REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
206º y 158º
PARTE QUERELLANTE: RAFAEL EDUARDO BETANCOURT FLEITAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.619.177.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE:: ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.10.812
PARTE QUERELLADA: GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA
EXPEDIENTE: 2794-15
-I-
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 20 de octubre de 2015, por ante el Juzgado Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 22 de octubre de 2015, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe y distingue con el número 2794-15. El 29 de octubre de 2015, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, apoderado judicial del querellante, antes identificado reformuló el escrito libelar el mismo fue admitido mediante decisión Nro. 191-15 de fecha 5 de noviembre de 2015 y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Cumplido el iter procesal garantizando a las partes, en fecha 15 de junio de 2016, la abogada Grisel Sánchez Pérez, Jueza Suplente de este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 7 de julio de 2016 se celebró la audiencia definitiva.
Mediante auto de fecha 25 de julio de 2016, este Tribunal ordenó librar oficios al Ministerio del Poder Popular para la Defensa y a la Procuraduría General de la República los fines de solicitarle el original o copia certificada del expediente administrativo.
-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:
La parte recurrente fundamentó la reforma de la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alega la representación judicial del querellante que en fecha 11 de diciembre de 2004, su representado recibió la orden del entonces Sargento Técnico de Segunda Yhonny Valero Marín, quien era el Jefe de los Servicios del Destacamento de Vigilancia Fluvial Nro. 912 de la Guardia Nacional Bolivariana, para que en compañía del Sargento Primero Hugo Darío Sánchez Villareal, realizaran una comisión en la finca el “Barrancón”, por el presunto delito de abigeato.
Que una vez finalizada la comisión y encontrándose su representado en su comando natural se supo de la desaparición del ciudadano Simón León García, quien había sido detenido momentáneamente por la comisión castrense y se le dejó ir por no haber pruebas en su contra, del presunto delito que señalaban los dueños de la finca.
Que por los supra mencionados hechos se apertura una averiguación administrativa signada con el Nro. GN-CO-CVG-EM-002 de fecha 21-01-2005 Ordenada por el Jefe de Vigilancia Costera y Comandante de la Guarnición Militar de Porlamar General de Brigada Pedro Celestino Pérez, unidad a la que estaba adscrito su representado y que la misma culminó con la imposición de una Sanción Disciplinaria por infringir los apartes 2 y 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro.6.
Que paralelamente a la investigación administrativa, se abrió una investigación penal ordinaria, encontrándose en los actuales momentos en el Tribunal de Juicio Nro. 1 del Tigre Estado Anzoátegui. De igual manera, señaló que su representado se encuentra privado de libertad desde el 28 de junio de 2010, en la sede del Destacamento de Vigilancia Costera Nro. 52 de la Guardia Nacional Bolivariana de Punta de Mata, Estado Anzoátegui.
Que fue notificado en fecha 20 de julio de 2015 del acto administrativo donde se pasa a su representado a la Reserva Activa, por permanencia máxima en la jerarquía.
Alega que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta, sobre la base de las siguientes argumentaciones:
Que una vez que el Tribunal solicite el Historial Personal de su representado, podrá constatar que éste fue excluido para ascender a la jerarquía inmediata superior, porque pesaba sobre éste una investigación penal. Que la Administración debió cumplir con el deber de documentación de acreditar que era merecedor del pase a la reserva activa, por permanencia máxima en la jerarquía, una vez que se comprobara que no ascendía por falta de méritos y plazas vacantes.
Alega que su representado debió ser evaluado para ascender a la jerarquía inmediata superior durante los años del 2008 al 2015, siendo el deber de las Juntas de Ascenso de Sargento mayor de Tercera a Sargento mayor de Segunda durante esos años, entrevistarlo y evaluar la situación de su representado situación que le impedía ser promovido a la jerarquía inmediata superior, deberes que omitió la administración. Que debió pasar a la situación de retiro el 4 de agosto de 2010, conforme a lo establecido en los artículos 110 y 117 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 5.933 de fecha 21-10-2009, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nro. 39.352 de fecha 02-02-2010.
