LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
EXPEDIENTE: 2726.
PARTE QUERELLANTE: ciudadana CONSUELO YANEIRE UZCATEGUI BRICEÑO, venezolana mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 12.957.025.
APODERADA JUDICIAL: Abogadas LUBMILA MARTÍNEZ GIMÉNEZ y MARÍA GABRIELA AGUILAR REJÓN, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 205.818 y 270.573.
PARTE QUERELLADA: MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
En fecha 15 de diciembre de 2016, la ciudadana Consuelo YANEIRE UZCATEGUI BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.957.025, representada en este acto por las abogadas LUBMILA MARTINEZ GIMENEZ y MARÍA GABRIELA AGUILAR REJÓN, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 205.818 y 270.573 respectivamente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con solicitud de amparo cautelar contra el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
En fecha 09 de enero de 2017, se recibió del Juzgado Distribuidor el presente recurso, dándosele entrada en la referida fecha.
En fecha 12 de enero de 2017, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, declaró IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 17 de enero de 2017, este Juzgado admitió la presente querella funcionarial y ordenó la citación de Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y la notificación del Alcalde del Prenombrado Municipio.
Cumplidas las formalidades de ley, en fecha 03 de abril de 2017, el representante judicial de la parte querellada realizó contestación a la querella.
En fecha 04 de abril de 2017, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho, la cual tuvo lugar en fecha 20 de abril de 2017, dejándose constancia de la comparecencia de las partes del presente asunto, asimismo ambas partes solicitaron apertura del lapso probatorio.
En fecha 04 de mayo de 2017, se dejó constancia de la consignación de los escritos de pruebas, presentados por las partes.
En fecha 11 de mayo de 2017, este Tribunal dictó auto, mediante el cual se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 17 de mayo de 2017, tuvo lugar el acto de evacuación de la Prueba Testimonial, en la persona de la ciudadana Noemi Moreno Ortega, titular de la cédula de identidad Nro. 8.486.017, de conformidad con lo establecido en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente y la incomparecencia del testigo. En esa misma fecha, tuvo lugar el acto de evacuación de la Prueba Testimonial, del ciudadano José Augusto Orellana y de la ciudadana Roxana Jackeline Bohorques Moreno, titulares de la cédula de identidad Nros. 13.585.855 y 19.195.913 respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 483 eiusdem.
En fecha 18 de mayo de 2017, este Juzgado dictó auto mediante la cual ordenó fijar nueva oportunidad para la evacuación de la prueba testimonial de la ciudadana Noemi Moreno Ortega, ut supra identificada, la cual tuvo lugar en fecha 23 de mayo de 2017.
En fecha 05 de junio de 2017, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo diferida en fecha 13 de junio de 2017, para el tercer (3er) día de despacho; la cual tuvo lugar en fecha 19 de junio del presente año, compareciendo la representación judicial de la parte querellante y del Municipio querellado.
Finalmente, analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse, previo a las consideraciones siguientes:
I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En su escrito libelar, la representación judicial de la parte actora, indicó que en fecha 24 de septiembre de 2016, la Coordinadora de Fiscalización adscrita a la Dirección de Administración Tributaria de la Gerencia de Auditoría de la Alcaldía del Municipio Chacao, le informó verbalmente su remoción al cargo de Auditor C, suspendiéndole el salario y negándole el acceso a la sede de la Alcaldía del Municipio Chacao, por considerar que dicho cargo era de confianza.
Narraron que en fecha 25 de abril de 2001, la ciudadana CONSUELO YANEIRE UZCÁTEGUI BRICEÑO, comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Chacao, ingresando a través de concurso público, ocupando el cargo de “Recaudador” ostentando por ende, la condición de funcionaria de carrera.
Manifestaron que desde el 04 de enero de 2016, su representada se desempeñaba como “Auditor” adscrita a la Dirección de Administración Tributaria de la Gerencia de Auditoría de la Alcaldía del Municipio Chacao, del estado Bolivariano de Miranda, según consta de comunicación No. 0325 de fecha 04 de enero de 2016, emanada de la Dirección de Recursos Humanos del referido ente Municipal.
