Decisión Nº 2733-15 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 07-06-2018

EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
Número de expediente2733-15
Número de sentencia116-18
PartesALEXIS VARGAS FAGUNDEZ VS. MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
PonenteGrisel Sanchez
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión






REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIALDE LA REGIÓN CAPITAL
208° y 159°
Exp. 2733-15

PARTE QUERELLANTE: ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ, titular de la cédula de identidad N°6.404.327.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: VICTOR RAMON BERMÚDEZ y MARÍA DE LOS ANGELES BERMÚDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 64.738 y 186.281, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: JESSICA CAROLINA DOLORES SERRANO, RAQUEL MENDOZA DE PARDO, MARGARITA NAVARRO DE RUOZI, DORIS CAROLINA BOUQUET OROZCO, DESIREE COSTA FIGUEIRA, SULVEYS MOLINA COLMENAREZ, KATHERYNE REYES DÍAZ, PEDYMAR GARCÍA RODRIGUEZ, CAROLINA OTTO CAMACARO, MARIA MARGARITA GÓMEZ GUTIERREZ, CRISTINA AIMARA DEL CARMEN BLANCO GONZÁLEZ, MARILYN DAYANA OVIEDO VILLARREAL, WIRLENE GISELA LÓPEZ RAMOS, ANTHONY SALVADOR GONZÁLEZ ORTIZ, LUIS CARLOS JOSÉ PÉREZ CORREIA, PEDRO DAVID PÉREZ YANEZ, YERICKMAR HERNÁNDEZ LUNA, LILIAM ARELIS PEREIRA HERNANDEZ, RICHARD ORANGEL PEÑA y ANGEL DÍAZ SANTOS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 123.249, 5.543, 15.452, 45.994, 112.039, 91.319, 70.040, 134.752, 164.182, 111.451, 219.255, 131.517, 219.203, 219.469, 219.411, 195.649, 229.328, 103.602, 105.500 y 216.430, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.

EXPEDIENTE N°: 2733-15.
I
ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 16 de abril de 2015, por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 16 de abril de 2015, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe y distingue con el número 2733-15. Mediante auto dictado en fecha 22 de abril de 2015, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 23 de septiembre de 2015, la representación judicial del ente querellado procedió a contestar la querella funcionarial.
El 19 de octubre de 2015, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, con la presencia de ambas partes, mediante el cual manifestaron la apertura del lapso probatorio.
Mediante auto dictado en fecha 09 de noviembre de 2015, este Tribunal se pronunció en cuanto la admisibilidad de las pruebas promovida por las partes.
Por auto dictado el día 21 de septiembre de 2016, la Jueza quien suscribe el presente fallo se abocó al conocimiento de la presente causa.
El 09 de mayo de 2018, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, con la presencia de la abogada Raquel Yudith Mendoza Hernández, en su carácter de representante judicial de la parte querellada, y dejando constancia de la incomparecencia de la parte querellante.
El 17 de mayo de 2018, se dictó auto mediante el cual este Tribunal consideró que por cuanto el dispositivo del fallo forma parte indisoluble de la sentencia de fondo se ordenó la publicación del mismo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes con el texto íntegro de la sentencia que recaiga sobre la presente causa.
Siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en el artículo 108 eiusdem, este Tribunal observa:

-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:
La representación judicial de la parte querellante, en su escrito libelar expuso lo siguiente:
Alegó que, mediante oficio PRE 0211-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014, dictado por el entonces Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, se le notificó de la remoción de su cargo como Promotor de Bienestar Social, adscrito a la Comisión Por la Vida y La Paz, Salud y Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguyó que, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, no indicó en el acto administrativo el numeral del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que le otorgó la atribución de removerlo de su cargo, incurriendo con ello en una falsa aplicación de la norma o en un grave error de derecho.