Expone que su representado se graduó y fue ascendido a la jerarquía de Guardia Nacional, jerarquía para la época, el 1° de julio de 1994, ascendiendo a su última jerarquía Sargento Mayor de Tercera, el 4 de agosto de 2003. Que los hechos penales en los que se vio involucrado su representado tuvieron lugar el 11-12-2004, es decir, a un (01) año, cuatro (04) meses y siete (07) días. De haber ascendido al grado inmediato superior, correspondiéndole el próximo ascenso el 4-08-2008.
En este sentido, alegó que la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 4.844, Extraordinario de fecha 22-02-1995, no se contemplaba el pase a la situación de retiro, de conformidad con el artículo 180 eiusdem, por permanencia máxima en la jerarquía, para la tropa profesional, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la referida Ley.
Que posteriormente, la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana publicada en Gaceta Oficial Nro. 5.891 Extraordinario del 31-07-2008, en su artículo 92, establecía el tiempo mínimo de permanencia en el grado o jerarquía para la tropa profesional.
Que el pase a la situación de retiro más no a la reserva activa, era procedente a los dos (02) años de haber cumplido el tiempo mínimo requerido en la jerarquía, es decir, debió ser pasado su representado a la situación de retiro el 4 de agosto de 2010, lapso que la Administración infringió, permitiendo que éste se mantuviera en la jerarquía durante los años del 2010 al 2015, lo que da derecho a su permanencia y empleo en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana hasta tanto se produzca una sentencia firme absolutoria o condenatoria en su contra por parte del órgano judicial competente.
Señaló que su representado se encuentra privado de libertad desde el 28-06-2010 lo que le impide desempeñar un cargo o empleo en la Guardia Nacional Bolivariana y ser evaluado y optar la Jerarquía inmediata superior debido a su condición, no siendo imputable a él la permanencia máxima en el cargo.
Finalmente, señaló que las causas de no ascenso de su representado a la jerarquía inmediata superior, están estampadas en las actas de la Junta de ascenso de sargento mayor de tercera a sargento mayor de segunda de la Guardia Nacional Bolivariana correspondiente a los años 2008 al 2015, cuyas copias certificadas fueron solicitadas y serán consignadas si se les entrega en la oportunidad procesal correspondiente.
Por último, señaló que hubo una falsa y errónea aplicación de la norma invocada por la Administración, lo que trae como consecuencia, a su decir, la nulidad del acto administrativo recurrido.
DE LA CONTESTACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 22 de febrero de 2016, la abogada Vanessa Matamoros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.255, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, dio contestación a la querella interpuesta, en los siguientes términos:
Que el querellante fue separado definitivamente del servicio activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y pasado a la situación de la reserva activa, por la permanencia máxima en el grado o jerarquía, de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el cual citó.
Que el argumento del querellante respecto a que sean causas ajenas a su voluntad, el encontrarse procesado por cinco (05) años es antijurídico, porque definitivamente esa ausencia es la que impide no prestar el servicio eficientemente, lo que conlleva a la posibilidad de establecerse parámetros de rendimiento, productividad y efectividad en el servicio y por ende en el resultado de las actuaciones a aplicar para obtener los méritos.
Que es una causa objetiva, la que da nacimiento a la separación definitiva del servicio activo de la Fuerza Armada, que no es que está siendo procesado y hay que esperar la sentencia definitivamente firme, sino que existe una verdadera razón que es que no ascendió.
Alegó que no es procedente la formación de un expediente especial o de averiguación o de determinar o escudriñar, la falta de méritos o vacantes del cargo, para justificar el no ascenso, es decir, verificar las causas del no ascenso de un efectivo militar. Asimismo señaló que ese tipo de expediente solo procede en los casos en el que el profesional militar haya incurrido en infracciones, contraviniendo la disciplina militar.
