LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
206° y 158°
Exp. No. 002614
En fecha 03 de diciembre de 2015, la ciudadana MARIA DEL FARIAS CENTENO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad No. 6.040.841, asistida por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRON, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.093, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual fue removida del cargo de Gerente adscrita a la Gerencia de Contabilidad de la Gerencia General de Administración y Finanzas del citado ente público.
En fecha 08 de diciembre de 2015, se recibió del Juzgado Distribuidor el presente recurso, dándosele entrada en la referida fecha.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional procede a analizar las actas que conforman el presente expediente, y al respecto observa:
I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En su escrito libelar, la parte actora indicó que en fecha 01 de octubre de 1998, ingresó en el cargo de carrera de CONTADOR IV, en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
Señaló que paulatinamente fue ocupando diversos cargos en el referido ente; en el año de 2006, ocupo el cargo de carrera de ANALISTA FINANCIERO V en el Departamento de Análisis Contable; en el año 2007, ocupo el cargo de carrera de JEFE DE DEPARTAMENTO en el Departamento de Análisis Contable, y en el año de 2010, ocupo el cargo de GERENTE DE CONTABILIDAD de la Gerencia General de Administración y Finanzas del citado Fondo.
Acotó que el ente querellado la removió y retiro del cargo que ostentaba, sin más razones que las señaladas en el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), señalando que las funciones que desempeñaba como “GERENTE” implicaban el manejo de información calificada y confidencial, cuando lo cierto es que “de todas las funciones señaladas por la Administración que [él] ejercía, realmente son las funciones de la Gerencia General de Administración y Finanzas como tal, establecidas y señaladas en el Manual de Organización de la Institución (…)”.
Consideró que la actuación de la Administración es totalmente ilegal e inconstitucional, ya que de todas las funciones que la misma le atribuyó a su persona, eran de apoyo, apoyo técnico, de tramite y de revisión, las cuales siempre estuvieron sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos de la toma de decisiones (Gerencia General de Administración y Finanzas), lo cual vicia de falso supuesto el acto administrativo impugnado.
Manifestó que “si lo que pretende es establecer que yo ejercía funciones de “Alto Nivel” en un cargo catalogado como de “Alto Nivel”, lo que se consigue es violentar la mis derechos legítimos directos y subjetivos, pues el régimen para remover y retirar al Funcionario Público de carrera, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral”.
Indicó que el ente querellado mal podría encuadrad el acto de remoción y retiro sin que se demostrase que se trata de un cargo de “Alto Nivel” y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra y solo señala unas funciones que en modo alguno ejercía en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
Adujo que no es suficiente establecer que un cargo es de libre nombramiento y remoción o que se señale unas funciones y “relacionarlas con el cargo”, como prueba para la determinación de las funciones relacionadas con un cargo de Alto Nivel o de Confianza, si fuere el caso.
Insistió en que el cargo de “GERENTE DE CONTABILIDAD” no es de libre nombramiento y remoción, pues no califica ni por alto nivel ni por confianza, además de que no decide, no planifica, no coordina, y todas las actividades desarrolladas son previamente revisadas, autorizadas y corregidas.
Solicitó en caso de que este Juzgado Superior considere improcedente la nulidad del acto de remoción contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), se declare la nulidad del acto de retiro contenido en la misma, toda vez que es funcionaria de carrera desde el año 1988, y gozaba para ese entonces del derecho de que se tramitaran las gestiones reubicatorias a su favor.
Invocó el contenido del artículo 47 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que considera como funcionario activo, a aquel que siendo titular del cargo que ejerce se encuentra en periodo de disponibilidad, entendiéndose ésta por la “situación en la que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción”.
Señaló que durante dicho lapso de disponibilidad, la Oficina de Personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar al funcionario, la cual deberá hacerse en un cargo de carrera similar o superior nivel que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Agregó que vencida la disponibilidad y no hubiese sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al “Registro de Elegibles” para cargos cuyos requisitos reúna.