Alegaron que en fecha 24 de septiembre de 2016, la Administración “de manera arbitraria” suspendió el salario de su representada, a la vez que le impidió el acceso a la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
Informaron que en fecha 17 de octubre de 2016, su representada entregó ante la Oficina de Seguridad Interna del citado ente Municipal, la tarjeta a la sede de dicha Alcaldía, según consta de la Solvencia S/N, de fecha 17 de octubre de 2016.
Indicaron que en fecha 08 de noviembre de 2016, la ciudadana CONSUELO YANEIRE UZCÁTEGUI BRICEÑO presentó comunicación ante la Dirección de Recursos Humanos del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual informó sobre la suspensión arbitraria de su salario.
Igualmente narraron, que a su representada “… se le solicitó verbalmente efectuar una declaración jurada y que hasta la fecha no ha sido notificada de alguna razón que modifique su condición de servidor público, por lo que solicitó sea declarada su situación laboral…”.
Argumentaron que en virtud de la falta de respuesta de la comunicación presentada por ante la Dirección de Recursos Humanos del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, la ciudadana querellante, presentó nueva comunicación por ante la referida oficina en fecha 16 de noviembre de 2016, mediante la cual ratificó la solicitud de esclarecimiento de su situación laboral dentro de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, así como las razones que motivaron a la suspensión de su remuneración mensual.
Informaron que hasta la presente fecha, su representada no ha obtenido respuesta alguna sobre los pedimentos realizados ante la Administración Municipal.
Alegaron que en razón de lo anteriormente señalado, la ciudadana CONSUELO YANEIRE UZCÁTEGUI BRICEÑO, no ha sido notificada de ningún procedimiento administrativo sancionatorio o disciplinario incoado en su contra.
Denunciaron la violación de los derechos constitucionales de su representada “… a una vida digna (artículos 3 Constitucional y 11.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 3.2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia); al trabajo como medio para proveerse una vida digna y decorosa (artículo 87 Constitucional); el derecho y respeto a la carrera como funcionario de la Alcaldía del Municipio Chacao (artículo 146 Constitucional; artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); así como la flagrante violación a las disposiciones y, garantías constitucionales previstas en los artículos 91 y 92 del texto Constitucional, que consagran el derecho a un “salario suficiente”, el “pago oportuno del salario” y la “exigibilidad inmediata del salario”, todos los cuales han sido y continúan siendo violados por el órgano empleador...” (Sic). (Negritas del original).
Aseveraron la existencia de vías de hecho y violación al debido proceso, en virtud de las omisiones en que incurrió la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, además de la inexistencia de un procedimiento previo que diera origen a un acto administrativo que haya permitido a nuestra representada defenderse o ejercer recursos legales de forma eficaz y oportuna.
Indicaron además, que las omisiones en que incurrió la Alcaldía de Chacao además de constituir vías de hecho, están definidas como formas de “Violencia de Género”, de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Manifestaron, que la actuación de la Alcaldía, aún en el supuesto negado de existir un acto que acuerde su remoción, resulta violatoria de los artículos 49 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y de los artículos 30 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente, bajo los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente señalados, solicitó se ordene al ente querellado, la restitución del salario y demás beneficios legales y contractuales pendientes de pago, así como el cese de todo hostigamiento o medida de aislamiento hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en el presente juicio.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 03 de abril de 2017, el abogado LEONARD RUBEN VELÁZQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 255.814, actuando en su carácter de representante judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, consignó mediante diligencia escrito de contestación, en los siguientes términos:
Negó, rechazó y contradijo en cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, invocado por la parte actora en su escrito de demanda.
Explicó que el acto de remoción contenido en la Resolución Nº DRH-008-2016 de fecha 22 de septiembre de 2016, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, se fundamentó en que el cargo desempeñado por la querellante en la Gerencia de Auditoría, adscrita a la Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía, era de confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señaló, que en fecha 23 de septiembre de 2016, se levantó acta suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Recursos Humanos y la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante la cual se le notificó de su remoción del cargo, negándose a firmar y por ende a darse por notificada del Acto recurrido, lo que no implica ausencia de notificación.