De igual manera, expuso que el querellante debió ejercer los recursos administrativos contra la Junta Permanente de Evaluación de su componente Militar en la oportunidad correspondiente y que éste no lo hizo, y que la omisión de la administración no es señal para que deba esperar una sentencia definitiva.
Respecto al vicio de falso supuesto denunciado por el querellante, por supuesta errónea interpretación de las normas, la representación judicial del órgano querellado expuso que tal y como es avalado por el actor, éste recibió su último ascenso el 4-08-2003 y vista la existencia de una investigación penal, por presunta comisión de delito contra las personas y también por una sanción administrativa de arresto severo (2005), todos estos hechos encuadran en la norma vigente para el momento en el que la administración tomó la medida del pase a la reserva activa.
Que la administración no incurrió en el vicio alegado por el actor, ya que se tramitó su pase a la reserva, en virtud de su permanencia máxima en la jerarquía del querellante, y así solicitó sea declarado.
Que al querellante se le aplicaron las normas vigentes para el momento en que se dictó el acto administrativo, y así solicitó sea declarado.
Finalmente, expuso que debido a que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho nada se le adeuda al querellante por sueldos dejados de percibir, que supuestamente le han sido otorgados a los miembros del Ministerio el Poder Popular para la Defensa, ya que la circunstancia de que haya dejado de percibirlos no es más que la consecuencia del acto de separación inmediata del referido Ministerio.
Por último solicitó que la presente querella sea declara sin lugar.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano RAFAEL EDUARDO BETANCOURT FELITAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.619.177, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a través de la Guardia Nacional Bolivariana, en virtud del Acto administrativo Nro. GNB-CG:19919 de fecha 06-07-2015, mediante el cual se pasó a situación de Reserva Activa, por permanencia máxima en la jerarquía, al hoy querellante y del cual fue notificado el día 20 del mismo mes y año.
Determinado lo anterior, y antes de entrar a analizar el fondo de la presente causa, observa este Tribunal, que mediante auto de admisión de fecha 5 de noviembre de 2015, fue solicitado al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la remisión del expediente administrativo, relacionado con el hoy querellante, el cual a la presente fecha no consta en autos su consignación.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado, que el incumplimiento, por la Administración, de la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos, no obsta para que el Órgano Jurisdiccional decida el asunto sometido a su conocimiento con los documentos y demás probanzas que cursaren en autos y que sean suficientemente verosímiles. (Vid. Sentencias Nos. 765 y 1074 de fechas 18 de noviembre de 2009 y 02 de octubre de 2013, respectivamente).
Siendo ello así, este Tribunal, pasa a conocer sobre la presente controversia, tomando en cuenta las actuaciones que conforman el expediente principal. Así se establece.
I) AUSENCIA DE FORMACIÓN DE EXPEDIENTE
Alega el querellante en su escrito libelar “que la Administración debió cumplir con el deber de documentación de acreditar que era merecedor del pase a la reserva activa por ‘permanencia máxima en la jerarquía’, una vez que se comprobara que no ascendía por falta de méritos y plazas vacantes”.
Adujo que debió ser evaluado para ascender a la jerarquía inmediata superior durante los años del 2008 al 2015, siendo el deber de las Juntas de Ascenso de Sargento Mayor de Tercera a Sargento Mayor de Segunda, entrevistarlo y evaluar su situación que le impedía ser promovido a la jerarquía inmediata superior.
Expuso que el pase a retiro y no a la reserva activa de su representado era procedente a los dos (02) años en la jerarquía, es decir, el 4 de agosto de 2010, que dicho lapso fue incumplido por la Administración durante los años del 2010 al 2015, lo que a su decir, le da derecho a su permanencia y a un empleo en la Fuerza Armada Nacional hasta que se produzca una sentencia firme absolutoria o condenatoria en su contra.
Por su parte, la representación judicial del órgano querellado señaló que no es procedente la formación de un expediente especial o de averiguación o de determinar o escudriñar, la falta de méritos o vacantes del cargo, para justificar el no ascenso, es decir, verificar las causas del no ascenso de un efectivo militar. Asimismo señaló que ese tipo de expediente solo procede en los casos en el que el profesional militar haya incurrido en infracciones, contraviniendo la disciplina militar.