Por lo anterior, sostuvo que la Administración no reconoció su “disponibilidad”, refiriendo la inexistencia de constancia alguna que permitiera verificar que su persona haya ocupado “cargos de carrera”; en tal virtud manifestó que tal actuación desconoció su situación administrativa, negándole el goce de sus derechos a los fines de ser reubicado y al del pago de todas sus remuneraciones mientras se realizaban correctamente las diligencias reubicatorias dentro de la Administración Pública.
Finalmente, por todo lo anteriormente señalado solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Jefe de Departamento, adscrita al Departamento de Administración de Efectivo, de GERENTE adscrita a la Gerencia de Contabilidad de la Gerencia General de Administración y Finanzas del citado ente, por haber incurrió en falso supuesto, violación al derecho a la defensa, violación al derecho de estabilidad, violación a la disponibilidad y de reubicación así como del servicio activo y de las situaciones administrativas, y se proceda a su reincorporación al cargo que venía desempeñando, u a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro de hecho, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.
Asimismo, solicitó se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad a los efectos de la antigüedad para el cómputo de Prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, y se condene al demandado a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo. Igualmente, requirió en el caso de que se declare improcedente la nulidad del acto de remoción impugnado, se declare la nulidad del acto de retiro y se proceda a cancelársele a titulo de indemnización, todos los sueldos dejados de percibir, desde el 22 de abril de 2015, hasta la efectiva reincorporación al cargo que ejercía, para el debido tramite de las gestiones reubicatorias por ser una funcionaria pública de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento, con el pago respectivo de la remuneración correspondiente y mientras dure dicho trámite.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 11 de julio de 2016, el abogado MANUEL ANTONIO MARCANO NARVAEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 62.268, actuando en su carácter de representante judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), consignó escrito de contestación a la demanda interpuesta, en la cual expresó que:
Indicó con respecto a la denuncia de “actuación desviada de la Administración” alegada por la representación judicial de la parte actora, mediante la cual la ciudadana MARIA DEL VALLE CENTENO fue removida y retirada del cargo de GERENTE adscrita a la Gerencia de Contabilidad de la Gerencia General de Administración y Finanzas, que la misma yerra en cuanto a su veracidad, ya que lo cierto es que el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad competente que se encuentra debidamente facultada por la norma atributiva de competencia para tal fin, según lo dispuesto en el articulo 113 numeral 3ro del “Decreto No. 1402, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, de fecha 13 de noviembre de de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.154 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014; reimpreso por fallas en los originales en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.557, de fecha 08 de diciembre de 2014 (…)”, en concordancia con los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del referido ente.
Por ende, solicito se declare sin lugar la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), invocada por la querellante con fundamento en el supuesto vicio de desviación de poder .
Señaló en atención al vicio de falso supuesto denunciado por la querellante, que el acto administrativo por medio del cual se removió a la querellante, de manera clara expresa en sus consideraciones, las atribuciones legales de la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), así como de la normativa establecida en el Estatuto Funcionarial del referido ente, en lo relativo a los tipos de cargos que integran la estructura organizativa del mismo; por tanto, manifestó que “no cabe lugar a dudas” que el cargo de “GERENTE” , es un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser el mismo de alto nivel dentro del este que representa.
Adujo en lo que concierne a las funciones señaladas en el acto de remoción y retiro de la ciudadana MARIA DEL VALLE CENTENO, que las mismas se corresponden con las desempeñadas por la querellante en el cargo de “GERENTE” adscrita a la Gerencia de Contabilidad, y que se encuentran establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, por lo que solicita igualmente se desestime los alegatos de falso supuesto alegados por la citada querellante.
Agregó ante la “supuesta nulidad del acto de retiro y de la disponibilidad y de la reubicación, así como del servicio activo y de las situaciones administrativas, alegadas por la querellante”, que dicha disponibilidad y posterior reubicación ciertamente se encuentra prevista en la Sección Quinta referida a la Administración de Egreso, del Capítulo IV del Subsistema de Administración de Personal, capitulo inserto en el Titulo III referido al Sistema de Recursos Humanos previsto en el Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), al igual que en la Sección Sexta del Capítulo I concerniente al Servicio Activo y las Situaciones Administrativas y del Régimen Disciplinario, para los funcionarios catalogados como “de carrera”; sin embargo, no consta en el expediente personal de la ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO que ostente tal condición, toda vez que se no se desprende del mismo, que su ingresó hubiese estado precedido de la participación del concurso público correspondiente.
