Decisión Nº 2715 de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 13-12-2017

EmisorTribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo
Número de expediente2715
PonenteMaría de Los Angeles Toledo Aranguren
Tipo de procesoQuerella
TSJ Regiones - Decisión



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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Caracas, 13 de diciembre de 2017
Expediente Nro. 2715
Recurrente: VERUSHKA SUÁREZ ANTEQUERA, titular de la cédula de identidad N°. 11.943.887, representada por los abogados Diego Barboza Siri, Donatella Blumetti, Lorena Morales, Cesar Sánchez y José David Briceño, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 59.715, 48.391, 49.039 , 39.194 y 250.028, respectivamente.
Recurrido: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), representado por los abogados Adrianna Cristina Linares, Alexander Álvarez, Andrea Rojas, Nelly Ordoñez, Nelsón García, Orlando Antillano, Santry Santos, Susan Pérez, Tatiana Bonilla Y Yuletzi Manrique, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 86.396, 163.673, 247.050, 52.636, 280.628, 246.749, 130.057, 264.861, 204.813, 221.835, 280.672 y 280.627, respectivamente.
Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar subsidiariamente con medida de suspensión de efectos.
Tipo de Sentencia: Definitiva.
I
ANTECEDENTES
En fecha 10 de noviembre de 2016, fue interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Cuarto (4to) de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Previa distribución de causas efectuada el día 15 de noviembre de 2016, correspondió el conocimiento de la misma a este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida en esa misma fecha, quedando registrada en este Tribunal bajo el número 2715.
En fecha 31 de enero de 2017, fue admitido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial; en fecha 06 de febrero de 2017, se ordenó la notificación de las partes; en fecha 09 de febrero este Juzgado dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado; el 24 de mayo de 2017, se fijo la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente, la cual tuvo lugar el 05 de junio de 2017.
En fecha 08 de junio del presente año, este Juzgado ordenó la reposición de la causa al estado de notificación de las partes y ordenó las respectivas notificaciones.
En fecha 31 de julio 2017, se recibió escrito de contestación, en fecha 14 de agosto se fijó la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2017, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; e igualmente se dejó constancia que ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 19 de octubre de 2017, este Juzgado se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte querellante.
El 13 de noviembre de 2017, se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar, el día 21 de noviembre de 2017, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
Analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse, previas las consideraciones siguientes:
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Mediante escrito presentado en fecha 10 de noviembre de 2016, por los abogados Diego Barboza Siri, Donatella Blumetti, Lorena Morales, Cesar Sánchez Y José David Briceño, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana VERUSHKA SUÁREZ ANTEQUERA, anteriormente identificados, ejercieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003978, de fecha 04 de agosto de 2016, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sobre la base de las siguientes consideraciones:
La querellante inició sus alegatos manifestando que, el acto administrativo está “(…) viciado de una absoluta y total inconstitucionalidad e ilegalidad, procede, sin procedimiento previo y con evidente abuso y desviación de poder, a remover y retirar a nuestra patrocinada, con el argumento de que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”. (Sic).
Indicó que “ En el presente caso, el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria procedió a remover y retirar a [su] representada sin cumplir con el debido procedimiento, al cual se halla sujeta, tal como lo establece y lo consagra el artículo 49 de nuestra Carta Magna, asimismo, actuó con evidente abuso y desviación de poder (…)”.
Alegó que “el vicio de falso supuesto en que incurrió el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, al calificar el cargo de carrera tributaria que venía desempeñando la querellante, como de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo previsto en el artículo 4 del Estatuto del Personal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”. (Sic).
Señaló que “el acto impugnado también afirma que la remoción y retiro se fundamenta en el primer aparte del artículo 6 del estatuto ut supra mencionado”.
Arguyó que cuando se vinculan los antecedentes del presente caso, con el supuesto establecido en la norma, resulta indefectible advertir su improcedencia, toda vez que al momento de la remoción de la hoy querellante, no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de Técnico Administrativo Grado 09, adscrita a la Oficina de Innovación y Desarrollo Aduanero, en calidad de titular, lo cual le otorgaba la garantía de estabilidad de sus funciones.
Expuso que “queda fuera de toda duda que el acto impugnado se sustenta en la pretensión falsa que el cargo que venía desempeñando la querellante, se trataba de alto cargo o de confianza, y es por tal razón, que a su decir, existe la flagrante ilegalidad de la remoción y el retiro mediante el cual se pretende obviar el goce de estabilidad que lo amparaba, al haber ingresado por concurso público a cargo de carrera y no directamente al ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción”.
Adujo que, mediante los antecedentes de servicio (FP-023) y la Relación de Cargos, ambos aprobados por la Jefatura de División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del SENIAT, se puede constatar que la recurrente, ingreso a ese organismo el 12 de julio de 1995, bajo el cargo de Asistente Administrativo, Grado: 03, y egreso el 15 de agosto de 2016, con el cargo de Técnico Aduanero y Tributario, Grado 09, con lo cual se comprueba fehacientemente que su carrera administrativa en la Administración Aduanera y Tributaria fue de Veintiún (21) años, de forma ininterrumpida.
Señaló que el acto impugnado incurre en falso supuesto de hecho y de derecho, al pretender que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción cuando ingresó en un cargo de carrera tributaria y también está viciada su causa cuando califica el cargo actualmente ejercido como de libre nombramiento y remoción, cuando dicho cargo es de carrera, tal como lo indica el acto impugnado.
Agregó que independientemente de la naturaleza del cargo que la Administración pretenda calificar, debió proceder a su reubicación en forma obligatoria, a tenor de lo previsto en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, toda vez que es una funcionaria de carrera.
Citó el criterio jurisprudencial, relativo a la estabilidad de los funcionarios públicos, establecido en la sentencia N° 000180 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Solicitó la nulidad del acto impugnado, fundamentándose en el falso supuesto en que a su decir incurrió la Administración, igualmente, solicitó la reincorporación de la querellante en el cargo de carrera que venía desempeñando
Igualmente, acotó que hay una violación del derecho a la defensa y al debido proceso al haberse omitido el procedimiento de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual trae consecuencias de nulidad absoluta, radical e insubsanable.
Señaló que la Administración debió indicar cuál o cuáles hechos tomó en consideración para decidir, por voluntad unilateral, así como las fallas o irregularidades observadas en el trabajo de la ciudadana VERUSHKA SUAREZ ANTEQUERA, que justificaran su destitución.