De igual manera expuso que el querellante debió ejercer los recursos administrativos contra la Junta Permanente de Evaluación de su componente Militar en la oportunidad correspondiente y que éste no lo hizo, y que la omisión de la administración no es señal para que deba esperar una sentencia definitiva.
También adujo que la administración no tenía porque iniciar un procedimiento administrativo y que por ende, no se causó la nulidad del acto administrativo recurrido.
Expuestos de esa forma los argumentos de ambas partes, esta Sentenciadora, a los fines de resolver la controversia planteada, estima necesario traer a colación respecto a la denuncia realizada por el querellante, sobre la ausencia de formación de un expediente, por parte del órgano querellado, para determinar si era merecedor o no del pase a la reserva activa, por ‘permanencia máxima en la jerarquía’, una vez que se comprobara que no ascendía por falta de méritos y plazas vacantes, es menester para este Tribunal señalar el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 1074 de fecha 02-10-2013, en la cual señaló lo siguiente:
(…) a la luz de la normativa aplicable, a juicio de esta Sala, la emisión del acto administrativo a través del cual el Ministro del Poder Popular para la Defensa, por disposición del Presidente de la República como Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana pasa a situación de retiro a oficiales, por permanencia máxima del cargo (como ocurrió en el caso de los recurrentes) no supone el deber de iniciar un procedimiento administrativo previo, lo cual conduce a este Órgano Jurisdiccional a desechar el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.
Del criterio anteriormente citado se desprende que para dictar un acto administrativo a través del cual el Ministro del Poder Popular para la Defensa, por disposición del Presidente de la República como Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pasa a situación de retiro a oficiales, por permanencia máxima del cargo no se requiere la apertura de un procedimiento administrativo.
En este sentido, y en acatamiento del criterio Jurisprudencial ut supra citado, este Tribunal, debe declarar improcedente el mencionado alegato denunciado por el querellante. Así se declara.
II) FALSO SUPUESTO DE DERECHO
La representación Judicial del querellante alegó que el pase a la situación de retiro más no a la reserva activa, era procedente a los dos (02) años de haber cumplido el tiempo mínimo requerido en la jerarquía, es decir, debió ser pasado su representado a la situación de retiro el 4 de agosto de 2010, lapso que la Administración infringió, permitiendo que éste se mantuviera en la jerarquía durante los años del 2010 al 2015, lo que da derecho a su permanencia y empleo en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana hasta tanto se produzca una sentencia firme absolutoria o condenatoria en su contra por parte del órgano judicial competente.
Señaló que su representado se encuentra privado de libertad desde el 28-06-2010 lo que le impide desempeñar un cargo o empleo en la Guardia Nacional Bolivariana y ser evaluado y optar la Jerarquía inmediata superior debido a su condición, no siendo imputable a él la permanencia máxima en el cargo.
También, señaló que las causas de no ascenso de su representado a la jerarquía inmediata superior, están estampadas en las actas de la Junta de ascenso de sargento mayor de tercera a sargento mayor de segunda de la Guardia Nacional Bolivariana correspondiente a los años 2008 al 2015, cuyas copias certificadas fueron solicitadas y serán consignadas si se les entrega en la oportunidad procesal correspondiente.
Por último, señaló que hubo una falsa y errónea aplicación de la norma invocada por la Administración, lo que trae como consecuencia, a su decir, la nulidad del acto administrativo recurrido.
Por su parte la representación judicial del órgano querellado, respecto al vicio de falso supuesto denunciado por el querellante, por supuesta errónea interpretación de las normas, expuso, que tal y como es avalado por el actor, éste recibió su último ascenso el 4-08-2003 y vista la existencia de una investigación penal, por presunta comisión de delito contra las personas y también por una sanción administrativa de arresto severo (2005), todos estos hechos encuadran en la norma vigente para el momento en el que la administración tomó la medida del pase a la reserva activa.
