite un procedimiento de potestad investigativa, lo cual sería un absurdo legal, es por ello que solicitó esta representación se declare improcedente la solicitud formulada por la parte querellante respecto al vicio de desviación y abuso de poder y la independencia del órgano de control fiscal.
Con relación al vicio de falso supuesto de hecho, la parte querellante sostiene que las funciones de Gerente señaladas en el manual en referencia, en nada se adecuan a las actividades o competencias que le correspondían a la hoy querellante como funcionaria adscrita a la administración contralora y empero en modo alguno de cuales fueren esas supuestas actividades o competencias diferentes que pudieran dar lugar a sostener que el cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y operacional, no guarda relación con un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Igualmente, el manual descriptivo de clase de cargos señala en materia genérica las actividades correspondientes a cada cargo, es por ello que sería absurdo y por demás ilógico que un manual se coloque en forma pormenorizada las actividades de las treinta Gerencias las cuales conforman parte de la estructura organizativa del instituto, además de que la hoy querellante invocó la aplicación del reglamento interno por lo cual queda por sobreentendido que su cargo era de alto nivel y por vía de consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo cual, es evidente que al acto administrativo objeto de la siguiente pretensión no se encuentra viciado de falso supuesto de hecho.
Finalmente, solicita se desestime todos y cada uno de los puntos plasmados en el petitorio de su contraparte, solicitando se declare Sin Lugar la presente querella funcionarial.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, para lo cual se observa lo siguiente:
El presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial nace con ocasión en la Providencia Administrativa N° 316, de fecha 19 de febrero de 2014, emanada de la máxima autoridad jerárquica del FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), mediante la cual se acordó la remoción de la funcionaria ADRIANA GARCIA LUNA, antes identificada, del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, cargo que ostentaba en dicho Instituto.
Ahora bien, la parte querellante en su libelo manifestó que existe vicios en el acto de su remoción como: (i) Prescindencia Total y Absoluta del procedimiento legalmente establecido (ii) Violación al Principio de Legalidad y la inobservancia del principio de paralelismo de forma (iii) Vulneración de la Independencia del órgano de control fiscal y Desviación de Poder y (iv) Falso Supuesto de Hecho.
Por otro lado, el representante del FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), alegó que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho y el mismo no contradice normas constitucionales ni legales, siendo dictado por las autoridades competentes y con el procedimiento legalmente establecido para los funcionarios de confianza, para así garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo notificado del inicio del procedimiento, los respectivos lapsos, cuál era el procedimiento a seguir en sede administrativa y en ningún momento impidió al querellante su participación en el ejercicio de su derecho.
Ahora bien, procede este Tribunal decidir los siguientes vicios de la forma siguiente:
PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO
En cuanto a este vicio la parte querellante alega que en fecha 19 de febrero de 2014 fue removida del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional de la Unidad de Auditoría Interna, el cual desempeñaba en el FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), sin que la máxima autoridad jerárquica de la prenombrada institución contara previamente con la opinión ni con la debida solicitud del Auditor Interno de ese instituto, tal y como lo expresan los artículos 10 y 16 del reglamento interno de la unidad de auditoría interna del órgano de gestión, reglamento el cual se encontraba vigente para la fecha y era de obligatorio cumplimiento de acuerdo a su contenido. Así mismo, la parte querellada expreso, que la funcionaria objeto de la presente querella está dentro del escalafón de funcionarios de alto nivel, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción e igualmente tal facultad la tiene expresamente asignada el presidente del Fondo de Protección Social de Los Depósitos Bancarios (FOGADE) de acuerdo a los artículos 10 y 16 reglamento de dicha institución, además de ello manifestaron que la opinión del auditor interno de dicho instituto no es de carácter vinculante por lo tanto el procedimiento de remoción no estaría viciado ya que tal opinión simplemente fuere un acto de mero trámite y no un requisito sine qua non para la toma de dicha decisión por parte de la máxima autoridad jerárquica del órgano querellado, en base a ello, pide su improcedencia.