Destacó que en el presente caso, la Administración, haciendo caso omiso del dispositivo constitucional previsto en el artículo 49 Constitucional, notificó, sin ningún tipo de prueba ni procedimiento previo, ni de justificación alguna de su decisión, que se procedía a la remoción y retiro de la querellante.
Destacó que la jurisprudencia nacional ha sido conteste en señalar que “los actos administrativos se encuentran afectados del vicio de desviación de poder, cuando la Administración, al emanarlos, actúa con fines distintos a aquellos para los cuales, explícita o implícitamente, la Ley confirió a la Administración la facultad o el deber de dictarlos” (Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de junio de 1980. Revista de Derecho Público No. 3, Pp. 131)”. (Sic).
Solicitó, que a tenor de lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordene a la Administración el pago de los beneficios laborales no relacionados directamente con la prestación del servicio, ello en razón que la querellante a su decir, ha sido privada de los mismos por una actuación manifiestamente ilegal, es decir, que está sufriendo perjuicios por una actuación que es absolutamente contraria a derecho, dando lugar a la llamada responsabilidad administrativa con culpa, la cual tiene su fundamento en actuaciones contrarias a derecho.
Requirió igualmente, que el órgano querellado sea condenado a pagar también los beneficios de naturaleza no salarial, tales como tickets de alimentación, bono de útiles escolares, ayudas escolares, entre otros, al haber sido privada de estos beneficios por un acto manifiestamente inconstitucional.
Petitorio
“PRIMERO: Que el ilegal e inconstitucional acto de “remoción y retiro” contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003978, de fecha 4 de agosto de 2016 y notificado el 15 de agosto de 2016, emitido por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria adscrito al Ministerio de Poder Popular para la Banca y Finanzas, sea declarado NULO.
SEGUNDO: Que se proceda a la reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mayor jerarquía a nuestra patrocinada.
TERCERO: Que sean pagados los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, actualizados a la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación. Igualmente, las bonificaciones y/o beneficios con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación. Igualmente, solicitamos el pago de los demás beneficios laborales vista la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto impugnado.
CUARTO: Que se reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación a efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales.”
III
ARGUMENTOS DE LA QUERELLADA
En fecha 31 de julio de 2017, la abogada Nelly Ordoñez, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 246.749, actuando en su carácter de representante judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó escrito de contestación en los siguientes términos:
Negó, rechazó y contradijo en cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho invocado par la parte actora en su escrito de demanda.
Citó el contenido de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así el de los artículos 2, 4 ,6 y 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Bajo la premisa que antecede, la representación judicial del ente querellado alegó que se desprende de los artículos referidos, que dentro de la Administración pública hacen vida diversos tipos de funcionarios, que han sido calificados por la misma Constitución y desarrollados por el resto del ordenamiento jurídico, como de carrera, y los de alto nivel o de confianza, que por su naturaleza pueden ser nombrados y removidos sin más limitaciones que las establecidas en la ley.
En este orden de ideas, refirió que se ha precisado que para determinar la naturaleza de un cargo dentro de la Administración Pública, en principio, podría según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuales cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pero aunado a ello, es posible también determinarlo mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudiera desprender la confianza del cargo desempeñado.
Alegó que se desprende del expediente personal de la querellante, que la misma se encontraba adscrita al momento de ser retirada del Organismo, a la Oficina de Innovación y Desarrollo Aduanero, funciones las cuales se encuentran expresadas en el artículo 8 de la Gaceta Oficial Nro. 38.333 de fecha 12 de diciembre de 2005, relativa a la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas.
Alegó que la querellante mediante acto administrativo identificado SNAT/DDS/ORH-2016-E-003978 de fecha 04 de agosto de 2016, fue debidamente notificada de la decisión dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de removerla y retirarla del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito a la Oficina de Innovación y Desarrollo Aduanero.
Señaló que el acto administrativo impugnado no se configura en falso supuesto de derecho, toda vez que –a su decir- el mismo se ajustó a la normativa correspondiente al darle el alcance e interpretación debidos al numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 4 y en el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba la hoy recurrente al momento de su remoción y retiro, ya que realizaba funciones de confianza en la Oficina de Innovación y Desarrollo Aduanero.
Acotó que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), respetó el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido, en virtud de que el acto administrativo impugnado cumple con los siguiente requisitos: a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente, b) se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro de la funcionaria en virtud de la condición “de confianza” del cargo que ostentaba y c) cumplió con el requisito de la motivación.
Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y por tanto la reincorporación de la querellante al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito a la Oficina de Innovación y Desarrollo.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Para decidir este Tribunal observa que en el presente caso se pretende la nulidad del acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH/2016-E-003978, de fecha 04 de agosto de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que acordó la remoción y retiro de la querellante del cargo de “Profesional Aduanero y Tributario Grado 09”.
De la condición funcionarial de la querellante
Previo al análisis de las denuncias formuladas respecto a los vicios que la parte actora alegó, y que a su decir vician de nulidad el acto administrativo impugnado, se observa que la querellante adujó que “el acto impugnado se sustenta en la pretensión falsa que el cargo que venía desempeñando la querellante, se trataba de alto cargo o de confianza, y es por tal razón, que a su decir, existe la flagrante ilegalidad de la remoción y el retiro mediante el cual se pretende obviar el goce de estabilidad que lo amparaba, al haber ingresado por concurso público a cargo de carrera y no directamente al ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción”. (Sic).
Por su parte, el ente querellado arguyó que del expediente personal de la hoy querellante, se desprende que “las funciones inherentes a la Oficina de Innovación y Desarrollo Aduanero y las propias del cargo que desempeñaba la querellante eran de confianza dentro del SENIAT”. (Sic). (Mayúsculas de la cita).
Visto que se encuentra debatida y objetada la condición funcionarial del querellante, pasa este Tribunal a resolver dicha condición como punto previo, y se realiza en base a las siguientes consideraciones:
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño”. (Destacado de este Tribunal).