Aseveró que, en los casos de los Concejos Municipales, la norma es la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y está le otorga a los Concejos Municipales, actuando colegiadamente en reunión de Cámara Municipal, la atribución de nombrar y remover a los funcionarios y funcionarias que prestan servicios para entes del Estado Venezolano, así lo establece el artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, numeral 12, estableciendo así que es el Concejo Municipal, el que tiene las tales atribuciones y no el Presidente actuando de manera unilateral y arbitraria.
Manifestó que, en el artículo 96 numerales del 1 al 9 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se encuentran las atribuciones del Presidente del Concejo Municipal y en ninguno de estos, se encuentra dispuesta atribución alguna, para nombrar y remover al personal del Concejo Municipal. Asimismo, no consta en el contenido del acto administrativo de remoción, que el Concejo Municipal, haya delegado en el ciudadano Presidente de ese cuerpo, las atribuciones conferidas a los Concejos Municipales previstas en el artículo 95 ordinales del 1 al 23 de la Ley del Poder Público Municipal.
Arguyó que, se violentó flagrantemente lo dispuesto, en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que se desprende que para la reducción de personal por cambios en la organización administrativa se debe seguir un procedimiento previo.
Aseveró que, la reducción de personal, que afectó a un número determinado de funcionarios, debe ser motivada y plenamente probada, siendo esto una limitante a la discrecionalidad del ente administrativo, por lo que solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción, notificado mediante Oficio PRE 0211-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014 y recibido en fecha 25 de febrero de 2015, en atención a lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento
Dedujo que, existe un proyecto de Convención Colectiva de Trabajo, presentado por la Organización Sindical para ser discutido conciliatoriamente por la entidad de trabajo del Municipio Sucre del Estado Miranda, Concejo Municipal y demás órganos que lo integran, así como los Institutos Autónomos, Comisiones, Contraloría Municipal y otros, siendo notificada la representación patronal para hacer estudio económico y del fuero sindical que gozan los trabajadores.
Esgrime que, en el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, señala cual es el procedimiento a seguir, cuando se pretende despedir a un trabajador investido de fuero sindical que gozan los trabajadores, por lo tanto el Concejo Municipal no consideró el hecho que por ante la Inspectoría del Trabajo, se encuentra introducido un proyecto de Convención Colectiva de Trabajo, que aún se encuentra en discusión entre las partes y hasta tanto no se suscriba la Convención Colectiva de Trabajo, los trabajadores al servicio del Municipio, gozan de fuero sindical y por consiguiente no pueden ser despedidos ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin haber solicitado previamente por ante la Inspectoría del Trabajo competente, la calificación de falta para proceder al despido.
Finalmente solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, notificado al hoy querellante, mediante Oficio PRE 0211-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014 y recibido en fecha 25 de febrero de 2015, por cuanto en dicho acto se remueve al ciudadano ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ de su cargo de Promotor de Bienestar Social, adscrito a la Comisión Por La Vida y La Paz, Salud y Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.
Igualmente solicitó que se reincorpore al cargo que venía desempeñando al momento de su ilegal despido u otro cargo de igual o mayor jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta el cumplimiento de la sentencia, la cancelación de los beneficios de ticket de alimentación (cesta ticket), por cuanto la ruptura de la relación de trabajo, se debió única y exclusivamente a la responsabilidad de la administración, y la cancelación de los aguinaldos causados o que se pudieran causar desde el ilegal despido hasta el cumplimiento de la sentencia.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:
La apoderada Judicial de la parte querellada MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA en su escrito de contestación indicó lo siguiente:
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el querellante en su escrito libelar.
Alegó que, el entonces Presidente del Concejo Municipal simplemente notificó, es decir, informó al ciudadano ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ, que había sido removido de su cargo por el procedimiento de reestructuración administrativa por el que había pasado dicho órgano y no se debió solo al procedimiento antes mencionado, sino al artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aseveró que la no indicación del numeral de la norma utilizada no vicia a los actos administrativos de incompetencia manifiesta, ni de una falsa aplicación de la norma o en un grave error de derecho que genera la nulidad del acto en cuestión que la no indicación de la norma en un acto administrativo, podría dar pie a su inmotivación, pero no a la incompetencia de la autoridad, sin embargo, el acto impugnado contiene una descripción detallada de los motivos de hecho y de derecho que llevaron a la remoción del querellante.