Añadió que igualmente no consta en el expediente personal de la ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO, documento alguno que demostrase que con anterioridad a su ingreso en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), haya ocupado o desempeñado algún cargo en otro organismos de la administración pública, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes.
Sostuvo en razón a lo manifestado por la querellante, relativo a “que los cargos ocupados los obtuvo por ascenso, lo cual constituye un derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera, conforme a lo establecido en los artículos 31 y 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, que la misma yerra al realizar dichos señalamientos ya que el artículo 60 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) contempla que el ascenso consiste en la promoción de un funcionario a un cargo de mayor rango con fundamento en su desempeño de sus labores dentro del referido ente, lo cual no puede confundirse con lo que constituye el desarrollo de la carrera administrativa realizada por los funcionarios públicos de carrera en la Administración Pública.
Indicó que el ascenso no constituye un derecho privativo para los funcionarios que han ingresado para desempeñar un cargo de carrera dentro del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), como lo pretende hacer ver la representación judicial de la parte actora, toda vez que dicha promoción rige sin distingo para todos los funcionarios del referido ente, no importando su ingreso al organismo mediante concurso público o bien que hayan ingresado a un cargo considerado de libre nombramiento y remoción.
Por último y en atención a todos los razonamientos anteriormente señalados, solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta por la ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO, en contra del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Providencia No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE). En consecuencia, se niegue la reincorporación de la querellante; se niegue el pago de sueldo alguno y el reconocimiento del tiempo transcurrido de la supuesta ilegal remoción y retiro, a los efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales. Asimismo, solicito se niegue a condenar a su representado, a pagar todas y cada una de las supuestas cantidades reclamadas por la querellante, de manera indexada, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo.
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de ésta circunscripción judicial, entre el querellante y el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), éste Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los alegatos y las pruebas traídas al proceso este Juzgado pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Observa este Tribunal que el objeto principal de la presente causa se circunscribe a la solicitud de la querellante, ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO, en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrita por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual se le removió y retiró del cargo de “Gerente” ejercido en el referido Fondo, y en consecuencia se ordene su reincorporación al citado cargo u a otro de similar o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación y se reconozca el tiempo transcurrido a los efectos de la antigüedad para el computo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación del empleo público; toda vez que dicho acto incurrió en falso supuesto, violación al derecho de la defensa, violación al derecho de la estabilidad, violación a la disponibilidad y de la reubicación de los funcionarios de carrera, así como del servicio activo y de las situaciones administrativas.
Con respecto al “vicio de falso supuesto” y “la actuación desviada de la administración” , denunció la querellante que la actuación del Fondo Social de Protección de los Depósitos Bancarios (FOGADE), a través del acto administrativo hoy impugnado, es totalmente ilegal, ya que las actividades que realizaba en el cargo de “GERENTE” adscrito a la Gerencia de Contabilidad del citado Fondo, eran de apoyo técnico, tramite y revisión, las cuales siempre estuvieron sujetas al estricto control de la Gerencia General de Administración; no calificando dicho cargo como de libre nombramiento y remoción , por cuanto no decidía, no planificaba y no coordinaba actividad alguna.
Ante tales señalamientos, la representación judicial del Fondo Social de Protección de los Depósitos Bancarios (FOGADE), indicó que el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrita por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), fue dictado en estricto apego a lo establecido en el articulo 113 numeral 3ro del Decreto No. 1402, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, de fecha 13 de noviembre de de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.154 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014; reimpreso por fallas en los originales en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.557, de fecha 08 de diciembre de 2014, en concordancia con los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del referido ente, lo cual excluye los alegatos proferidos por la representación judicial de la querellante, ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO.
