LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. No.2736
Mediante escrito presentado en fecha 30 de enero de 2017, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor de turno), el abogado JOHEL RAFAHEL VERGARA LABRADOR, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 83.151, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ELISOBIETH FABIOLA OLIVO VILLASANA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.010.608, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo No. SNAT/DDS/ORH-2016-E-005319, de fecha 31 de octubre de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fecha 02 de febrero de 2017, se le dio entrada al presente expediente.
Ahora bien, revisadas las actas del expediente, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la presente causa, y en este sentido observa que:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR.
En su escrito libelar la representación judicial de la parte actora indicó que ingresó formalmente a la Administración Pública, mediante concurso público de oposición en el año de 2006.
Narró que en fecha 22 de enero de 2007, según oficio No. SNAT/GGA/GRH/2007-E-000348, fue asignada al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 9, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Señaló que en fecha 01 de noviembre de 2016, encontrándose de permiso post-natal por haber dado a luz a su segunda hija de nombre “(…)”, la cual nació en fecha 13 de octubre de 2016, fue notificada de su remoción y retiro del cargo de carrera de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 que ejercía en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin que mediara procedimiento administrativo alguno y desconociendo al inamovilidad laboral que le correspondía en razón de sus dos menores hijas.
Denunció el falso supuesto de hecho presente en el acto administrativo impugnado, toda vez que el cargo que ostentaba dentro del ente querellado, esto es Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, gozaba de estabilidad laboral por considerarse éste un cargo de carrera según lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no así un cargo de libre nombramiento y remoción.
Sostuvo que su representada ingresó en un cargo de carrera aduanera Grado 9 por concurso, y posteriormente fue promovida al Grado 12; cargo que ejerció hasta el momento de su ilegal remoción y retiro, por lo que antes de su desincorporación del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), debió mediar un procedimiento previo.
Por lo anterior, alegó la prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 125, 92 y siguientes del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Explicó que la actuación de la Administración a través del acto administrativo No. SNAT/DDS/ORH-2016-E-005319, de fecha 31 de octubre de 2016, transgredió groseramente el derecho a la defensa de su representada, lo cual acarrea la nulidad absoluta del mismo.
Con respecto a la “SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR”, invocó la protección de la familia y de la maternidad, toda vez que para el momento de dictarse el acto administrativo impugnado, su representada se encontraba amparada por la inamovilidad por fuero maternal, ya que su hija mayor de nombre “(…)”, había nacido en fecha 25 de marzo de 2015; no obstante de que para la fecha 13 de octubre de 2016, había dado a luz a la niña de nombre “(…)”.
Alegó que la citada garantía constitucional se encuentra establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 29 del Estatuto de la Función Pública y artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras; por ende, al ser retirada del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se deja sin protección a su familia ya que se le retiró el medio de sustento para cubrir las necesidades de la misma.
Finalmente, por todo lo anteriormente señalado solicitó se declare procedente el amparo cautelar solicitado, con el objeto de restablecer la situación jurídica infringida a su representada, ordenando la reincorporación de su representada en el cargo de Profesional Aduanero Grado 12, adscrito a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, el mantenimiento del seguro medico que cubra los gastos de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, la Caja de Ahorros de la Institución y el Seguro Social Obligatorio, tanto para ella como para su grupo familiar, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales, entre los cuales destacan la bonificación de fin de año 2016, mientras dure el presente procedimiento.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal en relación con la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla que “… [a] petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Así las cosas, es criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
En sintonía con lo anterior, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, de fecha 20 de marzo de 2001, estableció los parámetros mediante los cuales se debe considerar el amparo cautelar constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de anulación, de la manera siguiente:
“(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…)”.
Bajo esta premisa, siendo el amparo cautelar de una solicitud dirigida a la protección temporal de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios contra la normativa constitucional, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados, que simultáneamente ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción, y que el daño o amenaza de daño al derecho constitucional sea de difícil o imposible reparación con la sentencia definitiva.
De esta manera, es importante para quien suscribe reiterar el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio; se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.
En lo que respecta a la exigencia del periculum in mora, el mismo es determinable por la sola verificación del extremo anterior (fumus boni iuris), pues ante la presunción grave de violación al derecho constitucional alegado, por su naturaleza éste debe ser restituido de forma inmediata ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la parte que alega la violación.