Mantuvo que, el Concejo Municipal actuando en el ejercicio de sus competencias como órgano colegiado, decretó la reducción de personal por cambios en la estructura administrativa del Concejo Municipal mediante Acuerdo Nro. 055-2014 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 063-14 de fecha 11 de diciembre de 2014, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 33-12/2014 de la misma fecha.
Dedujo que, se indicó que en el Acuerdo Nro. 055-2014, mediante el cual el Concejo Municipal decidió aprobar tanto el informe técnico presentado por la comisión reestructuradora designada al efecto, también se autorizó al Presidente del Concejo Municipal a ejecutar la misma. Así pues, el Presidente del Concejo Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre, actuó conforme a las facultades dispuestas por el Concejo Municipal.
Alegó que, se designó a una comisión reestructuradora cuya misión fue la de proponer, elaborar y presentar un proyecto de reorganización y reestructuración administrativa.
Arguyó que, mediante Acuerdo Nro. 055-14 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 295-10/2014, el Concejo Municipal aprobó en su totalidad el informe técnico elaborado por la comisión reestructuradora que justifica la reestructuración por cambios en la organización administrativa del Concejo Municipal y sus órganos auxiliares, aprobando así la aplicación de la medida de reducción de personal propuesta por la comisión reestructuradora por cambios en la organización administrativa de conformidad con el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se autorizó plenamente al Presidente del Concejo Municipal para que aplicase la medida aprobada.
Manifestó que, en la extensión del informe técnico, a solicitud del propio Concejo Municipal, la comisión reestructuradora individualizó el cargo que ocupaba el querellante, justificó su eliminación y resumió su expediente, con lo cual, el cargo ocupado por el querellante fue eliminado de la nueva plantilla de la comisión y se evidencio que no existía cargo alguno en el cual pudiera ser reubicado, ya que de acuerdo al perfil del funcionario se pudo constatar que no era bachiller y que por lo tanto no reunía los requisitos mínimos de ingreso exigido.
Del mismo modo, se encargó a la Unidad de Recursos Humanos del Concejo Municipal, el trámite de la medida de reducción de personal, así como la realización de las gestiones reubicatoria a que hubiere lugar del personal que resultase afectado por la misma, y el trámite de los beneficios de jubilación e incapacidad en los casos de funcionarios que reunieran los requisitos.
Alegó que, se trata de una reducción de personal por cambios en la organización administrativa del Concejo Municipal, es decir, la aplicación de una medida administrativa y no disciplinaria, lo que hace imposible al Inspector del trabajo “calificar la falta” o levantar el fuero sindical de los funcionarios públicos del Concejo Municipal afectados por la medida administrativa identificada.
Aseveró que, el hoy querellante fue removido de su cargo, no destituido, despedido, trasladado o desmejorado en forma alguna en sus condiciones de trabajo, es decir, el querellante fue separado y retirado del cargo que ejercía por razones que no le son imputables. En el caso de las calificaciones de falta o de desafuero de funcionarios públicos, debe necesariamente existir una causal que le es imputable a la persona afectada y de la misma naturaleza de las establecidas en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Esgrimió que, sobre la solicitud del pago de beneficio de alimentación, el mismo no posee incidencia salarial, pues, su naturaleza es inminentemente de carácter social, cuyo disfrute depende, única y exclusivamente, del cumplimiento de una jornada efectiva de trabajo, ello en atención a lo establecido por la Corte Segunda en sentencia de fecha 11 de agosto de 2014, caso: Luisa Yanett Márquez Ramírez contra el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
Finalmente, la parte querellada solicita que se declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ, hoy querellante.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:
Pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.404.327, contra el MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Se observa que el objeto del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado lo constituye la Nulidad del Acto Administrativo, dictado por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, notificado en fecha 25 de febrero de 2015, mediante oficio PRE 211-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014, en la cual acordó la remoción del cargo de Promotor de Bienestar Social, del ciudadano ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ, hoy querellante, adscrito a la Comisión Por La Vida y La Paz, Salud y Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el articulo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, la parte querellante solicitó la reincorporación al cargo desempeñado con el pago de “todos los beneficios dejados de percibir”.