Consideró que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DRH-008-2016 de fecha 22 de septiembre de 2016, describe las razones o motivos fácticos y jurídicos en los que se fundamentó la Administración Municipal para decidir su remoción al cargo que desempeñaba en el mencionado ente municipal, toda vez que la misma ejerció el correspondiente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los tribunales competentes.
En relación a la calificación del cargo ejercido por la querellante, manifestó que los cargos que comprenden la función de auditorías y fiscalización, son calificados como de confianza, ya que comportan la confidencialidad en las funciones que realizan, por lo que son consideradas de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Manifestó que la calificación del cargo, como de “confianza” viene dado por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, las cuales se describen en el Registro de Información de Cargos, que establece que la información manejada por el Auditor “C” “… es de carácter confidencial y que además de la confidencialidad, el cargo requiere un alto nivel de discrecionalidad con respecto al trato que se le da a la información que maneja en las Auditorias, Sumarios, Procesos en Tribunales y en los informes…”
Bajo la premisa que antecede, la representación judicial del ente querellado reiteró en su escrito de contestación, que las funciones que realizaba el querellante en la citada “…Dirección de Auditoria como Auditor C…” eran de confianza ya que las mismas consistían en actividades de fiscalización, “… quedando demostrado además a través de las funciones por ella realizadas en ejercicio del referido cargo, que las mismas revisten un carácter de confidencialidad, tal y como se desprende del Registro de Información de Cargo…”
En cuanto la violación del derecho a la defensa alegado por la querellante al omitirse ilegalmente el procedimiento previo a los fines de permitirle su derecho a la defensa, indicó que “…para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción (…) no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad que el mismo se defienda; basta la voluntad de su superior jerarca (sic) en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción (…) atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo…” (Sic). (Agregado del Tribunal).
Indicó que tratándose de un cargo de confianza, el acto administrativo de remoción, no se encuentra viciado de nulidad y por lo tanto no se configura el vicio de falso supuesto de derecho, pues el acto al cual se solicita su nulidad se fundamentó en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó, con respecto al alegato de la parte actora referido a la Violencia de Género, trato cruel, violación al derecho al trabajo así como a un salario digno y demás violaciones constitucionales, expresó que es infundada por cuanto “… se le tomo en cuenta para cursos mejoramiento y capacitación profesional, se le cumplieron todos y cada uno de los beneficios socioeconómicos establecidos en la convención colectiva, se le atendió (…) a los requerimientos solicitados (…) se le dio respuesta oportuna y satisfactorias (sic) prestó sus servicios públicos dentro de un medio ambiente consono con las normas de seguridad laboral (…) se le tomó en cuenta para promoción de cargos dentro de la estructura organizacional de la Alcaldía y siendo esto cierto … ascendió a otras posiciones tales como Fiscal B y Auditor C…” (Sic). (Agregado de este Tribunal).
Alegó que no se configura el vicio de falso supuesto de derecho ya que el acto administrativo de remoción, se fundamentó en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo ello así solicitó, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la querellante, ciudadana Consuelo Yaneira Uzcátegui Briceño, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DRH-008-2016, de fecha 22 de septiembre de 2016, suscrito por la máxima autoridad ejecutiva del Municipio Chacao, a través del cual se procedió a remover y retirar a la querellante del cargo de Auditor C, adscrita a la Dirección de Administración Tributaria de la Gerencia de Auditoria de la Alcaldía del Municipio Chacao.
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo-Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de ésta circunscripción judicial, entre la querellante y la Alcaldía del Municipio Chacao, éste Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez explanado el resumen del presente proceso, debe señalar este Tribunal que el objeto de la presente controversia se circunscribe en la solicitud de la ciudadana CONSUELO YANEIRE UZCÁTEGUI BRICEÑO, anteriormente identificada -parte querellante- en que la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, indique con precisión, si existe un acto administrativo mediante el cual se le removió y retiró del cargo que venía desempeñando como Auditor C, adscrita a la Dirección de Administración Tributaria de la Gerencia de Auditoría de esa Alcaldía.