Bajo los supuestos anteriormente descritos, es imperativo para este Juzgado señalar que es criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia afirmar que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando los órganos administrativos aplican las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos en las normas, o distorsionan el alcance de disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes en el respectivo procedimiento administrativo.
Para evidenciar lo dicho, la referida Sala según sentencia No. 1117, de fecha 19 de septiembre de 2002, estableció lo siguiente:
“A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
Por lo expresado podemos concluir que el falso supuesto de derecho es la errada aplicación de la norma a los hechos que constan en el expediente, es decir, el yerro se materializa en la fundamentación jurídica del acto administrativo. Por otro lado, existe falso supuesto de hecho cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron.
Ahora bien, los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), establecen lo siguiente:
“Artículo 2. Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el periodo de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar las funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de garantía de Depósitos y Protección Bancaria. Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa de Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.
Articulo 3. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparan en categorías, de acuerdo a la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías: Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial. Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho; Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección. Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Analistas de Seguros, Analistas de Sistemas, Analistas de Organización y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos. Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes: Inspectores jefe, Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las serie de cargos, así como las Secretarías Ejecutivas III, IV y V”.
Además de lo señalado, se desprende del “MANUAL DESCRIPTIVOS DE CARGOS” del ente querellado, aprobado por la Junta Directiva del mismo, en sesión No. 1.274 de fecha 03 de junio de 2009, inserto a los folios 72 al 76 del expediente judicial, el objetivo general, así como las actividades a realizar en el cargo de “GERENTE” del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), entre las cuales se encuentran las siguientes:
“OBJETIVO GENERAL (CARGO DE GERENTE):
-Planificar, dirigir coordinar las actividades de la unidad bajo su responsabilidad, orientando los esfuerzos del personal hacia el cumplimiento de los objetivos establecidos”.
“ACTIVIDADES (CARGO DE GERENTE):
1. Planificar, dirigir y controlar los proyectos y procesos bajo la responsabilidad de la unidad, a fin de asegurar el cumplimiento de los objetivos.
2. Coordinar las actividades y procesos del área administrativa bajo su responsabilidad, con la finalidad de dar respuesta eficiente a lo requerido por otras unidades del Instituto y/o por entes externos vinculados a la gestión del mismo.
3. Coordinar y dirigir estudios e investigaciones técnicas en el área de su competencia, con la finalidad de proponer modificaciones en las políticas, normas y procedimientos que permitan incrementar los niveles de eficiencia.
4. Planificar evaluaciones periódicas de la calidad de los procesos pertinentes a su área de gestión con el fin de proponer modificaciones que permitan incrementar los niveles de eficiencia.
5. Evaluar y firmar la documentación del Instituto, conforme a las atribuciones establecidas en el Reglamento de Firmas con la finalidad de garantizar que, tanto los tramites regulares, como los proyectos especiales, cubran los objetivos planteados en observancia de las regulaciones pertinentes y resguardando la confidencialidad de la información.
6. Conformar los reportes de gestión de las unidades administrativas bajo su responsabilidad, a fin de elaborar la Memoria y Cuenta Semestral correspondiente al área.
7. Ejercer la vigilancia sobre el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, de los planes y políticas, y de los instrumentos de Control Interno a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal sobre las operaciones y actividades realizadas por las unidades administrativas bajo su supervisión.
8. Dirigir la elaboración del Plan Operativo Anual y el Presupuesto de la unidad, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las metas anuales de dicho plan.
9. Administrar el recurso humano a su cargo velando por su capacitación y desarrollo, con base en los programas y lineamientos emitidos en esa materia dentro del Instituto, a fin de lograr la excelencia en el desempeño de sus actividades y propiciar un clima organizacional idóneo.
10. Ejecutar otros deberes y atribuciones que le sean requeridos por el Presidente y/o Vicepresidente”.
En este orden de ideas, corre inserto al folio No. 18 del expediente judicial, comunicación S/N de fecha 15 de marzo de 2010, dirigida a la querellante, ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO, emanada de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual hacen de su conocimiento que según Punto de Cuenta No. 165, fue aprobado su ascenso al cargo de “GERENTE” adscrito a la Gerencia de Contabilidad en la Gerencia General de Administración y Finanzas del citado ente.