Ahora bien, respecto a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido denunciado por la querellante, es oportuno señalar que el artículo 19 en su ordinal cuatro (4°) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a este vicio señala lo siguiente:
“Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento.”
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N°- 1087, dictada en fecha 14 de agosto de 2002, estableció lo siguiente:
“(…) la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (…)”
Del extracto transcrito, se infiere que existirá el vicio de omisión del procedimiento legalmente establecido, de no aplicarse un procedimiento, o cuando distintas fases del mismos hayan sido violentadas, en detrimento del administrado.
En este sentido, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial, observa esta Juzgadora que la Administración no indicó en su oportunidad los motivos por los cuales se llevaba a cabo la investigación en contra de la funcionaria hoy querellante, basándose únicamente en el hecho de que la misma es una funcionaria de libre nombramiento y remoción la cual ejercía un cargo de absoluta confianza, pero no obstante a ello, la parte querellada, FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), tiene un Reglamento Interno en la cual establece particularmente en sus artículos 10 y 16 lo siguiente:
“Artículo 10: la máxima autoridad jerárquica del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, dotará a la Unidad de Auditoría Interna del personal profesional idóneo y necesario para el cumplimiento de sus funciones, seleccionado por su capacidad técnica, profesional y elevados valores éticos. Su nombramiento o designación debe realizarse con la previa opinión favorable del Auditor Interno.
Para la remoción, destitución o traslado del personal de la Unidad de Auditoría Interna, se requerirá la opinión previa del Auditor Interno.
Artículo 16: los Gerentes de Control Posterior y de Determinación de Responsabilidades tendrán el rango de Gerentes de Área, y sus cargos serán de naturaleza de alto nivel, por lo cual podrán ser removidos de sus cargos por la máxima autoridad jerárquica del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, previa solicitud del Auditor Interno…” (Negrillas y subrayado de este Tribunal).
De lo anteriormente citado, y de la revisión a las actas procesales que conforman el presente expediente, tanto del judicial como del expediente administrativo, se evidencia que, el órgano administrativo querellado no realizó en modo alguno el procedimiento contemplado anteriormente, relativo a que tanto la remoción y la destitución de un funcionario en la Unidad de Auditoría Interna, se requerirá la opinión previa del Auditor Interno, vulnerando de esta manera su propio reglamento interno y a su vez, lo cual debió cumplirse, así como también debió haber sido ejercida bajo las condiciones legalmente establecidos, ello con relación a lo consagrado en el artículo 290 de nuestra Carta Magna, dada la naturaleza del órgano el cual detenta entre su competencia, la potestad para dictar normas reglamentarias las cuales se encuentren dentro de su competencia y aseguren entre los órganos que comprenden el Sistema de Control Fiscal, funcionen de manera coordinada, bajo la rectoría de la Contraloría General de la República.
Igualmente, los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, expresan que el control interno de los Órganos y Entes del estado, se encuentra concebido entre otras cosas, por las políticas y normativas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a dicha ley, y que cada entidad del sector publico deberá elaborar, en el marco de las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del referido sistema de control interno, es por ello que mal podría decir el Órgano querellado que dicha opinión del Auditor Interno no era necesario para la remoción de la hoy querellante.
En conclusión, en base a todo lo anteriormente señalado, se observa que el ente querellado no solicitó la opinión del Auditor Interno del Fondo de Protección Social de Los Depósitos Bancarios (FOGADE), tal y como lo prevé la parte in fine de los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, por lo cual no cumplió a cabalidad todas las fases del procedimiento de remoción tal como consta en una carta marcada con la letra “D” dirigida al ciudadano Ernesto Petroni Limoncelli, actuando en su carácter de Auditor Interno del Fondo de Protección Social de los Depósitos (FOGADE), marcada y firmada con sello húmedo de recepción con fecha 20 de febrero de 2014, la cual riela al folio 132 del expediente judicial y con posterioridad fue respondida por el órgano querellado en la misma fecha mediante oficio N° 031, marcado con la letra “E” y riela a los folios 133 del presente expediente, donde deja constancia que la máxima autoridad de dicho órgano no solicitó opinión previa de acuerdo a los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno en cuestión, es por ello que aunque se le dio, acceso al expediente, concediéndole al querellante la oportunidad no solo de presentar sus alegatos de manera escrita, sino de presentar las pruebas que a bien considerase pertinentes para la defensa de sus intereses; esta Juzgadora considera que se siguió un procedimiento administrativo de remoción que no estuvo ajustado al procedimiento respectivo de acuerdo a la naturaleza del ente, siendo esto violatorio del Debido Procedo consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se declara PROCEDENTE el vicio denunciado. Así se decide.-
Por cuanto fue declarado PROCEDENTE el vicio de Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido, esta sentenciadora considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios denunciados. Así se decide.
En consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la Providencia Administrativa Nº 316, de fecha 19 de febrero de 2014, dictada por la máxima autoridad jerárquica del FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), mediante la cual se removió del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional (Gerente de Control Posterior), de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, a la ciudadana ADRIANA GARCIA LUNA, ut supra identificada, ordenándose de esta manera a la REINCORPORACIÓN del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional adscrita a la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, o a otro cargo de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos.
Asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir contados a partir de la remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo antes señalado o en su defecto a otro de igual o similar jerarquía, debiendo ser cancelados de manera integral, considerando incluso las variaciones que en citado tiempo transcurrido haya experimentado el salario del cargo asignado o del que corresponda.
Igualmente, se ordena al ente querellado, el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la remoción hasta su efectiva reincorporación a los fines del cómputo de antigüedad, así como para el cálculo de sus prestaciones sociales e intereses y el aporte de las cotizaciones que durante ese tiempo debió consignar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
También, en relación al pedimento referido a que sea condenado el órgano querellado a la cancelación de los gastos que la querellante hubiere incurrido desde la fecha de su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación, por conceptos de contratación de pólizas de Hospitalización, Cirugía o Maternidad (H.C.M) para su propio seguro de salud y para su grupo familiar que se encontraba amparado por el contrato de (H.C.M) de FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), y por cualquier gasto medico, incluyendo medicinas, hospitalización y cirugía que haya efectuado para los mismos, estos últimos en el caso que los padres de la misma no fueren aceptados por ninguna empresa de seguro, ya que son de la tercera edad, este Tribunal declara IMPROCEDENTE tal petición por ser indeterminada. Así se decide.-
En lo que respecta al BENEFICIO DE JUBILACIÓN de la querellante, este Tribunal INSTA al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), que una vez acuerde la debida reincorporación de la hoy querellante para que se proceda a realizar el debido pronunciamiento si es acreedora de dicho beneficio, tomando en cuenta la edad cronológica que tenga, así como su antigüedad en la Administración Pública, acumulada, el tiempo transcurrido desde su remoción y su efectiva reincorporación al cargo correspondiente.
Por último, respecto al pago de los CESTA TICKETS, la querellante se basó de la manera siguiente:
“…De conformidad con el segundo aparte del artículo 8 de la Ley del Cesta Tickets Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, que establece que cuando la jornada de trabajo no sea cumplida por el Trabajador por causa imputables a la Entidad de Trabajo, en este caso a la parte querellada, el patrono debe cancelar dicho beneficio; solicito el pago de los cesta ticket que le corresponden a mi representada percibir desde el día de su ilegal y arbitraria remoción(19 de febrero de 2014), hasta su efectiva reincorporación”
Ahora bien, este Tribunal considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras:
“Artículo 6 En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente el trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación.