1. De la condición funcionarial de la querellante
Previo a realizar el análisis de las denuncias formuladas, se evidencia que el apoderado judicial de la parte recurrente alegó que la “Coordinadora de Fiscalización”, le informó verbalmente a [su] representada que había sido “removida de su cargo” ya que era una “funcionaria 99” y en consecuencia su cargo era de libre nombramiento y remoción”. (Sic). (Agregado de este Tribunal).
Por su parte, el ente querellado negó, rechazó y contradijo en toda y cada una de sus partes los hechos y derechos alegados por la querellante; asimismo sostuvo que la querellante, “…en su condición de Auditor “C” ejercía un cargo donde era necesario un alto grado de confidencialidad, que a su vez su actividad iba dirigida a realizar los actos de fiscalización e inspección”. (Sic).Negrita del Original).
Visto que se encuentra debatida y objetada la condición funcionarial del querellante, pasa este Tribunal a examinar los alegatos con base a las siguientes consideraciones:
Preliminarmente, es menester traer a colación el contenido del artículo 146, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuyo texto es del siguiente tenor:
“… Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño”
La norma constitucional ut supra citada prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, disponiendo que los cargos que se ejercen en la Administración Pública son de carrera y que el ingreso a la misma debe ser a través de concurso público, contemplando al mismo tiempo las excepciones a los cargos de carrera administrativa que son los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.
En tal sentido, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
“(…) Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley (…)”
La norma transcrita establece dos formas de ingreso a la Administración Pública, en primer término y como regla general, la de aquéllos funcionarios que han aprobado el concurso público y superado posteriormente el periodo de prueba; en segundo término -y excepcionalmente- la de aquéllos funcionarios que han sido designados libremente y quienes están sujetos a ser removidos de igual forma, esto es, que no ingresan por el concurso público, los cuales a su vez se encuentran clasificados como de alto nivel o de confianza.
Al respecto el artículo 21 eiusdem señala que serán considerados cargos de confianza:
“(…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”.
Siendo ello así, se puede apreciar que también en la Ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, tomando en cuenta sus funciones:
1.- Aquellos cuyas funciones que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.
2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En este estado de la causa, es necesario hacer acotación a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico, indicando que los mismos constituyen una excepción, por cuanto el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública; así como el personal obrero y contratado los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
En ese orden de ideas, se observa de lo anteriormente analizado, que el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues en el primer caso, su definición está directamente relacionada al cargo que se ostenta, mientras que los funcionarios de confianza se determinan de acuerdo a las funciones que se desempeñan.
Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:
“(…) Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. (…)”.
Adicionalmente a lo expresado la referida ley realiza una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, corresponde determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
En este sentido, esta Sentenciadora observa del expediente judicial que riela en folio 14 oficio Nro. 0325 de fecha 04 de enero de 2016, a través del mismo se le notifica a la recurrente, la aprobación de su acenso, mediante punto de cuenta Nro. 6 Agenda de cuenta Nro. 030, para desempeñar el cargo de “AUDITOR C” adscrita a la Dirección de Administración Tributaria, Gerencia Auditoria de la Alcaldía querellada.
Ello así advierte este Tribunal que dada la naturaleza del expediente administrativo como prueba natural, en los juicios Contencioso Administrativos Funcionariales, donde la controversia sea la nulidad del acto administrativo de efectos particulares, este resulta de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos, sobre todo, de la actuación de la administración pública, de allí, que resulta imperioso traer a colación las siguientes documentales las cuales rielan en el expediente administrativo:
• Cursa al folio 02 del expediente administrativo correspondiente a la querellante, “PUNTO DE CUENTA” de fecha 18 de enero de 2016, mediante el cual se evidencia la solicitud de ascenso al cargo de “AUDITOR C”, nivel 15, código: 01-10-00-54-00-74, Dirección de Administración Tributaria, Gerencia de Auditoria.
