Decisión Nº 2662 de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 31-05-2018

Fecha31 Mayo 2018
Número de expediente2662
Distrito JudicialCaracas
EmisorTribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo
Tipo de procesoQuerella
TSJ Regiones - Decisión




LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL


208° y 159°
EXPEDIENTE Exp. No 2662
PARTE QUERELLANTE: FELIX ALBERTO QUEVEDO AZUAJE, titular de la Cédula de Identidad No. 5.629.923.
APODERADA JUDICIAL: Abogada MARITZA JOSEFINA NUÑEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 73.083.
PARTE QUERELLADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES (MPPRE)
I
ANTECEDENTES

En fecha 20 de abril de 2016, la abogada MARITZA JOSEFINA NUÑEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.083, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano FELIX ALBERTO QUEVEDO AZUAJE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad No. 5.629.923, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contentivo de la Resolución DM/ORH N° 350, de fecha 02 de noviembre de 2015, suscrito por la ciudadana Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores.

En fecha 21 de abril de 2016, se recibió del Juzgado Distribuidor el presente recurso, dándosele entrada en fecha 26 de abril de 2016.

En fecha 09 de mayo de 2016, este Juzgado admitió la presente querella y en consecuencia, ordeno la citación del ciudadano Procurador General de la República y la notificación del ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores.

En fecha 16 de enero de 2017, la abogada María Toledo de Santiago en su carácter de Juez Provisoria de este Tribunal, se aboco al conocimiento de la presente causa.

En fecha 11 de mayo de 2017, se recibió por ante este Juzgado escrito de contestación presentado por la abogada ANNA PAOLA MEDINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 245.052, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores.

Cumplidas las formalidades de ley, en fecha 22 de mayo de 2017, este Tribunal fijo para el quinto (5°) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 31 de mayo de 2017, tuvo lugar la audiencia preliminar en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante y de la incomparecencia de la representación judicial del ente querellado.

En fecha 08 de junio de 2017, la representación judicial de la parte querellante consigno escrito probatorio, el cual se agrego a los autos en fecha 12 de ese mismo mes y año.

En fecha 15 de junio de 2017, este Tribunal dicto auto mediante el cual se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por el querellante.

En fecha 11 de julio de 2017, se fijo para el quinto (5°) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 20 de julio de 2017, este Juzgado difirió la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva para el primer (1er) día de despacho siguiente.

En fecha 25 de julio de 2017, tuvo lugar la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellada.

En fecha 18 de octubre de 2017, este Juzgado dicto sentencia mediante la cual declaró Inadmisible por Caduco el presente recurso contencioso administrativo funcionarial

En fecha 01 de noviembre de 2017, la representación judicial de la parte querellante apelo del citado fallo, siendo oída dicha apelación en ambos efectos en fecha 29 del mismo mes y año, ordenándose así la remisión del presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo

En fecha 21 de abril de 2018, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revoco el fallo proferido por este Juzgado y ordeno la remisión del presente expediente a los fines de que esta Juzgadora se pronuncie sobre el fondo de la controversia planteada.

En fecha 22 de mayo de 2018, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada a la presente causa.

Precisado lo anterior, pasa este Juzgado a emitir pronunciamiento previas las consideraciones siguientes:

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En su escrito libelar, la apoderada judicial de la parte actora indicó que en fecha 31 de julio de 2005, ingresó al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, en el cargo de “SEGUNDO SECRETARIO EN COMISIÓN EN COMISIÓN” en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante el Estado de Qatar”.

Indicó que según resolución DM/SGE/ORH N° 000217 de fecha 11 de diciembre de 2007, fue trasladado a la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República de Austria, donde se encontraba cumpliendo funciones de Segundo Secretario en Comisión.

Acotó que su mandante, en fecha 11 de noviembre de 2015, fue notificado de la resolución DM/ORH N° 350, dictada en fecha 02 de noviembre de 2015, por la Ministra del Poder Popular Para Relaciones Exteriores, donde se resolvió removerlo del cargo de Segundo Secretario en Comisión en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República de Austria.