En este sentido esta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis:

DE LA SUPUESTA INCOMPETENCIA DE LA AUTORIDAD QUE SUSCRIBIÓ EL ACTO IMPUGNADO
En lo relativo a la autoridad que suscribió el acto impugnado se observa que la representación judicial de la parte querellante sostiene que:
“…las atribuciones del Presidente del Concejo Municipal, se encuentran bien determinadas en el articulo 96 numerales del 1 al 9 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en ningunos de estos, se encuentra dispuesta atribución alguna, para nombrar y remover al personal del Concejo Municipal. Así mismo, no consta en el contenido del ilegal acto administrativo de remoción, que el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, haya delegado en el ciudadano Presidente de ese cuerpo, las atribuciones conferidas a los Concejos Municipales, prevista en el articulo 95 ordinales del 1 al 23 de la Ley del Poder Público Municipal…
(…)
El acto administrativo, dictado por el ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, donde remueve a nuestro representado, se encuentra viciado de Nulidad Absoluta, por cuanto el mismo, fue dictado por una Autoridad manifiestamente Incompetente para hacerlo. Por todo lo antes expuesto y en atención a lo previsto en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, solicitamos muy respetuosamente al Tribunal, declare la Nulidad Absoluta del acto Administrativo de remoción, notificado a nuestro patrocinado mediante Oficio PRE 0211-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014 y recibid por éste en la misma fecha, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y así solicitamos que se declare”
Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida cuestionó las alegaciones de la parte querellante de la siguiente forma:
“Respecto a las denuncias realizadas por el apoderado judicial del querellante por la supuesta incompetencia de la autoridad que dicto el acto impugnado, resulta de interés destacara en primer término que a diferencia de lo alegado en el libelo de la querella interpuesta, el presidente del Concejo Municipal simplemente le notificó, es decir, le informó al ciudadano ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ, mediante el acto impugnado que había sido removido de su cargo por el procedimiento de reestructuración administrativa por el que había pasado dicho órgano, decretado mediante Acuerdo Nro. 055-2014 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 295-10/2014 de la misma fecha y según el complemento aprobado mediante Acuerdo Nro. 63-14 de fecha 11 de diciembre de 2014, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 295-10/2014 de la misma fecha y según el complemento aprobado mediante Acuerdo Nro. 063-14 de fecha 11 de diciembre de 2014, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 333-12/2014 de la misma fecha”.

Ahora bien, el artículo 95 numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, consagra lo siguiente:
Artículo 95: Son atribuciones del Concejo Municipal:
12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en las ordenanzas que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal. (Resaltado de este Tribunal).
De la norma antes citada se desprende que la intención del legislador fue establecer las facultades que posee el Concejo Municipal ante los funcionarios que ejercen sus funciones y que ellos son los únicos autorizados, por lo tanto en caso de ejercer dichas atribuciones otras autoridades se puede causar usurpación de las atribuciones del Concejo Municipal que le ejerce el artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.
De acuerdo a lo anterior, la remoción del ciudadano ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ, hoy querellante, se debió al proceso de reestructuración administrativa por el que había afectado al Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, decretado mediante Acuerdo Nro. 055-2014 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 295-10/2014 de la misma fecha y según el complemento aprobado mediante Acuerdo Nro. 063-14 de fecha 11 de diciembre de 2014, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 333-12/2014 de la misma fecha. Así pues, la remoción se debió a la competencia del Concejo Municipal en pleno, por medio el artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, actuando así en el ejercicio de sus competencias como órgano colegiado, decretando la reducción de personal y no por decisión unilateral y arbitraria del Presidente del Concejo Municipal, como increpa en el libelo la representación judicial del querellante, sin embargo, es necesario destacar que conforme al Acuerdo de fecha 22 de octubre de 2014, donde se decidió aprobar tanto el informe técnico presentado por la comisión reestructuradora designada al efecto, en el cual se individualizó el cargo y el expediente del querellante, como la medida de reducción de personal, también se autorizó al presidente del Concejo Municipal a ejecutar la misma.
