LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Exp. No. 2783.
Mediante escrito presentado en fecha 03 de agosto de 2017, por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando como distribuidor), la ciudadana BEREMIG DEL CARMEN RODRIGUEZ SOJO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 13.720.522, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 85.844, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1256, de fecha 31 de julio de 2017, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 03 de agosto de 2017, se dio entrada al presente expediente.
Ahora bien, revisadas las actas del expediente, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la presente causa, y en este sentido observa que:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR.
En su escrito libelar la parte actora indicó que en fecha 20 de octubre del 2004, mediante Resolución de ese mismo mes, fue designada como Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico.
Indicó que mediante Resolución de fecha diciembre de 2005, fue designada Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Sexagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia Electoral.
Indicó que mediante Resolución de julio de 2008, fue designada Fiscal Provisoria Segunda del Ministerio Público con competencia plena del estado Vargas.
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Adujo que en el mes de octubre de 2010, se acordó su traslado como Fiscal Provisoria de la Fiscalía Centésima Trigésima Tercera del Ministerio Público con competencia en Violencia de Género.
Manifestó que en fecha 27 de abril de 2012, mediante Resolución de ese mismo mes y año fue designada como Fiscal Provisorio de la Fiscalía Sexagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional (actualmente Fiscal 64 Nacional de Defensa de la Mujer).
Refirió que en el mes de noviembre de 2015, fue designada Directora encargada de la Dirección de Defensa para la Mujer, reincorporándose en sus funciones como Fiscal 64 Nacional de Defensa para la Mujer en mayo de 2016, cargo que desempeñó hasta el 30 de julio de 2017.
Narró que encontrándose en pleno cumplimiento de sus funciones, la ciudadana Fiscal General de la República procedió a removerla y retirarla del cargo de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas , según acto administrativo contenido en la Resolución No. 1256 de fecha 31 de julio de 2017, considerando que su ingreso al referido ente, había sido sin la realización del concurso público de oposición.
Señaló que tal decisión, violenta su derecho a la defensa, al debido proceso y a la carrera Fiscal, todo ello conforme lo establecen los artículos 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Bajo la premisa anterior narró, que el artículo 146 constitucional establece que: “(…) El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (…)” (Resaltado y subrayado de la accionante)
Refirió que el citado artículo 286 constitucional refiere que “(…) La ley determinara lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público en los ámbitos municipal, estadal y nacional, y proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o fiscalas del Ministerio Público. Así mismo, establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función (…)” (Resaltado de la accionante)
Por lo anterior sostuvo que “(…) constituye una exigencia para ser funcionario de carrera, participar y superar exitosamente el concurso público cuya apertura se regirá bajo los términos y condiciones impuestos en los correspondientes instrumentos normativos, así como cualquier otro requisito que considere la administración al respecto (…)”.
Acotó que “(…) el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.647 de fecha 19 de marzo de 2007, impone una obligación a la ciudadana Fiscal General de la República de convocar al concurso público de credenciales y de oposición para la provisión de los cargos del Ministerio Público y sus suplentes, en el cual deben participar incluso aquellos fiscales designados previamente sin cumplir tal requerimiento, hecho este que supone una carga que debe ser cumplida por el Organismo recurrido por medio de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, quien a nuestro criterio, es la encargada de cumplir con cada una de las fases del concurso de oposición, conforme a lo señalado en el artículo 3 de las Normas del Concurso Público de Credenciales y de Oposición para el Ingreso a la Carrera Fiscal (…)” (Resaltado y subrayado por la accionante).
Alegó, que en fecha 28 de agosto de 2008 fue publicado en Gaceta Oficial el Reglamento Interno de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, el cual contempla un programa o plan de formación y capacitación a la carrera fiscal. En consecuencia “(…) dicho concurso no se reproduce bajo un simple y único llamado a concursar, por el contrario, el mismo opera como un sistema que contiene y proyecta, tanto planes o programas de formación, con una duración de tiempo estimado, así que la verificación y realización del concurso público de oposición, al constituir un mandato constitucional, el Ministerio Público debió dar inicio al mismo, a los fines de que pudiera optar a la titularidad del cargo del Fiscal Provisorio en la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (…)”.