Por lo anterior, se da por sentado que las funciones que ejercía la ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO en el cargo de GERENTE adscrito a la Gerencia de Contabilidad de la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Protección Social de los Depósitos bancarios (FOGADE), corresponden a un cargo de alto nivel y por ende a un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales dan certeza a esta Juzgadora del carácter de confidencialidad y del grado de responsabilidad y reserva que implicaba el desempeño de dicho cargo; funciones que se encuentran plenamente establecidas en el “MANUAL DESCRIPTIVOS DE CARGOS” aprobado por la Junta Directiva del citado ente, en sesión No. 1.274 de fecha 03 de junio de 2009, y que no pudieron ser desvirtuadas por la representación judicial de la querellante, en la oportunidad procesal pertinente.
En otro contexto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De la norma constitucional antes transcrita, se observa que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros.
En sintonía con lo anterior, es importante destacar que dicha normativa contempla que para el ingreso a la Administración Pública es obligatorio la presentación y aprobación de concurso público; pero en virtud que la misma fue aprobada en diciembre del año 1999, reiteradas jurisprudencias determinaron con respecto a todos aquellos funcionarios que ingresaron a la Administración Pública antes de la Constitución vigente, que éstos gozarían de estabilidad y su ingreso sería válido, siempre y cuando hubieren cumplido con una contraprestación de servicio dentro de los términos expuestos y exigidos por la ley.
En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, según sentencia No. 0167, de fecha 14 de febrero de 2006, (caso: Manuel González vs. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), ratificó el criterio anterior en los siguientes términos:
“(…) la imprecisión normativa de la propia Ley de Carrera Administrativa que permitió, en cierto sentido, manipular las normas de ingreso a la función pública; así como las necesidades coyunturales de cubrir determinados cargos para los que no existía personal al punto, y la deficiente actividad reguladora de la materia y la falta de control por parte de los organismos encargados de la misma, como la Oficina Central del Personal. Lo cierto fue que, en el seno de la Administración Pública, sometida a la Ley de Carrera Administrativa, se evidenció la presencia de una gran cantidad de funcionarios públicos cuyo ingreso no se había producido de conformidad con lo dispuesto en la propia Ley, los cuales desempeñaban cargos ordinarios, de nómina, de carrera, en igualdad de condiciones que los funcionarios regulares. En estos casos particulares, el vínculo que los unía a la Administración lo constituía un contrato que, en la generalidad de las veces, era por tiempo determinado excluyéndoles de los beneficios de la ley, pero imponiéndoles las obligaciones propias de los funcionarios públicos.
(…omissis...).
Ahora bien, todo lo anterior tuvo una aplicación efectiva durante la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, pues, resulta necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagró de manera expresa un régimen especial para los agentes del Estado, específicamente los que se encuentran al servicio de la Administración Pública, a quienes, para distinguirlos subjetivamente, denomina funcionarios.
(…) De esta forma, a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el medio legítimo para el ingreso a la función pública se verifica por medio de los concursos públicos de los cuales debe resultar favorecido el aspirante al ingreso, de lo que resulta que no es aplicable la Tesis de la Simulación Contractual a los casos en que la prestación del servicio se haya iniciado con posterioridad a la vigencia del Texto Constitucional (…)”.
Para evidenciar lo dicho, esta Sentenciadora luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo relacionado con la presente causa, logró evidenciar al folio No. 03 del mismo, “PUNTO DE CUENTA No. 251”, de fecha 25 de septiembre de 1998, suscrito por el “Gerente de Recursos Humanos (…)”, mediante la cual se somete a la consideración de la Presidencia del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), la aprobación del ingreso como “personal fijo” de la ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO, en el cargo de “CONTADOR IV”, a partir del 01 de octubre de 1998.