La norma constitucional ut supra citada prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y define las clases de funcionarios públicos, disponiendo que los cargos que se ejercen en la Administración Pública son de carrera y que el ingreso a la misma debe ser a través de concurso público, contemplando al mismo tiempo las excepciones a los cargos de carrera administrativa que son los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.
En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 660 de fecha 30 de marzo de 2006 (caso: Julián Isaías Rodríguez), estableció sobre la vía de ingreso a la carrera administrativa lo siguiente:
“…se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa de conformidad con el referido artículo 146 de la Carta Magna.
Bajo esta línea interpretativa, debe indicarse que los funcionarios de carrera son aquellos que previamente han aprobado un concurso público, se encuentran en subordinación y dependencia especial de los jerarcas dentro de la administración pública y gozan de la llamada estabilidad absoluta, es decir, que las únicas vías de egreso son por las causales estipuladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y/o estatuto que regule cada caso.
Ahora bien, en el caso concreto vale precisar que la hoy recurrente desempeñaba funciones en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y dicha relación funcionarial se encuentra regulada tanto en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria como en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por lo tanto, resulta necesario analizar la condición funcionarial de la actora a la luz de lo contenido en dichos cuerpos normativos.
Los artículos 20, 21 y 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establecen lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el periodo de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos”.
“Artículo 22. Los cargos de carrera aduanera y tributaria, cuyos titulares sean designados en cargos de libre nombramiento y remoción, adoptan la condición de vacante mientras dure tal designación”. (Subrayado de este Tribunal)