Indicó que el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público prevé la designación de Fiscales de manera provisoria o interina, hasta que se realice el respectivo concurso de oposición, lo cual denota el derecho de permanecer en su cargo hasta el cumplimiento del requisito antes referido; por ello mal pudo la ciudadana Fiscal General de la República pretender hacer valer el carácter transitorio o provisional que ostentaba como Fiscal del Ministerio Público para fundamentar el acto administrativo impugnado, lo cual desconoce la estabilidad temporal que le otorgan los artículos 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Argumentó que el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 1256 de fecha 31 de julio de 2017 impugnado, se encuentra afectado del vicio de desviación de poder, ya que la actuación de la ciudadana Fiscal General de la República, no se ajusta a los parámetros legales, sino que responde a intereses personales derivados de alguna opiniones que han manifestado algunos de los Fiscales del Ministerio Público, al reprochar la conducta que mantiene frente a la situación de violencia que vive el país.
Por lo anterior, se evidencia la violación de su derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad constitucional, materializada por el desconocimiento de la estabilidad temporal preceptuada en los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Con respecto al amparo cautelar solicitado, indicó que el fumus bonis iuris se evidencia de la violación de los preceptos constitucionales anteriormente referidos y el consecuente periculum in damni manifestado en la imposibilidad de “realizar el concurso”; así como el daño patrimonial y profesional que causa el acto administrativo impugnado al dejar de percibir los beneficios socio-económicos al cual tiene derecho como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda .
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal en relación con la solicitud realizada por la representación judicial de la parte actora, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla que “… [a] petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
En este sentido se tiene que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí su carácter instrumental, esto es, que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran pre-ordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda del eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 269, del 25 de abril de 2000, caso: “ICAP”).
En sintonía con lo anterior, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, de fecha 20 de marzo de 2001, estableció los parámetros mediante los cuales se debe considerar el amparo cautelar constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de anulación, de la manera siguiente:
“(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…)”.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y, al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto.
De esta manera, es importante para quien suscribe reiterar el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio; se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.
En lo que respecta a la exigencia del periculum in mora, el mismo es determinable por la sola verificación del extremo anterior (fumus boni iuris), pues ante la presunción grave de violación al derecho constitucional alegado, por su naturaleza éste debe ser restituido de forma inmediata ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la parte que alega la violación.
Bajo la premisa que antecede, es criterio sostenido por la Jurisprudencia en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso administrativo conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, que no corresponde al Juez primeramente; al conocer del amparo cautelar; examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
Siendo ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión de la recurrente consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1256, de fecha 31 de julio de 2017, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual resolvió removerla y retirarla del cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Sexagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional (actualmente denominada Fiscalía 64 Nacional de Defensa de la Mujer), la cual corre inserta a los folios catorce (14) al dieciocho (18) del expediente judicial, lo cual comporta a su decir la violación de las garantías constitucionales establecidas en los artículos 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Ahora bien, a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, previa revisión del fumus boni iuris y con fundamento en los amplios poderes cautelares otorgados a este Órgano Jurisdiccional a través del artículo 104 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y los intereses públicos; garantizando con ello mientras dure el juicio la tutela judicial efectiva, quien suscribe presume la violación del debido proceso, que incide de manera inequívoca en la estabilidad laboral de la querellante, ciudadana BEREMIG DEL CARMEN RODRÍGUEZ SOJO, la cual se encuentra garantizada en los artículos 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual resulta forzoso para quien decide declarar PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en la presente causa, y SUSPENDER LOS EFECTOS del acto administrativo impugnado, esto es la Resolución No. 1256, de fecha 31 de julio de 2017, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.
Asimismo, revisados como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, SE ADMITE el presente recurso contencioso administrativo funcionarial cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana BEREMIG DEL CARMEN RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 13.720.522, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 85.844, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1256, de fecha 31 de julio de 2017, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República.
SEGUNDO: se SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo impugnado, esto es la Resolución No. 1256, de fecha 31 de julio de 2017, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.
TERCERO: SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho la presente causa, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los ocho (08) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Exp. 002783/eo