Asimismo, consta al folio 12 del expediente judicial “ANTECEDENTES DE SERVICIO” de la querellante, en la cual se denota que su ingresó al ente querellado se realizó en fecha 01 de octubre de 1998, en el cargo de CONTADOR IV; siendo su fecha egreso el 02 de octubre de 2015, momento en el cual ostentaba el cargo de “GERENTE” en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
Ahora bien, visto el caso de autos, y de acuerdo con los criterios normativos expuestos y las documentales señaladas ut supra, esto es, “PUNTO DE CUENTA No. 251, de fecha 25 de septiembre de 1998 (…)”, y “ANTECEDENTES DE SERVICIO” relacionadas con la ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO, este Órgano Jurisdiccional infiere que la querellante ostentaba la condición de funcionaria de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción (cargo de “GERENTE”), por ende, la Administración en modo alguno, a través del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, podía desconocer dicha cualidad y disponer de dicho cargo sin realizar los trámites correspondientes para su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera por ella desempeñado.
En virtud de las prenombradas consideraciones, este Tribunal en atención al vicio de falso supuesto y desviación de poder señalados por la representación judicial de la querellante, considera que la Administración, de conformidad con lo establecido en los artículos 113.3 del Decreto No. 1402, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, de fecha 13 de noviembre de de 2014, y 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), si podía “disponer” del cargo de la querellante, esto es, “Gerente adscrito a la Gerencia de Contabilidad de la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE)”, al considerarse éste como de libre nombramiento y remoción; sin embargo, considerando que la ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO, antes de ocupar dicho cargo ostentaba la cualidad de funcionaria de carrera, no debió el ente querellado dar por terminada la relación laboral con citada ciudadana, ya que la posibilidad de que un funcionario de carrera ejerza funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción, en ningún momento lo despoja de tal categoría.
Bajo esta premisa, nuevamente se debe indicar que un funcionario de carrera removido del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y posteriormente sometido a “disponibilidad” no pierde su situación administrativa dentro del organismo, ya que la misma depende de las gestiones reubicatorias tanto internas como externas realizadas por la Administración; gestiones que de ser infructuosas, conllevan al retiro del funcionario del organismo donde ejercía sus funciones, solo así se considera terminada la relación laboral.
Por ello que no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
En este sentido, quien suscribe teniendo en cuenta que “la disponibilidad” como las “gestiones reubicatorias”, son expresiones del Principio de la Estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera y reiterando que la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que se proceda al retiro del funcionario si las mismas resultaron infructuosas, no logró evidenciar prueba alguna que le permitiera verificar el cumplimiento por parte del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), de los trámites relativos a la reubicación de la querellante en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera por ella desempeñado, ni que los mismos hayan resultado infructuosos.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), “únicamente en lo concerniente al retiro de la ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO del citado ente”, y ordena su reincorporación al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el lapso de un (1) mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el pago del mes que deberá hacerse sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera ocupado por la querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Estatuto Funcional del citado Fondo de Garantías. Así se decide.
Siendo ello así, esta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARIA FARIAS CENTENO, asistida por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRON, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.093, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE). Así se decide.
En virtud de lo anterior, y visto que la representación judicial de la querellante solicitó el pago de “(…)los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de [su] ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba [pagados] en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado (…); [así como, el reconocimiento del] tiempo transcurrido desde [su] ilegal remoción hasta [su] efectiva reincorporación, a efectos de [su] antigüedad para el cómputo de las Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público […]”, esta Sentenciadora niega tales pedimentos, toda vez que el acto administrativo impugnado ha sido confirmado parcialmente. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARIA FARIAS CENTENO, identificada en autos, asistida por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRON, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.093, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE). En consecuencia:
PRIMERO: se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), únicamente en lo concerniente al retiro de la ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO del referido ente.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el lapso de un (1) mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el pago del mes que deberá hacerse sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera ocupado por la querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Estatuto Funcional del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
TERCERO: SE NIEGA el pago de los salarios solicitados así como el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las once y cuarenta y cinco (11:45 a.m.) minutos de la mañana, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Exp. 2614/dj