En este sentido, observa esta Juzgadora de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, la sustanciación del procedimiento y lo analizado anteriormente, se tiene lo siguiente:
• Riela bien del folio 16 al folio 17 del expediente personal, marcado con la letra “B” Oficio PRE-0211-2014, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal Municipio Sucre estado Miranda, mediante el cual se informa o notifica al ciudadano Alexis Vargas, hoy querellante, la remoción del cargo de Promotor de Bienestar Social, adscrito a la Comisión de Por La Vida y La Paz, Salud y Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.
• Cursa bien del folio 441 al folio 450 del expediente administrativo, marcado con la letra “F”, copia certificada del Acta de la Sesión Extraordinaria N° 52 celebrada el día 22 de octubre de 2014 en la que se aprobó el Acuerdo Nro. 055-14 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 295-10/2014.
• Riela bien del folio 451 al folio 455 del expediente administrativo, marcado con la letra “G”, Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 295-10/2014 de fecha 22 de octubre de 2014, el Acuerdo Nro. 055-2014, en la cual se acuerda en el punto quinto, lo siguiente: “Aprobar la reducción de personal, debido a cambio en la organización administrativa de conformidad con el artículo 78, numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública en consecuencia, se aprueba la medida de reducción de personal propuesta y se autoriza plenamente al Presidente de la Cámara, para aplicar dicha medida de reducción de personal, aquellos funcionarios afectados”. (Subrayado de este Tribunal)
Ahora bien, una vez desglosadas las actuaciones contenidas en el expediente, y transcrito como ha sido el marco normativo que sirvió de guía para la sustanciación del procedimiento, se desprende que el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, removió del cargo de Promotor de Bienestar Social al hoy querellante ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ, de acuerdo al Proceso de Reestructuración y Reorganización Administrativa, del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.
Establecido lo anterior, puede observar esta Juzgadora, que el Concejo Municipal querellado autorizó al Abogado Jorge Barroso, en su carácter de Presidente del Concejo Municipal notificar, al hoy querellante ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ, sobre la remoción del cargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido observa quien aquí decide que de los elementos antes mencionados que cursan a los autos no se desprende que el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, haya actuado de manera unilateral y arbitraria dictando el Oficio Nro. PRE 0211-2014 de fecha 12 de diciembre de 2014, removiendo del cargo de Promotor de Bienestar Social al hoy querellante sino que actuó apegado a la atribución que le fuere otorgada por la ley específicamente por medio de la autorización otorgada en el Acuerdo Nro. 055-2014 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 295-10/2014 de la misma fecha y según el complemento aprobado mediante acuerdo Nro. 063-14 de fecha 11 de diciembre de 2014, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 333-12/2014 de la misma fecha y que así mismo, se pudo verificar que el Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda tampoco incurrió en el vicio denunciado por la representación judicial del hoy querellante, ya que dicho ente actuó amparado por lo establecido en el artículo 95, ordinal 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE el alegato esgrimido por la parte querellante en el que a su decir el Presidente del Concejo Municipal usurpó las atribuciones del Concejo Municipal del Municipio Sucre. Así se declara.
DE LA SUPUESTA VIOLACION DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO
La parte querellante en su escrito de reforma al presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial expuso lo siguiente:
“En tales procesos existe la necesidad de individualizar el cargo o cargos a eliminar y a los funcionarios que lo desempeñan, el organismo está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro, es el que se va eliminar, con el fin de evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectado por un listado que contenga simplemente la identificación de un grupo de personas y los cargos de los cuales se va a prescindir, sin ningún tipo de motivación, por cuanto los requisitos de un proceso delicado, como es la reducción de personal, no termine por convertirse en un asunto de mera formalidad.