En el presente caso, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión de la recurrente consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el oficio No. SNAT/DDS/ORH-2016-E-005319, de fecha 31 de octubre de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual fue removida del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del citado ente Nacional, sin tomar en cuenta la Administración que se encontraba amparada bajo la figura de fuero maternal, lo cual comporta una violación a las garantías constitucionales establecidas en los artículos 75 y 76, en concordancia con lo previsto en los artículos 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Ahora bien, a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado previa revisión de los requisitos establecidos legalmente, tales como, el fumus boni iuris y el periculum in mora, corresponde al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la pretensión cautelar solicitada, y en tal virtud observa que consta en autos lo siguiente:
1.-Consta al folio 31 del expediente judicial, oficio No. SNAT/GGA/GRH/2007-000348, de fecha 22 de enero de 2007, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se le informó sobre su ingreso al citado ente en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 9, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular.
2.- Consta al folio 31 y 32 del expediente judicial, Documento de Apostillamiento del Departamento de Estado de La Florida, de los Estados Unidos de América, relativo a la Certificación de Nacimiento de la niña (…) cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nacida en fecha 25 de marzo de 2015, en el cual se denota como madre, a la ciudadana ELISOBETH FABIOLA OLIVO VILLASANA, parte actora en la presente causa.
3.- Consta al folio 34 del expediente Judicial, Acta de Declaración de Acoger la Nacionalidad Venezolana por Nacimiento, emanada de la Comisión de Registro Civil y Electoral del estado Bolivariano de Miranda, a favor de la niña (…) cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nacida en fecha 25 de marzo de 2015, en el MEMORIAL HOSPITAL MIRAMAR, Condado de Broward, Estado de Florida de los Estado Unidos de América, representada por su madre ciudadana ELISOBETH FABIOLA OLIVO VILLASANA, identificada en autos.
4.- Consta al folio 36 del expediente judicial, la Certificación de Nacimiento, emanada del Estado de la Florida, de los Estados Unidos de América, de la niña (…) cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nacida en fecha 13 de octubre de 2016, en el MEMORIAL HOSPITAL MIRAMAR, Condado de Broward, Estado de Florida de los Estado Unidos de Norteamérica, en el cual se denota igualmente como madre, a la ciudadana ELISOBETH FABIOLA OLIVO VILLASANA.
5.- Consta al folio 39 del expediente judicial, Certificado de Incapacidad Temporal No. 1511616034117, de fecha 01 de noviembre de 2016, suscrito por la Doctora MARIA ROSA CHINTEMI, M.S.A.S 25.591, C.M.D.F. 11.890, del Servicio de Ginecología del Centro Asistencial CARLOS DIEZ DEL CIERVO (Chacao-estado Miranda), del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a favor de la querellante por permiso post-natal desde el 14 de octubre de 2016 hasta 02 de marzo de 2017, respectivamente.
6.- Consta al folio 40 del expediente judicial, Certificado de Incapacidad Temporal No. 1511616033187, de fecha 25 de octubre de 2016, suscrito por la Doctora MARIA ROSA CHINTEMI, M.S.A.S 25.591, C.M.D.F. 11.890, del Servicio de Ginecología del Centro Asistencial CARLOS DIEZ DEL CIERVO (Chacao-estado Miranda), del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a favor de la querellante por permiso pre-natal desde el 02 de septiembre de 2016 hasta 13 de octubre de 2016, respectivamente.
7.- Consta a los folios 44, 45, 46, 47 y 48 del expediente judicial, Certificado de Nacimiento emitido por el Estado de la Florida, de los Estados Unidos de América, debidamente apostillado y traducido, de la niña de nombre “(…)”,cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nacida en fecha 13 de octubre de 2016, en el MEMORIAL HOSPITAL MIRAMAR, Condado de Broward, del referido Estado, en el cual se denota como madre, a la ciudadana ELISOBETH FABIOLA OLIVO VILLASANA.