Sostuvo que en fecha 11 de mayo de 2015, nació DIEGO ALFONSO hijo de su mandante, “(…) hecho este que fue debidamente notificado a sus superiores inmediatos, por lo que el ciudadano Embajador ALI UZCATEGUI DUQUE, mediante Tele Fax N° AT –F353-15, de fecha 03 de junio de 2015, procedió a notificarlo a la Ministra del Poder Popular Para Relaciones Exteriores, con copia a la Dirección del Despacho del Viceministro de Relaciones Exteriores para Europa, Oficina de Recursos Humanos / Dirección del Personal del Servicio Exterior, donde se indica: “ Tengo el honor de dirigirme a usted, en la oportunidad de remitir en anexo copia del Acta de Nacimiento de Diego Alfonso QUEVEDO GRATEROL menor hijo del Segundo Secretario Félix Alberto QUEVEDO AZUAJE, C.I No.: 5.629.923, adscrito a esta Misión Diplomática, a los fines de incorporar a su expediente, así como a cualquier otro tramite que diera lugar (…)”.

Bajo este contexto, refirió la apoderada judicial del ciudadano FELIX ALBERTO QUEVEDO AZUAJE, que la Ministra de Poder Popular para Relaciones Exteriores al removerlo del cargo, violó flagrantemente las disposiciones legales por haber sido dictado el acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que sin haber incurrido en falta alguna, que amerite la aplicación de las sanciones disciplinarias previstas en la ley o existiera causal alguna de destitución, fue removido, con la agravante de ser padre de un niño que contaba con seis (06) meses de edad para el momento de su remoción y destitución.

Arguyó que su mandante interpuso Recurso de Reconsideración ante la ciudadana Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores, de conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual fue recibido por la administración en fecha 20 de noviembre de 2015, por lo que debió ser decidido en los noventa (90) días siguientes a su presentación, y en virtud de no decidirse en el referido lapso, se entiende que operó el silencio administrativo negativo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la Ley euisdem.

Indicó que su mandante para el momento de su remoción se encontraba amparado por el Fuero Paterno, por lo que consideró que le fue vulnerado el derecho a la protección de la familia y la de su menor hijo al no tomar en cuenta lo establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, norma ésta que proteje la paternidad en las relaciones laborales, lo que conlleva a su decir, a la nulidad de la Resolución DM/ORH No. 350, que resolvió removerlo del cargo que venía desempeñando como “Segundo Secretario en Comisión”, en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela con sede en la República de Austria.

Asimismo agregó la representante de la parte actora, que su mandante se encontraba investido de la protección paternal consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, la cual en su artículo 420, establece que “Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto (…)” (Resaltado del querellante), por lo que a su decir, la protección a la inamovilidad paternal, es de aplicación inmediata, extendiéndose el lapso establecido en la Ley Especial para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad a dos (02) años, por lo tanto goza de inamovilidad laboral hasta el once (11) de mayo de 2017.

Igualmente indico la representante de la parte actora, que el acto administrativo contenido en la resolución DM/ORH No. 350, suscrito por la Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores, carece de asidero jurídico, pues le vulnera el derecho a la paternidad el cual reviste un conjunto de prerrogativas y fuero a los cuales se adhiere y acoge cuando se está investido de inamovilidad laboral por fuero paternal.

Señaló la apoderada judicial del ciudadano FELIX ALBERTO QUEVEDO AZUAJE, que el salario devengado por su mandante para la fecha en que se le notificó de la remoción y retiro era de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.961,44), correspondientes a una asignación de TRESCIENTOS ONCE DÓLARES AMERICANOS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (USD 311,34), con Deducciones de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON CERO CINCO CÉNTIMOS (BsF. 435,05), correspondientes al pago de SSO, SPF, F.A.O.V, FJU y Aporte de Caja de Ahorro 10%, más asignación del Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Exteriores (MRE) por CUATRO MIL CUARENTA Y SIETE DÓLARES AMÉRICANOS (USD. 4.047,00), más la prima de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) por MIL NOVESCIENTOS SESENTA Y TRES DÓLARES AMÉRICANOS (USD. 1.963,66), que corresponden a un salario neto en el exterior de SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS DÓLARES AMÉRICANOS (USD. 6.322,00).

Denunció que su mandante ajustó su conducta a derecho y que la ciudadana Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores, transgredió normas consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales se encuentran contenidas en los artículos: 19, 87, 89.2.4 y 93. Igualmente, se violentaron las normas contenidas en los artículos 92, 93 y 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 9 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la contenida en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad consagrada en los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT).

Petitorio
Solicitó, se declare la Nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en la resolución DM/ORH N° 350, de fecha dos (02) de noviembre de 2015, dictado por la Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante la cual se procede a remover y retirar de su cargo al ciudadano FELIX ALBERTO QUEVEDO AZUAJE.