La reducción de personal, que afecta a un número determinado de funcionarios, debe ser motivada y plenamente probada, siendo esto una limitante a la discrecionalidad del ente administrativo. En virtud, que la administración no le dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, solicitamos muy respetuosamente al Tribunal, declare la NULIDAD ABSOLUTA, del acto administrativo de remoción de nuestro representado, en atención a lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y así solicitamos que se declare”.
Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida cuestionó de la siguiente forma:
“Es importante destacar que en la referida extensión del informe técnico, a solicitud del propio Concejo Municipal, la comisión reestructuradora individualizó el cargo que ocupaba el querellante, justifico su eliminación, y resumió su expediente. Así pues, como se demostrará en la oportunidad probatoria correspondiente, el cargo ocupado por el querellante fue eliminado de la nueva plantilla de la Comisión, y se evidencio que no existía cargo alguno en el cual pudiera ser reubicado, ya que de acuerdo al perfil del funcionario y de la revisión y resumen de su expediente, se pudo constatar que no era bachiller y que por lo tanto no reunía los requisitos mínimos de ingreso exigidos. De tal forma que, se recomendó su retiro, y la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes.
Del mismo modo, se encargó a la Unidad de Recursos Humanos del Concejo Municipal el trámite de la medida de reducción de personal, así como la realización de las gestiones reubicatorias a que hubiere lugar del personal que resultase afectado por la misma, y el trámite de los beneficios de jubilación e incapacidad en los casos de funcionarios que reunieran los requisitos.
También acotó dicha representación lo siguiente:
“De esta forma, ciudadano juez, mi representado actuó conforme a derecho en el proceso de reestructuración administrativa en el que resultó afectado el querellante, cumpliendo todos y cada uno de los pasos y requisitos exigidos para ello tanto por la ley como por la jurisprudencia patrias, y así solicitó sea declarado en la definitiva, y que en consecuencia se deseche la denuncia de violación del procedimiento legalmente establecido por tales razones realizada por el querellante”.
De acuerdo a lo anterior, se establece de manera obligatoria para el debido procedimiento, el informe que justifique la medida de reducción de personal debida a la organización administrativa, como también la Opinión de la Oficina Técnica competente y la realización de las gestiones reubicatorias del funcionario ante las direcciones de recursos humanos de las alcaldías de los municipios Sucre, Baruta, Chacao y Caracas del Área Metropolitana de Caracas.
Ahora bien, en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa consagra lo siguiente:
Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la Opinión de la Oficina Técnica competente, en caso que la causal invocada así lo exija. (Subrayado de este Tribunal)
Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con el resumen del expediente del funcionario. En el caso de Institutos Autónomas se remitirán por Órgano del Ministro de Adscripción.
Establecido lo anterior, se puede observar en el expediente administrativo, que la parte querellada consignó del folio 253 al folio 440 copias certificadas del Informe Técnico de reorganización y reestructuración por cambios en la organización administrativa del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, presentado por la Comisión Reestructuradora mostrando una descripción de los perfiles de los cargos de las comisiones permanentes del Concejo Municipal, la definición de la competencia y estructura funcional de cargos del Concejo Municipal para ese entonces, la estructura de la Secretaria Municipal así como la descripción de sus cargos, la estructura y descripción de cargos de la Dirección General de Administración del Concejo Municipal, una propuesta de reorganización administrativa, organigramas del Concejo Municipal y de sus comisiones permanentes, un plan de desincorporación de personal, la individualización de los funcionarios que resultarían afectados por la medida de ser aprobada por la autoridad competente, y un resumen de los expedientes del personal que resultarían afectado por la medida, es decir, contiene las razones que justifican la medida de reorganización administrativa que posteriormente tomó el Concejo Municipal. Así mismo, se consignó copia certificada del folio 457 al folio 483, el complemento del informe técnico de reestructuración y organización administrativa del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda ordenado mediante Acuerdo Nro. 055-2014 de fecha 22 de octubre de 2014.