Que la administración no incurrió en el vicio alegado por el actor, ya que se tramitó su pase a la reserva, en virtud de su permanencia máxima en la jerarquía del querellante, y así solicitó sea declarado.
Que al querellante se le aplicaron las normas vigentes para el momento en que se dictó el acto administrativo, y así solicitó sea declarado.
Ahora bien, cursa en el expediente principal, específicamente del folio 69 al 72, documentales denominadas “Transcripción de Conceptualización de Actas de Ascenso del Personal Militar”, de las cuales se desprende lo siguiente:
i) Que en el año 2009 tanto la Junta de Apreciación como la Junta de Revisión, las cuales conforman la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana, consideraron que el querellante “NO FUE CONSIDERADO PARA EL ASCENSO POR NO CUMPLIR CON LOS REQUISITOS ESTABLECIDO (sic) EN EL REGLAMENTO DEL SISTEMA DE EVALUACIÓN PARA EL PERSONAL MILITAR PROFESIONAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, AL NO SER BACHILLER Y NO ASISTIR A LA ENTREVISTA.” (folio 69 del expediente).
ii) Que en el año 2010 la Junta de Revisión, que conforma la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana, consideró que el querellante “SE ENCUENTRA SOMETIDO A INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA, POR TAL RAZÓN SE DIFIERE SU ASCENSO A LA JERARQUÍA INMEDIATA SUPERIOR, (….); EN CASO DE SER LA DECISIÓN FAVORABLE O SENTENCIA ABSOLUTORIA.” (folio 70 del expediente).
iii) Que en el año 2012 la Junta de Revisión, que conforma la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana, consideró que el querellante “NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA ASCENSO A LA JERARQUÍA DE SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA (…), YA QUE ACTUALMENTE SE ENCUENTRA SOMETIDO A INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA POR PARTE DE SU COMANDO NATURAL, POR PRESUNTAS FALTAS AL DEBER MILITAR, (…) O POR LOS DIFERENTES ORGANOS ADMINISTRATIVOS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. NO SE RECOMIENDA PARA ASCENSO. NO FAVORABLE. “(folio 71 del expediente).
iv) Que en el año 2013 la Junta de Ascenso, que conforma la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana, consideró que el querellante “NO FAVORABLE. EXEDIENTE ADMINISTRATIVO NRO. 018-09 DE FECHA 25-06-2010 POR INCUMPLIR AL RCR NRO. 6. IGUALMENTE SE ENCUENTRA EN UNA AVERIGUACIÓN PENAL ABIERTA POR LOS PRESUNTOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. DESAPARICIÓN DE UN CIUDADANO, VIOLACIÓN DEL DOMICILIO, ABUSO DE FUNCIONES, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, A ORDEN DEL TRIBUNAL 1° DE CONTROL EL TIGRE. EDO. ANZOATEGUI. SE ENCUENTRA PRIVADO DE LIBERTAD EN EL VDC-907 (PUERTO LA CRUZ EDO. ANZOATEGUI).” (folio 72 del expediente).
De lo anterior se evidencia, que en contraposición a lo alegado por el querellante, el órgano querellado si evaluó al querellante, por lo menos durante los años 2009, 2010, 2012 y 2013 -cuyas actas cursan a los autos- a los fines de verificar si cumplía con los requisitos exigidos para su ascenso.
También, se evidencia que el querellado estaba completamente en conocimiento, desde el año 2010, de que por encontrarse el querellante bajo averiguación administrativa y posteriormente resuelta ésta, bajo investigación penal en el Tribunal 1° de Control de la ciudad de El Tigre. Edo. Anzoátegui, éste no cumplía con los requisitos para su ascenso y por ende se difería el mismo, “EN CASO DE SER LA DECISIÓN FAVORABLE O SENTENCIA ABSOLUTORIA”, y ello se evidencia también de las sucesivas actas emitidas por la Junta Permanente correspondiente a los 2012 y 2013, las cuales cursan en el expediente (folio 71 y 72).