El primero de los artículos transcritos prevé dos categorías de funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que constituyen la de aquellos que ostentan la condición de “carrera aduanera y tributaria”, así como la de aquellos que han sido libremente designados al momento de su ingreso y por tanto pueden ser removidos libremente.
El segundo de los artículos citados establece las condiciones para que un funcionario adquiera la condición de funcionario de “carrera aduanera y tributaria” dentro del referido organismo, alcanzando una estabilidad tal, que de acuerdo al tercero de los artículos transcritos, su egreso del ente sólo procede a través de la sanción de destitución, de manera que si un funcionario de “carrera aduanera y tributaria” designado y es posteriormente removido en un cargo de libre nombramiento y remoción lo que le correspondería sería su reubicación al último cargo de carrera ejercido dentro del órgano.
Precisado lo anterior, esta Sentenciadora estima necesario traer a colación extracto del acto administrativo impugnado contenido en el Oficio signado con la nomenclatura SNAT/DDS/ORH/2016-E-003978, de fecha 04 de agosto de 2016, dirigido a la ciudadana VERUSHKA SUAREZ, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificado el 15 de agosto de 2016, que riela en el folio 8 del expediente judicial, cuyo texto es del tenor siguiente:
“[…] cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 09, adscrita a la Oficina de Innovación y Desarrollo Aduanero que desempeña en calidad titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005 [sic], publicada en la Gaceta Oficial No. 38.292 del 13/10/2005 [sic] (…)”. (Negritas y mayúsculas del original). (Corchetes de este Tribunal)
Del precitado acto se colige que en efecto la recurrente fue removida y retirada del cargo que venía desempeñando -Técnico Aduanero y Tributario Grado 9- adscrito a la Oficina de Innovación y Desarrollo Aduanero.
Asimismo, se evidencia del acto impugnado que el fundamento del mismo lo constituye el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Reformado Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En efecto, este Tribunal observa del contenido del señalado numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tiene la atribución de nombrar y remover a los funcionarios de dicho Órgano, al señalar lo siguiente:
Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
[…Omissis…]
3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley”.
Asimismo, de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.292 el 13 de octubre de 2005, se evidencia que establece en sus artículos 4 y 6, lo que a continuación se trascribe:
“Artículo 4. Son funcionario de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza”.
“Artículo 6. Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas […]”. [Negrillas de este Tribunal].