Sin embargo, el referido Acuerdo Nro. 055-2014 ordenó a la comisión reestructuradora revisar nuevamente la estructura de cargos de cada una de las comisiones del Concejo Municipal y sus órganos auxiliares, para verificar con exactitud la necesidad de los cargos propuestos.
En vista de que el presente caso el recurrente, ciudadano ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ, ingresó a la administración pública como un funcionario de carrera administrativa, la misma se encontraba amparada por la estabilidad general consagrada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes para la realización de las gestiones reubicatorias, previstas en la parte in fine del artículo 78 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, así como en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece lo siguiente:
‘Artículo 78: (…) Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles (Negrillas de la Corte)..
‘Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito’.
‘Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción’.
‘Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación’.
De las normas anteriormente citadas, se evidencia que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa, al ser removido éste, la Administración debe pasarlo a situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes, a fin de que se realicen diligentemente las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, gestiones que no constituyen una simple formalidad, sino un requisito de obligatorio cumplimiento razón por la cual es necesario que se efectúen de forma cierta diligencias y trámites tendentes a encontrar la reubicación, demostrando objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, por lo que procederá el retiro, vista la imposibilidad de la reincorporación a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía para el cual se encuentre calificado, después de la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes.
En este sentido, esta Juzgadora observa que, riela a los folios del 82 hasta el 85 del expediente administrativo, Oficio N° DCHAL 035-2015, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Caracas, el Oficio N° CHAL 037-2015, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre, el Oficio N° DCHAL 036-2015, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao, el Oficio N° DCHAL 034-2015, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta, todos en fecha 26 de febrero de 2015; en consecuencia, constan las respuestas emitidas por las direcciones antes mencionadas las cuales cursa al folio 78 del expediente administrativo, el Oficio N° 0046-2015, de fecha 31 de marzo de 2015, recibido en fecha 7 de abril de 2015, de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda; y del folio 80-81, el Oficio Nro. UCYD-0510, de fecha 5 de marzo de 2015, recibido en fecha 9 de marzo de 2015, de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y el Oficio Nro. 0730, de fecha 27 de febrero de 2015, recibido en fecha 3 de marzo de 2015, de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao, respectivamente, mediante el cual indicaron que revisado los registros de asignación de cargos no disponían de un cargo de igual o superior nivel en el cual pudiese reubicar al hoy querellante.
De la referida instrumental se demuestra que, constaban el Informe Técnico elaborado por la comisión reestructuradora que justifica la reestructuración por cambios en la organización administrativa del Concejo Municipal y sus órganos auxiliares y las infructuosas respuestas de las gestiones reubicatorias del ciudadano ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la supuesta violación del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.

DE LA SUPUESTA PRESCINDENCIA ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO POR LA INAMOVILIDAD LABORAL
La parte querellante en su escrito de reforma al presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial expuso lo siguiente:
“El artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, señala claramente cuál es el procedimiento a seguir, cuando se pretende despedir, a un trabajador o trabajadora investido o investida de fuero sindical. El Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, al momento de remover a nuestro mandante, no considero el hecho que por ante la Inspectoría del Trabajo referida, se encuentra introducido un proyecto de Convención Colectiva de Trabajo, que aun se encuentra en discusión entre las partes y hasta tanto no se suscriba la Convención Colectiva de Trabajo, los trabajadores al servicio del Municipio, gozan de fuero sindical y por consiguiente no puede ser despedido ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin haber solicitado previamente por ante la Inspectoría del Trabajo competente, la calificación de falta para proceder al despido”.
Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida cuestionó el alegato de la parte querellante de la siguiente forma:
“El caso que nos ocupa, se insiste, se trata de una reducción de personal por cambios en la organización administrativa del Concejo Municipal, es decir, estamos en presencia de la aplicación de una medida administrativa, y no disciplinaria, lo que haría imposible al inspector del trabajo “calificar la falta” o levantar el fuero sindical de los funcionarios públicos del Concejo Municipal afectados por la medida administrativa suficientemente identificada.