Por otra parte, se desprende tanto del libelo de demanda como el de contestación que al momento en que fue dictado el acto administrativo impugnado, esto es 06-07-2015, la situación del hoy querellante era la misma, es decir, se encontraba bajo una averiguación penal por ante el Tribunal 1° de Control del Tigre, Estado Anzoátegui, por los presuntos delitos contra las personas, desaparición de un ciudadano, violación del domicilio, abuso de funciones y privación de ilegitima de libertad.
No obstante, el órgano querellado dictó en fecha 06-07-2015 un acto administrativo, con fundamento en los artículos 128 y 138 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N.º 6.156, de fecha 19 de noviembre de 2014, los cuales prevén:
Artículo 128: Cumplido el tiempo mínimo en cada grado o jerarquía, el o la militar profesional que no sea ascendido o ascendida al grado o jerarquía inmediata superior, podrá permanecer en el mismo por un lapso de dos años, cumplido éste lapso y no obtenidos los méritos o no existir la vacante para ascender, pasará a la situación de reserva activa.
Artículo 138: La Reserva Activa, es la situación a la que pasa el o la militar profesional que deje de prestar servicio en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, motivado a las causas siguientes:
1. Tiempo de servicio cumplido;
2. Límite de edad en la carrera;
3. Haber alcanzado la permanencia máxima en el grado o jerarquía;
4. Propia solicitud;
5. Invalidez.
En efecto, los artículos anteriormente citados establecen por un lado que “(…) el militar profesional que no sea ascendido o ascendida al grado o jerarquía inmediata superior, podrá permanecer en el mismo por un lapso de dos años, cumplido éste lapso y no obtenidos los méritos o no existir la vacante para ascender, pasará a la situación de reserva activa.” (Artículo 128) y por otro lado establece que una de las causas para pasar a situación de reserva activa es “(…) Haber alcanzado la permanencia máxima en el grado o jerarquía; (…)”. (Artículo 138)
En el caso de autos, el querellante se encuentra bajo un procedimiento penal ordinario, y se encuentra privado de libertad desde el 28-06-2010, en este sentido, considera oportuno este Tribunal citar lo previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. El cual es del tenor siguiente:
Artículo 141. Procede la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, motivado a las causas siguientes:
1. Falta de idoneidad y capacidad profesional:
2. Medida disciplinaria:
3. Haber sido inhabilitado para el ejercicio de la función pública por un período mayor de seis meses.
Cuando los Tribunales de la Jurisdicción Penal Militar u Ordinaria, impongan penas de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible, implicará necesariamente la separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. A tal efecto, la sentencia firme dictada será comunicada al Ministro o Ministra del Poder Popular para la Defensa, quien dispondrá lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo correspondiente. De esta disposición se excluyen los delitos de carácter culposo.
(…). (Resaltado de este Tribunal).
De la norma anteriormente trascrita, se puede apreciar cuales son las causales para que proceda la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, encontrándose entre ellas cuando los Tribunales de la Jurisdicción Penal Militar u Ordinaria, impongan penas de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible, para lo cual se deberá notificar de la sentencia firme al Ministro o Ministra del Poder Popular para la Defensa, para que éste disponga lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo correspondiente.
Sin embargo, el órgano querellado, al momento de realizar su labor de verificar el expediente del querellante, para emitir el acto administrativo hoy impugnado, no se percató de que éste desde el año 2010, se encuentra bajo una investigación penal por ante un Tribunal de Jurisdicción ordinaria, y que a la presente fecha no se ha dictado una sentencia definitiva de carácter absolutoria o condenatoria.
Ahora bien, considera necesario este Tribunal citar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2583, del 7 de diciembre de 2004, ratificada en decisión Nº 386, del 5 de mayo de 2010, caso: “Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal”, respecto al vicio del falso supuesto, que señaló lo siguiente:
“(…) El vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (…)”. (Resaltado de este Tribunal).