• Cursa al folio 282 al 284 “DESCRIPCIÓN DEL CARGO” de fecha agosto 2013, bajo el Código Nro. 001098, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del ente querellado, a través de la cual se estableció las funciones que ejercía el cargo de “AUDITOR C” de cuya lectura se evidencia lo siguiente:
“(…) PRINCIPALES RESULTADOS
Realizar auditoría fiscal del contribuyente del Municipio Chacao, a través de la determinación de oficio previsto en el Código Orgánico Tributario, en concordancia con la ordenanza que rige la materia, a fin de orientar y verificar el cumplimiento a las obligaciones tributarias previstas en la Ordenanza sobre Actividades Económicas y coadyuvar con los ingresos tributarios del Municipio…
… Notificar a los contribuyentes del Municipio las órdenes de auditoría, así como solicitar mediante acta de requerimiento y recibir mediante acta de recepción la documentación necesaria para la conformación del expediente administrativo de auditoría y el lapso de entrega de los mismos, a fin de realizar de manera efectiva el proceso de auditoría…
… Realizar y Notificar oportunamente las actas y resoluciones…
… Realizar las auditorias de conformidad con las metas individuales y grupales establecidas por la Gerencia de Auditoria según los lineamientos y directrices emanadas de la Dirección de Administración Tributaria… (Sic). (Negrita y mayúsculas del original).
Asimismo, esta Sentenciadora considerando que dicho instrumento indica las funciones inherentes al cargo de “AUDITOR C” y que el mismo ostenta presunción de legalidad por constituir documentos administrativos, por lo cual se desprende de la referida documental, que el cargo desempeñado por la recurrente tenía como objetivo principal:
“Investiga la situación fiscal del contribuyente, a través de análisis de la documentación aportada por el mismo, tomando en cuenta los principios de contabilidad generalmente aceptados, las leyes nacionales y la ordenanza municipal que rige la materia y elaborar Actas Fiscales exponiendo toda la situación y firmando la misma.
Realiza entrega a la Gerencia de Auditoría Fiscal el acta, para la revisión y conformación del Gerente y/o el Coordinador.
Una vez aprobada, entregada al contribuyente el Acta Fiscal emitida, le notifica el lapso de quince (15) días hábiles para que cancele, así como los respectivos lapsos legales para el descargo.
Realiza la liquidación de los reparos y multas en el sistema, a fin de dar cierre al proceso. Envía a la coordinadora solicitud de ajuste si es necesario y solicitud de cargar los respectivos intereses al contribuyente.
Realiza seguimiento del proceso hasta el contribuyente cancele dentro de los lapsos legales.
Realiza y notifica las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo en caso de allanamiento parcial o total, a fin de dar cumplimiento al procedimiento.
Elabora las actas de inicio del procedimiento administrativo sancionatorio por el incumplimiento de las obligaciones administrativas por parte de los contribuyentes, verificadas dentro del procedimiento de auditoría.
Devuelve la orden de Auditoría Fiscal a la Gerencia de auditoría, en caso de cierre de trimestre o por no poder ubicar a la Empresa o por cualquier otro motivo aceptado, a fin de cumplir con los controles establecidos en los procesos de auditoría.
Participa en los Operativos de Recaudación de Actividades Económicas e Inmueble Urbanos.
Se relaciona internamente con las diferentes unidades de la Alcaldía para el desarrollo de sus funciones…” (Sic). (Negrita de este Juzgado).
En ese sentido se observa que de dicho Manual Descriptivo de Cargos, elaborado en fecha Agosto 2013, por la parte recurrida, consta firma de la querellante, por lo que la misma tenía pleno conocimiento de las funciones inherentes a su cargo, por tanto éste Juzgadora le da valoración al referido Manual.
Tomando en cuenta lo anterior, es pertinente indicar que es criterio de las Cortes (primera y segunda de lo Contencioso Administrativo), que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, serán las actividades que tenga encomendadas, lo que determinará dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa así lo establezca específicamente, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño). (Subrayado de este tribunal).