El querellante, ciudadano juez fue removido de su cargo, no destituido, despedido, trasladado o desmejorado en forma alguna en sus condiciones de trabajo, es decir, el querellante fue separado y posteriormente retirado del cargo que ejercía por razones que no le son imputables. En el caso de las calificaciones de falta o de desafuero de funcionarios públicos, debe necesariamente existir una causal que le es imputable a la persona afectada y de la misma naturaleza de las establecidas en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los Trabajadores y las Trabajadoras”.
En lo que respecta al procedimiento que debe seguir, la parte querellada establece que ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas fue depositado un proyecto de convención colectiva, haciendo establecer así que los funcionarios del Concejo Municipal gozan de fuero sindical, razón por la cual no podían ser despedido o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin embargo, en el caso que nos referimos estamos en presencia de una medida administrativa, y no disciplinaria, lo que hace imposible al inspector del trabajo “calificar la falta” o levantar el fuero sindical de los funcionarios públicos.
Ahora bien, observando el oficio PRE-0211-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014, donde se remueve del cargo de Promotor de Bienestar Social, adscrito a la Comisión de Por La Vida y La Paz, Salud y Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, al hoy querellante ciudadano ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ, este fue removido, no destituido, despedido, trasladado o desmejorado en forma alguna en sus condiciones de trabajo, es decir, fue separado y posteriormente retirado del cargo que ejercía por razones que no le son imputables, así pues se libraron oficios dirigidos a los demás Concejos Municipales y se evidencia en los autos en los folios 82 al 85 del expediente administrativo.
En el caso de las calificaciones de falta o de desafuero de funcionarios públicos, debe necesariamente existir una causal que le es imputable a la persona afectada y de aquellas que son establecidas en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Al respecto de lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo dictado de fecha 11 de marzo de 2002, estableció lo siguiente:
“mal podría constreñirse a la Administración a someter una medida reorganizativa como lo es la remoción y posterior retiro, que parte de una reestructuración, a la opinión de la Inspectoría del Trabajo, pues se insiste la remoción y el retiro no se asimilan a figuras como la destitución”
(…)
La figura del desafuero, de conformidad al artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, opera cuando se debe determinar o calificar si el trabajador efectivamente estuvo incurso en una causal que ameriten su desmejora, traslado o despedido, pero siendo que los ciudadanos recurrentes fueron sometidos a una medida de remoción y posterior retiro, la Inspectoría del Trabajo no tenia materia sobre la cual pronunciarse, pues tal medida administrativa, escapa al ámbito de calificación propio de la Inspectoría del Trabajo, es decir, encuentra esta Corte que la Inspectoría del Trabajo carecen de competencia para conocer de una remoción”
Teniendo clara que el querellante no fue desmejorado o despedido, sino removido de su cargo tal y como se constató en auto, se evidencia que se trato de una medida administrativa por parte del Concejo Municipal, y por consiguiente, no es procedente el procedimiento de calificación de faltas por parte de la Inspectoría del Trabajo, el cual se considera como órgano incompetente para conocer de un procedimiento de esta naturaleza, como lo expresa el querellante en su libelo, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la supuesta prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido por la inamovilidad laboral.

Por lo antes expresado este Tribunal debe declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se establece
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anteriormente expuesto este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcional interpuesto por los abogados VICTOR RAMON BERMÚDEZ y MARIA DE LOS ANGELES BERMÚDEZ LA ROSA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 64.738 y 186.281, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALEXIS VARGAS FAGUNDEZ, contra el MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia:
PRIMERO: Se NIEGAN todas y cada una de las pretensiones contenidas en la querella funcionarial interpuesta.
Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela mediante oficio acompañándole copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto Con Rango Y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los siete (07) días del mes de junio de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LA JUEZA SUPLENTE,
EL SECRETARIO,
GRISEL SANCHEZ PEREZ
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00pm), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 116-18. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Juzgado, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN












Exp. N° 2733-15GSP/EECS/DC