Párrafo único: Cuando el otorgamiento del beneficio de alimentación se haya implementado a través de las formas previstas en los numerales 1,2,5 y 6 del artículo 4 de la presente Ley, dicho beneficio deberá ser pagado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, o mediante dinero en efectivo o su equivalente, mientras dure la situación que impida al trabajador o trabajadora cumplir con la prestación del servido, conforme a lo establecido en este artículo, o mientras se encuentra disfrutando su derecho a vacaciones, descanso pre y post natal, el permiso o licencia de paternidad, así como por incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses”
Del artículo antes transcrito, se desprende que en el caso que la jornada no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causa no imputable a este, entre las que nos ocupa en el presente caso tenemos, la ilegal remoción realizada con la prenombrada funcionaria la cual le fue realizado un procedimiento viciado de ilegalidad al no estar ajustado al reglamento interno respectivo de remoción de acuerdo al cargo que detentaba para ese entonces, por tal razón resulta oportuno señalar que en el Reglamento que regula la aplicación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en su artículo 19 señala que la no prestación del servicio por causa no imputable al trabajador no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio, motivo por el cual esta Operadora de Justicia declara PROCEDENTE el pago de tal beneficio y en consecuencia se ordena al FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), al pago de tal beneficio desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.-
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, debe este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella. Así se decide.-
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado RICHARD ALEXIS VALDERRAMA VELAZQUEZ, inscrito en el inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el numero 211.276, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ADRIANA GARCIA LUNA, titular de la cédula de identidad número V-10.998.309, en contra de la Providencia Administrativa de remoción contenido en la Resolución Nro. 316 de fecha 19 de febrero de 2014, dictada por la máxima autoridad jerárquica del FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE). En consecuencia:
PRIMERO: SE DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 316, de fecha 19 de febrero de 2014 dictada por la máxima autoridad jerárquica del FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), mediante la cual se removió del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional (Gerente de Control Posterior), de la Unidad de Auditoría Interna del FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), a la ciudadana ADRIANA GARCIA LUNA, ut supra identificada.
SEGUNDO: SE ORDENA al FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), proceda a la reincorporación de la ciudadana ADRIANA GARCIA LUNA al cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoria de Activos y Liquidación de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección (FOGADE), o, a otro de igual o superior jerarquía de acuerdo a su tiempo de servicio, con el respectivo pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, desde su ilegal destitución, hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación a dicho cargo.
TERCERO: Se ORDENA a la parte querellada, al pago de los salarios dejados de percibir contados a partir de la remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo antes señalado o en su defecto a otro igual o similar jerarquía, debiendo ser cancelados de manera integral, considerando incluso las variaciones que en citado tiempo transcurrido haya experimentado el salario del cargo asignado o del que corresponda.
CUARTO: ORDENA al ente querellado, el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la remoción, hasta su efectiva reincorporación, ello a los fines del cómputo de antigüedad, así como para el cálculo de sus prestaciones sociales e intereses y el aporte de las cotizaciones que durante ese tiempo debió consignar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
QUINTO: SE DECLARA IMPROCEDENTE la petición relacionada a la cancelación de los gastos que la querellante hubiere incurrido desde la fecha de su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación, por conceptos de contratación de pólizas de Hospitalización, Cirugía o Maternidad (H.C.M) para su propio seguro de salud y para su grupo familiar que se encontraba amparado por el contrato de (H.C.M) de FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), y por cualquier gasto medico, incluyendo medicinas, hospitalización y cirugía que haya efectuado para los mismos, estos últimos en el caso que los padres de la misma no fueren aceptados por ninguna empresa de seguro, ya que son de la tercera edad.
SEXTO: INSTA al órgano querellado, que una vez acuerde la reincorporación de la querellante, proceda a realizar el debido pronunciamiento si la parte querellante es acreedora del BENEFICIO DE JUBILACIÓN, tomando en cuenta la edad cronológica que tenga, así como su antigüedad en la Administración Pública acumulada, el tiempo transcurrido desde su remoción y su efectiva reincorporación al cargo correspondiente.
Publíquese y regístrese.
Notifíquese a las partes de la presente sentencia definitiva de conformidad con lo pautado en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.
Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela mediante oficio acompañándole copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto Con Rango Y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cinco (5) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Año 207º de la Independencia y 159° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,
EL SECRETARIO,
GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 2576-14. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. 2576-14/GSP/EECS/et.-