Precisado lo anterior y al ser analizadas en conjunto, a criterio de esta Juzgadora, que la gran cantidad de funciones inherentes al cargo de “AUDITORIA C”, puede encuadrar como funciones propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, dadas a su naturaleza; tales como “Elabora las actas de inicio del procedimiento administrativo sancionatorio por el incumplimiento de las obligaciones administrativas por parte de los contribuyentes”, “Elabora las actas de inicio del procedimiento administrativo sancionatorio por el incumplimiento de las obligaciones administrativas por parte de los contribuyentes…”, entre otras como las anteriormente citadas, requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad a la hora de su desempeño mayor que el de cualquier funcionario público y propio al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide
Dilucidado lo anterior, pasa esta juzgadora analizar los vicios delatados por la recurrente en los siguientes términos:
2. De las vías de hecho y la violación al derecho a la defensa y debido proceso:
En lo que concierne a la violación al derecho a la defensa, debe indicarse que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.
En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
Ahora bien, de la revisión minuciosa el contenido del escrito recursivo, se observa que se interpone la presente querella a fin de obtener el restablecimiento de la situación jurídica infringida por las presuntas vías de hecho en la que hubiere incurrido la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, al no encontrarse fundamentado “…en algún acto administrativo previo, ni han sido precedidos de un procedimiento administrativo que haya permitido (…) defenderse o ejercer algún recursos legales de forma eficaz y oportuna…”, igualmente aseveró que ostenta la condición de funcionario de carrera, razón por la cual a los fines de la separación de su cargo ha debido tramitarse un procedimiento administrativo previo de destitución.
Por su parte, la representación judicial de la Alcaldía querellada, señaló que “…la remoción de los funcionarios de carrera o libre nombramiento y remoción, no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el caso de marras (AUDITOR C) no se requiere la apertura de un procedimiento…” (Sic). (Mayúscula del escrito).
Vistos los alegatos planteados por las partes, este Tribunal estima pertinente señalar que la vía de hecho es la actuación de la administración fuera de su ámbito de competencia (órgano manifiestamente incompetente) o realizada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido. Así las cosas se ha señalado que la vía de hecho es una actuación material, no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica.
En ese sentido es pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone:
“Artículo 78. Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.
Precisada la naturaleza jurídica de la vía de hecho, esta Sentenciadora pasa a verificar si en el caso concreto, resultan procedentes las reclamaciones realizadas por la ciudadana querellante, o si por el contrario estamos en presencia de lo que la representación judicial de la querellada manifestó en autos, por lo que quien aquí suscribe observa las siguientes documentales que cursan en el expediente administrativo:
• Riela al folio 169, acto administrativo bajo el alfanumérico DRH-008-2016, de fecha 22 de septiembre de 2016, suscrito por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual resolvió remover a la funcionaria querellante.
• Riela al folio 166, acto administrativo Nro. 2501 de fecha 22 de septiembre de 2016, suscrito por la directora de recursos humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante el cual se le notifica a la recurrente de su destitución.
• Riela al folio 163 del expediente administrativo “ACTA” de fecha 23 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios de la Alcaldía del Municipio Chacao, a través de cual se le notificó a la parte querellante de su remoción del cargo de “AUDITOR C”, dejando constancia de que la funcionaria “se negó a recibir la citada Comunicación N° 2.501 de fecha 22 de septiembre de 2016”.
De los alegatos supra referidos así como del cúmulo probatorio inserto en autos, se evidencia que la parte querellante, no impugnó tales documentales, por lo que esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio en el presente fallo (Sentencia Nro. 00007, de fecha 13 de enero de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia caso: Consorcio Aconcagua-Celta C.A., Vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables).