Dentro de este orden de ideas, el numeral 3, del artículo 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla lo siguiente:
“Articulo 32. Son venezolanos y venezolanas por nacimiento:
(…omissis…)
3. Toda persona nacida en territorio extranjero, hijo o hija de padre venezolano por nacimiento o madre venezolana por nacimiento, siempre que establezcan su residencia en el territorio de la República o declaren su voluntad de acogerse a la nacionalidad venezolana (…)”.
Bajo este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 300, de fecha 27 de abril de 2016 (caso: ISABELLA MAGUAL BRAVO), señaló lo siguiente:
“(…) Puede una persona determinada tener una nacionalidad originaria, y ostentar la posibilidad de adquirir otra nacionalidad u otras, dependiendo de la situación que se lo permita (que los padres tengan una nacionalidad distinta, que contraiga matrimonio con un extranjero, por ejemplo); de allí que adquiera relevancia la nacionalidad originaria para la tutela de determinados derechos, y es importante distinguir la situación de una persona nacional con opción a otras u otras nacionalidades, que no la haya solicitado o adquirido, de aquel que sí tenga una doble y hasta una triple nacionalidad, pues estará sujeto no sólo a los derechos de los Estados cuya nacionalidad ostenta sino a los deberes que las leyes que lo rigen le impongan.(…)”..
De lo anterior se infiere, que la nacionalidad adquirida requiere para su adquisición, primero, la manifestación de voluntad y, segundo, el agotamiento del procedimiento establecido por el Estado de la nacionalidad pretendida, y por ende el cumplimiento de los requisitos exigidos para su adquisición.
De allí, que el hecho de que el ordenamiento jurídico del referido Estado otorgante de la nacionalidad solicitada, establezca que la misma opera de forma inmediata, bien sea por filiación sanguínea o por resultado de uniones matrimoniales; por ende la misma sólo surtirá efecto, como se señaló, una vez que se manifieste la voluntad de adquirirla y se cumpla con los parámetros establecidos para su otorgamiento.
Para mejor abundamiento, el derecho de protección y de identidad de todo niño, niña o Adolescentes, se encuentra igualmente garantizado en los artículos 7 y 16 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales establecen lo siguiente:
“Articulo 7, Prioridad absoluta.
El Estado, las familias y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. La prioridad absoluta es imperativa para todos comprende:
A.- Especial preferencia y atención de los niños, niñas y adolescentes en la formulación y ejecución de todas las políticas públicas.
B.- Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los recursos públicos para las áreas relacionadas con los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y para las políticas y programas de protección integral de niños, niñas y adolescentes.
C.- Precedencia de los niños, niñas y adolescentes en el acceso y la atención a los servicios públicos.
D.- Primacía de los niños, niñas y adolescentes en la protección y socorro en cualquier circunstancia.”
Articulo 16. Derecho a un nombre y a una nacionalidad.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a un nombre y a una nacionalidad”.
De allí que se consagre entonces, como derecho inherente a la persona humana desde el momento en que nace, el derecho a la identidad, como condición intrínseca de la persona, y que se manifiesta, principalmente, en su estado civil, lo cual incluye, en los términos -enunciativos- de lo anteriormente transcrito, todo lo relativo a la nacionalidad y el ejercicio de todos aquellos derechos que de ella emanan.
Ahora bien, luego de un análisis exhaustivo de los recaudos en los cuales se fundamentó la presente solicitud cautelar, permite evidenciar prima facie a este Órgano Jurisdiccional sin que ello prejuzgue sobre la decisión de mérito en el presente caso, la presunción de violación de las garantías constitucionales previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a la protección de la familia, la maternidad y paternidad; razón por la cual resulta forzoso para este Sentenciador declarar PROCEDENTE la protección cautelar solicitada, y en consecuencia, suspender los efectos del acto administrativo No. SNAT/DDS/ORH-2016-E-005319, de fecha 31 de octubre de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.
Asimismo, revisados como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial por el el abogado JOHEL RAFAHEL VERGARA LABRADOR, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 83.151, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ELISOBIETH FABIOLA OLIVO VILLASANA, contra el acto administrativo No. SNAT/DDS/ORH-2016-E-005319, de fecha 31 de octubre de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:
PRIMERO: SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
SEGUNDO: SE ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las once y cuarenta y cinco (11:45 a.m.) minutos de la mañana, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Exp. 2736/dj