En el caso bajo examen, la hoy querellante fue removida y retirada debido a que -a juicio de la Administración- no ostentaba la condición de funcionario de carrera, lo cual constituye el punto central de la controversia, por lo tanto, quien decide pasa de seguidas a revisar las actas cursantes en autos, en consecuencia se observa:
Riela al folio 32 del expediente administrativo, planilla de movimiento de personal de la querellante, con fecha de vigencia el 12 de julio de 1995, en el cargo de Asistente Administrativo Grado 03.
Riela al folio 22 del expediente administrativo, oficio alfanumérico SNAT/GGA/GRH/2007/A-4155, de fecha 01 de diciembre de 2007, donde se le indica a la ciudadana VERUSKA B. SUAREZ, que mediante punto de cuenta Nro. SNAT/GGA/GRH/2007-4297, sin fecha, se aprobó su cambio de clasificación en el cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 08, con vigencia a partir del 01 de diciembre de 2007.
Riela al folio 20 del expediente administrativo oficio signado bajo el alfanumérico SNAT/GGA/GRH/DCT/T/300006487, de fecha 25 de agosto de 2008, dirigido a la hoy querellante, a través de la cual se le notificó de su traslado de la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas para la Oficina de Planificación y Organización, para desempeñar funciones inherentes al cargo “Técnico Aduanero y Tributario Grado 08”.
Riela al folio 13 del expediente administrativo, formato de evaluación, del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual (SEDI) del periodo 16 de abril de 2012 al 24 de noviembre de 2012 (periodo a evaluar), donde se señalan las siguientes funciones:
“REALIZAR EL INVENTARIO DE MATERIALES DE OFICINA, SUMINISTROS Y BIENES DE LA DEPENDENCIA ADMINISTRATIVA, CON UN MÁXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
TRAMITAR OPORTUNAMENTE, A TRAVÉS DEL SISTEMA CORRESPONDIENTE, LAS REQUISIONES DE BIENES, COMPRAS Y/O SERVICIOS, SOLICITUDES DE PAGO Y ÓRDENES DE COMPRA Y/O SERVICIOS, SIN ERRORES SIN EMISIONES.
ELABORAR LA TOTALIDAD DE LAS ÓRDENES ADMINISTRATIVAS, A FIN DE GARANTIZAR LA EJECUCIÓN DE LAS COMPRAS DE BIENES O LAS PRESTACIONES DE LOS SERVICIOS NECESARIOS, PARA GARANTIZAR LA OPERATIVIDAD, SIN ERRORES NI OMISIONES”

Riela a los folios 05 al 06 del expediente administrativo, resultados de la (ODI), con fecha de notificación de 17 de noviembre de 2015, del cual se deprende lo siguiente:
REALIZAR EL INVENTARIO DE MATERIALES DE OFICINA, SUMINISTROS Y BIENES DE LA DEPENDENCIA ADMINISTRATIVA, CON UN MÁXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
TRAMITAR OPORTUNAMENTE, A TRAVÉS DEL SISTEMA CORRESPONDIENTE, LAS REQUISIONES DE BIENES, COMPRAS Y/O SERVICIOS, SOLICITUDES DE PAGO Y ÓRDENES DE COMPRA Y/O SERVICIOS, SIN ERRORES SIN EMISIONES.
ELABORAR LA TOTALIDAD DE LAS ÓRDENES ADMINISTRATIVAS, A FIN DE GARANTIZAR LA EJECUCIÓN DE LAS COMPRAS DE BIENES O LAS PRESTACIONES DE LOS SERVICIOS NECESARIOS, PARA GARANTIZAR LA OPERATIVIDAD, SIN ERRORES NI OMISIONES.
De lo anterior, se desprende que la ciudadana ut supra ejercía funciones tendientes a realizar inventarios, gestionar a través de sistemas correspondientes Las Requisiones de Bienes, Compras y/o Servicios, Solicitudes De Pago Y Órdenes De Compra y/o Servicios, Sin Errores Sin Emisiones, y la elaboración de la totalidad de ordenes administrativas a fin de garantizar la totalidad de las compras de bienes tal y como se desprende de los objetivos de desempeño individual alcanzados por la hoy querellante, los cuales rielan en los folios 05 al 06 y 13 del expediente administrativo. En atención a lo anterior, se permite esta Juzgadora precisar que el cargo de “Técnico Aduanero y Tributario Grado 09”, adscrito a la Oficina de Innovación y Desarrollo Aduanero, en este caso en concreto comprende principalmente funciones que no pueden ser catalogadas como de confianza dada la naturaleza de las mismas, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso no superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración para proceder a calificarlo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. (vid. Sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, caso: Ramón José Padrinos Malpica).
De cara a lo primero, es pertinente indicar que es criterio de las Cortes (primera y segunda de lo Contencioso Administrativo), “que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinarán dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa así lo establezca específicamente, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza”. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Nº 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño). (Subrayado de este tribunal).
En atención a lo antes descrito, observa esta Juzgadora que la recurrente se encontraba adscrita la Oficina de Innovación y Desarrollo Aduanero y sus funciones comprenden en: 1 realizar el inventario de materiales de oficina, suministros y bienes de la dependencia administrativa, con un máximo de calidad y eficiencia; 2 tramitar oportunamente, a través del sistema correspondiente, las requisiones de bienes, compras y/o servicios, solicitudes de pago y órdenes de compra y/o servicios, sin errores sin emisiones; 3 elaborar la totalidad de las órdenes administrativas, a fin de garantizar la ejecución de las compras de bienes o las prestaciones de los servicios necesarios, para garantizar la operatividad, sin errores ni omisiones; funciones éstas que no permiten inferir que sean de confianza y que no son las establecidas por el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), , por tanto estima quien aquí Juzga, que las funciones que realizaba la querellante en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 8, no son funciones de confianza y por ende la recurrente al momento de su retiro se encontraba desempeñado un cargo de carrera. Así se decide.
Resuelto como ha sido la condición funcionarial de la querellante, procede este Tribunal a revisar de manera oficiosa los vicios denunciados por la parte actora en su escrito libelar.
(i) Del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho
Ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nro. 00776, de fecha 01 de julio de 2015, (caso: Rosemberg Wladimir Rodríguez Martínez contra Ministerio del Poder Popular para la Defensa) en relación al falso supuesto, lo siguiente:

Respecto al mencionado vicio, esta Sala ha señalado que el mismo se produce cuando la Administración al dictar el acto se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata de un vicio, que al igual que el falso supuesto de derecho afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por tanto se hace necesario analizar si la configuración del acto administrativo se ha adecuado a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si el acto dictado ha guardado la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. sentencias números 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005, 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008).

Al respecto, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho, es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.
Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso él o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.
En este Orden de ideas y analizado como fue la condición funcionarial de la parte actora, y siendo que, la misma ostentaba un cargo de carrera -así fue establecido por este Tribunal-, y no de confianza, el acto administrativo cuyo fundamentos facticos utilizados para sustentar la decisión, resultan contrarios a los hechos, concretamente a las funciones que desempeñaba la parte actora, y erróneamente fueron apreciadas como de confianza, lo que trae igualmente como consecuencia errar en los fundamentos de derecho utilizados para su remoción y retiro, cuando lo propio era la sustanciación debida de un procedimiento disciplinario a tenor de lo preceptuado en el Estatuto de la Función Pública, cuyo procedimiento es aplicable al caso de marras de conformidad con el artículo 130 del Estatuto del SENIAT. Determinado lo anterior debe esta Sentenciadora forzosamente declarar que se configuró en el presente caso el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide-
(ii) De la violación al debido proceso y al derecho a la defensa

Se observa que la parte actora denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto la administración procedió retirarla del cargo sin instaurar un procedimiento previo, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que –a su decir-trae consecuencias de nulidad absoluta, del acto recurrido; por su parte, la representación judicial del Organismo, indicó que las funciones que desempeñaba la querellante eran de confianza, siendo ello así el Superintendente en virtud de sus atribuciones procedió a remover y retirar a la querellante, sin más limitaciones que las que establece la Ley.
Ahora bien, se hace necesario para esta Juzgadora puntualizar que aun cuando puede ser alegado el vicio de violación al derecho a la defensa y debido proceso, asimismo, denunciar la prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, ha sido pacifica y reiterada la jurisprudencia que ambos vicios mantienen una relación estrecha dado que el primero encierra en sí un conjunto de garantías consagradas constitucionalmente y mediante la cual cualquier vulneración a este derecho deviene en una actuación inconstitucional y por ende nula; el segundo alude, a la inobservancia del procedimiento que establece la Ley, y en consecuencia, al no haber un procedimiento debido se estaría lesionando el derecho a la defensa y debido proceso, por tanto mantienen una estresa relación tendiente a producir la nulidad del acto que viciado a tenor de lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus numerales 1 y 4.
Puntualizado lo anterior, este Tribunal pasa a analizar la violación al derecho a la defensa y debido proceso denunciado, previo a las consideraciones siguientes:
A los fines de realizar un estudio minucioso respecto al debido proceso, resulta necesario traer a colación el contenido de los numerales del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas”

En cuanto al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley garantizando la posibilidad de desvirtuar los cargos que se le imputan y siempre que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011 (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:

“(...) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) (…)”

Ahora bien, esta Juzgadora considera oportuno realizar algunas consideraciones sobre el acto de remoción-retiro, dicho acto de remoción representa intrínsecamente la ejecución de una orden, cuya función se circunscribe en una actuación que tiene por objeto separar al funcionario de aquel cargo que ejercía dentro de la Administración. La Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
En este sentido, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro. 1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponente: Emilio Ramos, en la cual declaró:

“(…) Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública –mediante designación o nombramiento – a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba (…)”

Asimismo, es importante destacar sentencia N° 521, de fecha 01 de julio de 2016, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del Magistrado Ponente Luis Fernando Damiani Bustillos, caso: Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, en la que se estableció:
“Al efecto, el propio artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, regula expresamente cuáles son los cargos de la Administración Pública, en los siguientes términos:
‘Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño’.
De la norma transcrita, se desprende que el propio constituyente estableció los diferentes cargos de la Administración Pública, y las exclusiones constitucionales al régimen de carrera, los cuales son a saber: i) los de elección popular, ii) los de libre nombramiento y remoción, iii) los contratados y contratadas, iv) los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y v) los demás que determine la ley. (vid. Sentencia de esta Sala Constitucional n.° 1412/2007).
De esta manera, si afirmamos como se expuso anteriormente que ante la presencia de i) un funcionario que no ha ingresado a la carrera administrativa porque no se ha celebrado un concurso de oposición, a pesar de tener un nombramiento y ejerciendo funciones materialmente asignadas a un cargo de carrera; pero ii) tampoco ha celebrado un contrato previo para que sea calificado como un contratado, y iii) el cual no ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción y iv) tampoco se desempeña como un obrero, cabe reflexionar cómo podríamos calificarlos, y que régimen jurídico los regula (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 237/2016 y 238/2016).
Sin duda, la propia norma carece de un vacío ya que es imposible que éstas sean casuísticas en cuanto a la previsión de todos los supuestos normativos que se puedan generar, más aun cuando uno de los supuestos deviene de un incumplimiento de la propia Administración que es la que genera la distorsión advertida.
En tal sentido, se aprecia que en tales casos, el funcionario que se encuentre bajo tales condiciones, es decir que tenga un nombramiento sin que se haya celebrado un concurso de oposición, tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no haya ingresado mediante contrato y esté en ejercicio de un cargo de carrera, deben serle garantizados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, en el marco de la revisión de las causales de egreso de la Administración, es decir que para que éstos sean retirados de la Administración Pública debe aplicársele las mismas causales de egreso que los funcionarios de carrera, para su retiro sin que ello implique la extensión de otros beneficios, como el período de disponibilidad o el agotamiento de las gestiones reubicatorias en dicho período (vid. Sentencia de esta Sala n.° 1130/2013), ya que ello no implica una equiparación al derecho a la estabilidad ni admitir un ingreso a la Administración Pública.
…OMISSIS…
En este orden de ideas, se aprecia que dichos trabajadores podrán ser retirados de la Administración cuando se verifiquen las causales de destitución o cuando celebrado un concurso éstos no resulten acreedores del mismo, ya que bajo tales condiciones habría sido evaluado para el desempeño del cargo sin que se haya apreciado una aptitud para su ejercicio. Respecto a ello, interesa destacar sentencia de esta Sala n:° 1594/2012.
…OMISSIS…
En resumen, debe esta Sala reafirmar que los cargos provisionales, accidentales o suplentes no pueden ser equiparados a los cargos de carrera en cuanto al derecho a la estabilidad (vid. sentencia de esta Sala n.° 959/2014), ya que quienes se hallan vinculados a la función pública en estas condiciones no han cumplido con los requisitos que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y estatutos de personal para gozar de la condición de funcionario público de carrera administrativa; sin que ello obste para que en atención a la justicia que recubre el ordenamiento jurídico, así como el derecho a la seguridad jurídica se le garanticen a los referidos ciudadanos que para poder ser retirados aun cuando no sean funcionarios de carrera, se le deban cumplir las formalidades de egreso de la Administración, atendiendo a la condición que ostenten como se expuso en la sentencia n.° 2149/2007, que dispuso:
‘… En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del PuebloGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente’. (Subrayado del presente fallo)”. (Sic).