Se ordene al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores la reincorporación al cargo de Segundo Secretario en comisión, en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Austria con sede en Viena, con las mismas condiciones que tenia para el momento de su remoción y destitución y se le paguen los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde el día 11 de noviembre de 2015, hasta su efectiva reincorporación.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 11 de mayo de 2017, la abogada ANNA PAOLA MEDINA RODRÍGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 245.052, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, consignó escrito de contestación en los siguientes términos:

Como punto previo a la contestación del recurso, alegó que la pretensión de la parte recurrente, contiene la solicitud de la nulidad de un acto administrativo dictado en fecha 02 de noviembre de 2015, el cual fue notificado al querellante en fecha 11 de noviembre de 2015, y para la fecha 20 de abril de 2016, fecha ésta de interposición del recurso, ya habían transcurrido con creces los tres (03) meses otorgados por la Ley del Estatuto de la Función Pública para solicitar su nulidad y es por eso que se determina que su ejercicio es extemporáneo.

Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la parte actora.

Explicó que del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se evidencia, que la parte actora solicita la nulidad del acto administrativo DM/ORH N° 350, dictado en fecha 02 de noviembre de 2015 por la ciudadana Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores, donde resolvió removerlo del cargo de Segundo Secretario en Comisión, en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela de Austria.

Indicó la representación judicial de la parte querellada, en referencia a la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, que la misma obedece a un criterio ius privatista, ya que se otorga el fuero paternal y por tanto la inamovilidad laboral al trabajador que se haya hecho padre bien sea por el acaecimiento del evento natural correspondiente, o bien desde la perspectiva de la figura de la adopción, en virtud de lo cual no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones laborales, a excepción de aquellos casos en que las causas de interrupción de la relación laboral hayan sido previamente justificadas, ya que no se puede entender que permanezca en su lugar de trabajo alguien que haya violentado las normas establecidas en la institución correspondiente.

Arguyó, en relación al fuero paternal, “(…) que cuando el objeto de la controversia sea un funcionario público, los órganos jurisdiccionales encargados de dirimirla, serán los tribunales con competencia en los contencioso administrativo funcionarial, sin precisar el régimen legal que en este particular supuesto deba ser aplicado, lo que en sana lógica jurídica se fundamenta en el hecho incontrovertible de que… para los funcionarios públicos rige no ya la inamovilidad del trabajador, sino muy por el contrario, la estabilidad en el cargo, siendo el cargo que ostentaba el ciudadano Félix Alberto Quevedo Azuaje, era un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”

Reiteró la inexistencia de supuesto alguno bajo el cual se pueda fundamentar la violación de sus derechos, ya que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, a los fines de retirarlos de sus cargos no requiere que la administración efectúe un procedimiento previo para retirarlos del cargo y concretamente en el caso de autos, el recurrente se desempeñó ejerciendo las funciones inherentes al cargo de Segundo Secretario de Comisión, el cual es considerado de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción.

En este mismo orden de ideas, concluyó la representación judicial del ente querellado, que el cargo de Segundo Secretario en Comisión es de libre nombramiento y remoción y corresponde a la máxima autoridad ministerial o a quien esta designe, su remoción, todo ello de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y el criterio acogido y reiterado por los Tribunales de la República con competencia en materia contencioso administrativa funcionarial, en virtud de lo cual trajo a colación el contenido de las sentencias Nos. 126 y 127, emanadas de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de febrero de 2001, así como de las sentencias dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fechas 27 de junio de 2006 y 28 de marzo de 2008, (Casos: Jhonny Gregorio García Valles y Deibys José Garrido Cordero) respectivamente.

Ratificó que el acto impugnado contiene la decisión administrativa del cese de las funciones del ciudadano FELIX ALBERTO QUEVEDO AZUAJE y fue dictado en ejercicio de las potestades propias para la administración de personal, y no en ejercicio de potestades disciplinarias.

Agregó que la voluntad del órgano quedó válidamente adoptada con la decisión de la ciudadana Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores, actuando en función administrativa, por lo que solicitó se desestime el alegato de la parte actora.

Por último, la representante judicial de la República, solicitó que en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, se declare improcedente todos y cada uno de los alegatos y pedimentos explanados por el ciudadano FELIX ALBERTO QUEVEDO AZUAJE, por resultar carentes de todo fundamento legal, declarándose Sin Lugar, el recurso interpuesto en la definitiva.
IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de ésta circunscripción judicial, entre el querellante y el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, éste Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.




V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial pretende la nulidad del acto administrativo DM/ORH N° 350, dictado en fecha 02 de noviembre de 2015 por la ciudadana Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores, donde resolvió remover al ciudadano FELIX ALBERTO QUEVEDO AZUAJE del cargo de Segundo Secretario en Comisión, en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela de Austria.