De la decisión citada ut supra se deduce que la Administración Pública al dictar un acto administrativo fundamentando su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, mientras que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma jurídica errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En el presente caso, el órgano querellado no debió pasar a situación de reserva activa al hoy querellante, puesto que éste se encuentra desde el año 2010 bajo una investigación penal por ante el Tribunal 1° de Control del Tigre, Estado Anzoátegui, y a la fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado, es decir, al 06-07-2015, no había sido dictada sentencia definitivamente firme que absolviera o condenara al hoy querellante, absolutoria o condenatoria, cuando lo correcto era esperar que fuese dictada sentencia definitivamente firme, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, para luego proceder a dictar el acto administrativo correspondiente, lo cual no ocurrió.
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado observa que el órgano querellado al momento de dictar el acto administrativo impugnado aplicó de forma errónea una norma que no se correspondía con los hechos, razón por la cual declara procedente el vicio de falso supuesto de derecho. Así se declara.
En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo Nro. GNB-CG: 19919 de fecha 06-07-2015, dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a través de la Guardia Nacional Bolivariana, en consecuencia, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha en que se dictó el acto administrativo anulado hasta su respectiva reincorporación.
Finalmente, se declara improcedente el pago de la prima por hijos, puesto que ya se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir. Respecto al pago de aguinaldos, bono vacacional, bono de alimentación y demás reivindicaciones o beneficios laborales acordados a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir por el querellante, desde el mes de julio de 2015, se declara improcedente por ser las mismas indeterminadas, aunado a que para los conceptos de aguinaldos y bono vacacional, el solo hecho de que fue ordenada la reincorporación del querellante, supone la continuidad de la relación funcionarial y el cómputo para la antigüedad, del tiempo transcurrido desde la notificación del acto administrativo hasta su efectiva reincorporación, lo cual servirá como base para el pago de dichos conceptos, en la oportunidad que corresponda. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado ENRIQUE PEREZ BERMUDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.812, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL EDUARDO BETANCOURT FLEITAS, titular de la cédula de identidad N° V-10.619.177, en contra del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia nacional Bolivariana N° GNB-CG:19919, de fecha 06 de julio de 2015.
SEGUNDO: SE DECLARA nulo el acto administrativo Nro. GNB-CG:19919de fecha 06-07-2015, dictado por el Mayor General NÉSTOR LUIS REVEROL TORRES, en su carácter de Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se pasó a situación de Reserva Activa, por permanencia máxima en la jerarquía, al ciudadano RAFAEL EDUARDO BETANCOURT FELITAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.619.177.
TERCERO: SE ORDENA la reincorporación del ciudadano RAFAEL EDUARDO BETANCOURT FELITAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.619.177., al cargo que desempeñaba en la Guardia Nacional Bolivariana, así como, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 20 de julio de 2015, fecha en la cual fue notificado del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GNB-CG: 19919 de fecha 06-07-2015, en el cual, se pasó a situación de Reserva Activa, por permanencia máxima en la jerarquía, al ciudadano RAFAEL EDUARDO BETANCOURT FELITAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.619.177, hasta la fecha de la efectiva reincorporación, de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo.
CUARTO: IMPROCEDENTE la solicitud de pago de la prima por hijos, aguinaldos, bono vacacional, bono de alimentación y demás reivindicaciones o beneficios laborales acordados a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir por el querellante, desde el 20 de julio de 2015, cuando fue notificado de su pase a situación de Reserva Activa, por permanencia máxima en la jerarquía, hasta la fecha de la efectiva reincorporación, quedando a salvo su derecho al pago prorrateado de los referidos conceptos, durante los meses que prestó efectivamente sus servicios en el órgano querellado para el año 2015.
Publíquese y regístrese.
Notifíquese al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA y al COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, a los fines legales consiguientes. Asimismo, Notifíquese al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Notifíquese al querellante, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Año 206º de la Independencia y 158 ° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,
EL SECRETARIO,
GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las tres y diez post-meridiem (03:10 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° ___________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp.2794-15/GSP/EECS