De modo que de las sentencias parcialmente trascritas y de los elementos anteriormente analizados cursantes en autos, y siendo que como ya fue establecido por este Tribunal, la querellante no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza; en consecuencia el cargo que ejercía era de carrera, es por lo que concluye esta Sentenciadora que para proceder a separarla del cargo que venía ocupando debió aperturar un procedimiento administrativo de destitución, en razón que dada la estabilidad provisional que ostentan los funcionarios que no han ingresado por concurso público, pero que han sido designados en un cargo de carrera, su egreso de la administración solo procede cuando se está incurso en alguna de las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de conformidad con el artículo 130 del Estatuto del SENIAT, permitiéndole a la investigada presentar sus descargos, promover pruebas y realizar todo lo necesario a fin de defender sus derechos e intereses, en el marco del debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; motivo por el cual a criterio de esta Sentenciadora, la Administración al proceder a remover y retirar a la querellante de un cargo no considerado de libre nombramiento y remoción, sin realizar un procedimiento administrativo previo, violó su derecho a la defensa y debido proceso, causal de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-003978, de fecha 04 de agosto de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, que acordó la remoción y retiro de la ciudadana VERUSHKA SUAREZ, del cargo de carrera aduanera y tributaria como lo es el de Técnico Aduanero y Tributario Grado 09, adscrita a la Oficina de Innovación y Desarrollo Aduanero, al haberse constatado la configuración del vicio de falso supuesto de hecho y derecho que conllevó en este caso en particular a una violación al derecho a la defensa y debido proceso de la funcionaria, en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a lo establecido en el artículo 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.-
Por cuando este Tribunal ha constatado la violación al derecho a la defensa y debido proceso, y en consecuencia ha declarado la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, estima esta Juzgadora inoficiosa pronunciarse sobre los demás vicios denunciados. Así se decide.-
Como consecuencia inmediata a la anterior declaratoria, se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la reincorporación de la ciudadana VERUSHKA SUAREZ, en el cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 09, adscrita a la Oficina de Innovación y Desarrollo Aduanero, motivado a que fue el último cargo ejercido dentro del Servicio, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración. Asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir 04 de agosto de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación, y el pago de los demás conceptos que correspondan como bono de alimentación, y el pago de la bonificación de fin año; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por un solo perito. Así se decide.
Asimismo, se reconoce el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro de la querellante en el cargo que ejercía en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), esto es Técnico Aduanero y Tributario Grado 09 en fecha 04 de agosto de 2016 hasta su efectiva reincorporación, todo ello a efectos del cómputo de antigüedad, prestaciones sociales, vacaciones y jubilación. Así se decide.
En cuanto al pago de “[los] beneficios de naturaleza no salarial, tales como tickets de alimentación, bono de utilidades, ayudas escolares, entre otros” solicitado en el escrito libelar, tal solicitud debe negarse por cuanto fue realizada de manera genérica e indeterminada, aunado al hecho que la solicitante no aportó elementos probatorios que demostraran su procedencia. Así se decide.
Conforme a los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Verushka Suárez Antequera, titular de la cédula de identidad N°. 11.943.887, representada por los abogados Diego Barboza Siri, Donatella Blumetti, Lorena Morales, Cesar Sánchez y José David Briceño, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 59.715, 48.391, 49.039 , 39.194 y 250.028, respectivamente.
SEGUNDO: Se declara NULO el acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH/2016-E-003978, de fecha 04 de agosto de 2016 y notificado el 15 de agosto de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, que acordó la remoción y retiro de la ciudadana Verushka Suárez Antequera, del cargo de carrera aduanera y tributaria denominado “Técnico Aduanero y Tributario Grado 09”, adscrito a la Oficina de Innovación y Desarrollo Aduanero.
TERCERO: Se ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
CUARTO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la notificación del ilegal acto de remoción y retiro, esto, desde el 04 de agosto de 2016 hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo de acuerdo a lo planteado en la motiva del presente fallo.
QUINTO: Se ORDENA a la Administración Aduanera y Tributaria, computar a la antigüedad de la querellante el tiempo trascurrido desde su irrita remoción y retiro, esto es 04 de agosto de 2016, hasta su efectiva reincorporación.
SEXTO: Se NIEGA la solicitud de los “[los] beneficios de naturaleza no salarial, tales como tickets de alimentación, bono de utilidades, ayudas escolares” (…)”, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.
SÉPTIMO: Se ORDENA practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por un solo perito.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE OTRO EJEMPLAR EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE JUZGADO.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los trece (13) días del mes de diciembre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,

MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO

En esta misma fecha, siendo las tres y quince – post meridiem (03:15 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
Exp 2715