Bajo ese contexto, esta Juzgadora considera oportuno realizar algunas consideraciones sobre el acto de remoción-retiro, y en ese sentido se tiene que, éste cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar a la Funcionaria de aquel cargo que venía desempeñando. Dicho acto de remoción representa intrínsecamente la ejecución de una orden, cuya función se circunscribe en una actuación que tiene por objeto separar al funcionario de aquel cargo que ejercía dentro de la Administración. La Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentarlo; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción.
En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
En este sentido, observa esta Juzgadora, que la estabilidad es un beneficio del cual son acreedores los funcionarios de carrera, que hayan ingresado mediante concurso público, tal como lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo (Vid. Sentencia Nº 2011-0141 de fecha 8 de febrero de 2011, dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, caso: Alexander José Palma Henríquez contra Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)).
Así las cosas, precisado como ha sido que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y dado que para su remoción y retiro, no aplica ningún procedimiento previo, mal podría la hoy recurrente, solicitarlo y menos aún adjudicarse un beneficio de estabilidad que ostentan solo los funcionarios de carrera en ejercicio de él. Asimismo, es importante destacar que se evidencia que la ciudadana CONSUELO YANEIRE UZCATEGUI BRICEÑO, -parte querellante- afirmó en su escrito libelar que “se negó a firmar” de una “presunta “desincorporación”, dando el entendido que tenía conocimiento del acto administrativo cursante al folio 163 y 166 del expediente administrativo, y dado que en líneas anteriores se le otorgó valor probatorio, a las referidas documentales, este Tribunal debe desechar la denuncia relativa a la violación del debido proceso. Así se decide.
3. De la “VIOLACION DE DERECHO AL TRABAJO, Y A LA DIGNIDAD DE LA FUNCIONARIA”.
En ese sentido, se evidencia que la representación judicial de la ciudadana Consuelo Yaneire Uzcategui Briceño -parte querellante- denunció que la Prenombrada Alcaldía querellada, “…ha desplegado una conducta de aislamiento laboral, de incertidumbre y de acoso en contra de la funcionaria, negándose a informar y otorga los documentos pertinentes a la condición de su relación laboral; sin que exista un procedimiento disciplinario, negando la reincorporación de la funcionaria a su puesto de trabajo…”.
Ahora bien, esta Sentenciadora advierte que determinada como ha sido, la condición del cargo de la prenombrada querellante, como “de libre nombramiento y remoción” y desechada la denuncia de la violación del debido proceso, en consecuencia, quien suscribe considera innecesario pronunciarse sobre los alegatos ut supra por cuanto se determinó que el acto administrativo es válido conforme a derecho. Así se decide.
4. De la condición de funcionario de carrera del querellante.
Determinada la condición de libre nombramiento y remoción del querellante en virtud de las funciones que desempeñaba en el cargo de “AUDITOR C” adscrita a la Dirección de Administración Tributaria, Gerencia de Auditoría, de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, esta Sentenciadora pasa a revisar si el querellante ingresó a la Administración Tributaria a un cargo de carrera y en ese sentido se tiene que:
En primer lugar, se observa que el apoderado judicial de la parte querellante en el escrito libelar indicó que la recurrente “presta servicio como funcionaria a favor de la Alcaldía del Municipio Chacao desde el 25 de abril del 2001, ocupando el cargo de “Recaudador”, y ostenta la condición de funcionaria de carrera, en razón de que en el mes de enero del 2001, realizó el concurso público de ingreso, el cual aprobó satisfactoriamente”: (Sic).
Es menester señalar que, la condición de libre remoción permite remover y retirar a un funcionario sin más trámite, salvo en aquellos casos en que se evidencie de la revisión de su expediente personal que desempeñó cargos de carrera con anterioridad, en cuyo caso, resulta necesario agotar las gestiones reubicatorias; en el plazo de un (1) mes otorgado por disposición legal a fin de procurar la reubicación al funcionario.
En ese sentido esta Juzgadora, pasa a revisar las actas cursantes en autos, a los fines de verificar si efectivamente el funcionario gozaba de las acciones reubicatorias, solicitadas.