En cuanto a las violaciones Constitucionales denunciadas por el querellante en su escrito libelar, este Juzgado evidencia que el hoy querellante ostentaba el cargo de Segundo Secretario en Comisión y por tanto considera oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 20: “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.”

Artículo 21: “Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”

De conformidad con la normativa jurídica antes transcrita, se evidencia con meridiana claridad que si bien es cierto que nuestra Carta Magna garantiza el derecho al trabajo y la estabilidad laboral, no es menos cierto que el cargo que desempeñaba el ciudadano FELIX ALBERTO QUEVEDO AZUAJE, como miembro de la misión diplomática Venezolana en Austria es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, concluyendo así esta Juzgadora que el acto administrativo objeto de la presente controversia no es violatorio de los preceptos establecidos en los artículos 19, 87, 89 y 93 de la Constitución Patria. Así se decide.

En lo atinente a las violaciones a la Ley del Estatuto de la Función Pública en que a decir del hoy querellante, incurrió el acto administrativo impugnado, este Juzgado observa que de los alegatos esgrimidos en su escrito libelar no se evidencia de forma clara y concisa la forma en que la actuación de la administración violenta el contenido de los artículos 92, 93 y 97 ejusdem, motivo por el cual quien aquí decide considera impertinente dicha solicitud en virtud que la misma carece de motivación. Así se decide.

En cuanto a las infracciones a los artículos 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en concordancia con lo establecido en los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTT), este Juzgado evidencia que al existir normas rectoras en materia funcionarial, a saber, Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que no regulan la materia de fuero maternal, paternal y/o inamovilidad es necesario y procedente hacer uso de textos que señalen principios y garantías constitucionales como nuestra carta magna y Leyes, Decretos y/o Jurisprudencias que regulen la materia, al respecto cabe señalar lo siguiente:

Los Artículo 87, 88 y 89 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen respecto a los derechos al trabajo como principios rectores:
Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.
Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.
Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.”
Seguidamente, como corolario con lo anterior y de conformidad a las disposiciones contenidas en las normas antes descritas por remisión de Ley es precisó invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), específicamente, sus artículos 339 y 420, los cuales establecen:
“Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
• Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
• Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto. (…)”

Asimismo, cabe destacar lo preceptuado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por en fecha días del mes de Noviembre de dos mil trece (2013). Exp. Nº 13-0745:
“Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:

Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)

En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.

Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).

En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.

En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a un funcionario en el ejercicio de la función pública, si está amparado por la inamovilidad producto del denominado fuero paternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no. (Resaltado de este Tribunal)

En efecto, los funcionarios públicos en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparados –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero paternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su padre como elemento integrador de la sociedad.

Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.
De lo transcrito supra, podemos concluir tal como lo determinó el máximo Tribunal de la República, que indiferentemente de la condición del Funcionario-Libre Nombramiento y Remoción y/o Carrera- el funcionario o funcionaria está amparado de una inamovilidad laboral, lo que señala que dicha terminología no es que sea aplicable de forma distinta en materia funcionarial, pues la misma Jurisprudencia ha aclarado el término de estabilidad descrito en la Carta Magna para empleados públicos asemeja a una estabilidad relativa que es entendida como inamovilidad por su condición persistente, en cuanto son terminologías completamente distintas que dependen única y exclusivamente de la cualidad que ostente el funcionario para el momento, es decir, la estabilidad conceptualizada depende solamente aquellos funcionarios que ingresan a la Administración pública bajo concurso administrativo, contrarió es el caso para aquellos empleados de la administración que pueden o no tener dos condiciones inherentes a su cargo, a saber, estabilidad e inmovilidad, está última que dependerá de las circunstancias sobrevenidas en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que desempeña, esto es, la protección constitucional que le se le otorga a los funcionarios temporalmente , por encontrarse en presencia de alguno de los supuestos previstos en el texto constitucional y/o cualquier otro Decreto que determine específicamente su condición.

En este mismo orden de ideas, se tiene que según se evidencia de autos; (folio trece (13) del expediente judicial), el hoy querellante tiene un hijo nacido en fecha 11 de mayo de 2015, por lo que aun siendo un Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, se encontraba amparado por el fuero paternal en los términos supra descritos, hasta el 11 de mayo de 2017 y en consecuencia, debió seguírsele el procedimiento previsto en la Ley como lo es la calificación respectiva por parte de la Inspectoria del Trabajo, para desprender al querellante del cargo que ostentaba en caso de que el mismo se encontrase incurso en una causal de destitución, no obstante, al no existir en autos constancia de dicha calificación de falta y/o por parte de la insectoría del trabajo, deja claro y evidentemente que se violentó y trasgredió la Carta Fundamental de nuestro país, pues no se respetó su inamovilidad laboral por fuero paternal y por consiguiente el acto de su remoción resulta viciado.