• Riela al folio 35 al 39 “PUNTO DE CUENTA” de fecha 30 de abril de 2001, de la Directora de personal y dirigida al Alcalde del Municipio querellado, a través de la cual se aprobó el ingreso de la ciudadana Consuelo Yaneire Uzcategui Briceño-parte actora- en el cargo de “RECAUDADOR” en la División de Cobranza Tributaria, adscrito a la Dirección de Recaudación de Rentas Municipales como “INGRESO A CARGO FIJO”.
De allí que deba este Juzgador señalar en el caso concreto, que el órgano querellado le reconoció al querellante una estabilidad propia de los funcionarios que ingresan a la Administración por un medio diferente al concurso público, y que superan satisfactoriamente el período de prueba, tal como lo han establecido reiteradamente las sentencias de la Cortes de lo Contencioso Administrativo.
De acuerdo a las disertaciones precedentes, esta Sentenciadora observa que en el caso concreto debe otorgársele a la ciudadana querellante el período de un (1) mes de disponibilidad contemplado en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Robert Medina contra Alcaldía del Municipio Independencia. (Exp. N° AP42-R-2006-001077).
Sin embargo, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo de la querellante, no se desprenden pruebas de que tales gestiones hubieren sido efectuadas.
En tal sentido debe indicarse que para considerar cumplido dicho trámite, es necesario que tales gestiones se ejecuten efectivamente y existan elementos probatorios que prueben las gestiones realizadas, pues es así que se manifiesta el respeto de tal derecho al funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción; lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto la querellante fue formalmente retirada en el mismo acto de remoción, sin que constara la efectiva realización de las gestiones reubicatorias, por lo cual concluye quien aquí decide que las mismas no fueron efectuadas.
De acuerdo a lo antes expuesto, se declara la nulidad parcial del acto administrativo signado bajo el alfanumérico DRH-008-2016, de fecha 22 de septiembre de 2016, suscrito por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en lo referente al retiro de la querellante y en consecuencia se ordena la realización de las gestiones reubicatorias (lo cual implica la realización de diligencias y trámites tendentes a encontrar su reubicación) y el pago de un mes (1) de sueldo correspondiente al último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana Consuelo Yaneire Uzcategui Briceño.
Se advierte que transcurrido el referido plazo la Administración Tributaria podrá retirar sin limitación alguna a la querellante de la Administración Tributaria. Así se decide.
5. De la reclamación de conceptos laborales.
La querellante solicitó además de su reincorporación las remuneraciones dejadas de percibir, bonificaciones y demás beneficios socio-económicos, desde el 24 de septiembre de 2014, “hasta su efectiva reincorporación”.
Al efecto se observa que al haberse considerado en la motiva que antecede válida la remoción de la querellante, se niega la solicitud de pago y demás bonificaciones solicitados por el apoderado judicial de la querellante y en consecuencia, por lo antes expresado este Tribunal debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, y Así se decide
En virtud de lo anterior, esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios denunciados por la parte actora en su escrito libelar. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CONSUELO YANEIRE UZCÁTEGUI BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.957.025, representada por las abogadas LUBMILA MARTINEZ GIMÉNEZ y MARÍA GABRIELA AGUILAR REJÓN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 205.818 y 270.573 respectivamente, contra el Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara VÁLIDA la remoción de la querellante del cargo que venía ejerciendo.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD parcial del acto administrativo de fecha 22 de septiembre de 2016, signado bajo el alfanumérico DRH-008-2016, suscrito por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en lo referente al retiro de la querellante.
TERCERO: Se ORDENA realizar las gestiones reubicatorias en los términos expresados en el presente fallo y el pago de un mes (1) de sueldo correspondiente al último cargo de carrera desempeñado por el querellante, esto es “AUDITOR C”.
CUARTO: Se ORDENA notificar al ciudadano SINDICO PROCURADOR DE MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo, se conmina a la parte actora a consignar copias simples de la presente sentencia, a fin de su certificación por secretaría y ser adjuntadas al oficio dirigido Síndico Procurador del referido municipio.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
Exp. 2726 (MTS/EOC/AB)