Una vez precisado lo anterior y resueltos los alegatos expuestos por las partes, pasa este Juzgado a concluir que, el querellante se encontraba amparado por el fuero paternal, y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta por dos años después del nacimiento del hijo (a), cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero paternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a un funcionario protegido por fuero paternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación del funcionario al cargo del cual fue removido y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, y por tratarse de un vicio de orden público, este Juzgado pasa a revisar el cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que:

Artículo 73. “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”

Aunado a lo anterior, se observa que mediante Sentencia N°892 del Tribunal Supremo de Justicia-Sala Político Administrativa de fecha 25 de julio de 2013, quedó establecido que:

“…conviene precisar que esta Sala Político Administrativa, respecto a la notificación defectuosa, ha reiterado el criterio que tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado establecido, según el cual los vicios en la notificación e incluso la ausencia de ésta no son susceptibles de afectar el derecho a la defensa del particular, cuando este último haya podido tener conocimiento por cualquier medio de la existencia del procedimiento o de la providencia administrativa de que se trate, y haya tenido también la posibilidad de acudir a exponer los alegatos y pruebas pertinentes, a fin de procurarse una defensa adecuada. De manera que, con el ejercicio oportuno del recurso, el defecto de la notificación queda convalidado…”

En este mismo orden de ideas, se evidencia que el presente recurso no fue presentado dentro del lapso legalmente establecido (tres meses, según se desprende del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo que subsumiendo los hechos en el criterio ut supra transcrito se tiene que no opera la convalidación de la notificación y al encontrarse la misma afectada por un vicio de nulidad absoluta, trae como consecuencia fatal la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DM/SGE/ORH – N° 000217 de fecha 11 de diciembre de 2007. Así se decide.

A tal efecto, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba al momento de materializarse su irrita remoción o a uno de similar o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, durante el lapso de un (01) mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el pago de los sueldos y demás beneficios socio- económicos dejados de percibir, desde el 11 de noviembre de 2015; fecha en que se materializo su remoción, hasta la fecha en que efectivamente se materialice su reincorporación, tomando en consideración para dicho pago el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia No. 391, de fecha 14 de mayo de 2014 (caso: Mayerling Del Carmen Castellanos), relativo a la indexación monetaria. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Con base a todos los señalamientos anteriormente expuestos, este Órgano Jurisdiccional declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada MARITZA JOSEFINA NUÑEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.083, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano FELIX ALBERTO QUEVEDO AZUAJE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad No. 5.629.923, contra el acto administrativo contentivo de la Resolución DM/ORH N° 350, de fecha 02 de noviembre de 2015, suscrito por la ciudadana Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores. En consecuencia:

PRIMERO: se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contentivo de la Resolución DM/ORH N° 350, de fecha 02 de noviembre de 2015, suscrito por la ciudadana Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores. Así se decide.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación del ciudadano FELIX ALBERTO QUEVEDO AZUAJE, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad No. 5.629.923, al cargo que ocupaba al momento de materializarse su irrita destitución, o a uno de similar o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, durante el lapso unicamente de un (01) mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
TERCERO: SE ORDENA el pago de los sueldos y demás beneficios socio- económicos dejados de percibir por el hoy querellante, desde el 11 de noviembre de 2015; fecha en que se materializo su remoción, hasta la fecha en que efectivamente se materialice su reincorporación, tomando en consideración para dicho pago el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia No. 391, de fecha 14 de mayo de 2014 (caso: Mayerling Del Carmen Castellanos), relativo a la indexación monetaria. Así se decide.
CUARTO: SE ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto que será designado por el Tribunal, a los fines de determinar el monto exacto del pago aquí establecido, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUSE y DEJESE COPIA CERTIFICADA EN EL CONTROL DE SENTENCIAS DE ESTE TRIBUNAL
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los dos (31) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZ,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
EL SECRETARIO ACC,
GUSTAVO TOSTA
En esta misma fecha, siendo las tres y cinco minutos de la tarde (03:05 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO ACC,
GUSTAVO TOSTA
Exp. 2662
MTdeS/GT/rjpd

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