REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DECIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Caracas, dieciséis (16) de enero de 2017
206º y 157º
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la medida cautelar de embargo solicitada, para lo cual observa:
La parte recurrente manifestó en su libelo que:
“De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588, ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 105, 106 y 107 del Decreto con rango valor y fuerza de Ley Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines de garantizar las resultas del presente juicio y con el objeto de salvaguardar los derechos e intereses patrimoniales de “EL INSTITUTO”, solicito a este juzgado se sirva Decretar Medida Preventiva da Embargo sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS CARONI, S.A. numero de RIF J-30081400-9, hasta cubrir el doble de la suma demandada, esto es, UN MILLON SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON 00/100 (Bs.1.072.656,00) más las costas procesales que estime este juzgado para lo cual solicito muy respetuosamente de este juzgado, oficie a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN ), a los fines de que informen las cuentas bancarias que posee la indicada sociedad mercantil en las entidades bancarias del país. Asimismo, me reservo el derecho de señalar bienes y muebles propiedad de la citada sociedad mercantil.
A tal fin, según el artículo 106 del Decreto con Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el juez deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción del buen derecho a favor de la pretensión,”…bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados…”.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido reiterando jurisprudencialmente en relación con la procedencia del fumus boni iuris lo siguiente “el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien sea producidos por la contra parte o que deriven de la tardanza del proceso, mientras que en el periculum in mora es requerido como lo supuesto de procedencia en el caso concreto. De acuerdo con lo expuesto, la decisión del juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediantes elementos probatorios fehacientes de los hechos concretos, que permitan crear al juzgador al menos una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante”.
(Vid Sentencias Nro. 602 de fecha 13 de Mayo de 2009, caso INVIALTA vs. Ministerio del Poder popular para el Trabajo y seguridad social, Nro1202de fecha 06 de Agosto de 2009, caso Hardwell Computer, INC vs Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Nro. 978 de fecha 20 de Julio de 20011, caso Mercantil Seguros, C.A., VS INDEPABIS).
A todo evento, en presente caso se sustenta debidamente la existencia de la presunción, de buen derecho, el peligro en el daño y el peligro en la mora, que a todas luces hacen procedente la medida cautelar solicitada. A saber.
a) El fumus B.J. o presunción de buen derecho tiene que ser producto de un juicio valorativo de probabilidades de éxito, que el juez llevara a cabo una vez analizado al aporte probatorio consignado por el solicitante, en el juez deberá determinar la existencia de un derecho que razonablemente apreciado, permita concluir que exista la posibilidad de éxito en el reclamo deducido, sin que tal análisis conlleve al Juzgador a un pronunciamiento de fondo, pues esta solo permitido en la sentencia que dirima el fondo de la controversia, por lo que se requiere que el juez obtenga a priori, una convicción preliminar de que es posible que el actor tenga fundamentos para iniciar su acción y que por tanto, es menester proteger la ejecución de un eventual fallo favorable.
En este caso existe la presunción del buen derecho que se reclama tal como se evidencia de i) CONTRATO S/N, para PRESTACION DEL SERVICIO DE DIALISIS suscrito entre “LA CONTRATISTA” y mi representado, ii) Punto de cuenta y resolución Numero 865-A, Acta Numero 46 de fecha 17 de noviembre 2014, correspondientes a rescisión del contrato, debidamente notificado a la afianzadora en fechas 30 de junio de 2015 y 01 de julio de 2015, mediante oficios números IVSS-P-DGCJ N° 1327 e IVSS-P-DGCJ N° 1328, respectivamente iii) Contrato de fianza de fiel cumplimiento.
El Periccullum in Damni el cual no solo se configura con la demostración de la inminencia de un daño, si no también cuando el mismo se ha materializado de manera afectiva y por su entidad o naturaleza no es susceptible de ser reparado por la sentencia.
En este orden de ideas, el daño de un derecho fundamental como lo es el derecho a la salud, como parte integrante del derecho a la vida, garantizado por mi representado en aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Sistema de seguridad Social, la Ley del Seguro Social y su Reglamento, a través de la contratación del servicio de la empresa Unidad de Diálisis, La Clínica C.A., con la finalidad de garantizar atención medica a un determinado grupo de pacientes portadores de enfermedad ranal que ameritan la realización de tres (3) sesiones de Hemodiálisis por semana, con una duración mínima de cuatro (4) horas cada una o de acuerdo a prescripción médica nefrológica, para tener un mejor estado de salud y, a su vez, alargar la probabilidad de vida, fue irrespetado por “LA CONTRATISTA”, poniendo en peligro la vida de los pacientes, por las condiciones en que se encontraba la infraestructura donde se prestaba el servicio, así como por la falta del personal necesario a tal efecto, lo cual requirió una solución urgente por parte de mi representado, consistente en la reubicación inmediata de estos en centros, por cuanto el tratamiento que ameritan –sustitución de la función renal- no puede ser interrumpido.
b) En lo que respecta al periculum in mora, se observa que dicho requisito se encuentra acreditado en el presente caso con la situación económica variante de la demandada, que si bien pueden responder por los compromisos adquiridos dado que se encuentra solvente, no es menos cierto que está igualmente sucumbir frente a las fluctuaciones de la economía, la inadecuada administración, la insuficiencia de los controles previos en las actividades contables y financieras, comprometiendo con ello el patrimonio de la empresa y, por ende, la capacidad de respuesta frente a la ejecución de una sentencia definitivamente firme de carácter pecuniario”.
Ahora bien, las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, disponen expresamente lo siguiente:
Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decreta alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.
Por imperio de la norma consagrada en el artículo 585 íbidem, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas preventivas, a saber: a) la presunción del buen derecho; y b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo; evidenciándose que puede solicitarse otro requisito; resultando oportuno indicar, que la exigencia del periculum in damni se da en los casos de las medidas cautelares atípicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares preventivas, destacándose que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde a la parte interesada concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad de aquél contra el cual se solicita la cautela, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.
Por su finalidad, las medidas preventivas se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del Juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 eiusdem, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código Adjetivo Civil “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas, que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resulten idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
En cuanto a la procedencia de las medidas cautelares preventivas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus bonis iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave del buen derecho, el segundo es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deban ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar de embargo, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente el periculum in damni.
Es indudable que el solicitante de la medida preventiva de embargo tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte interesada de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición de la medida preventiva, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo.
Ahora bien, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 4 y 104 establecen por una parte, las amplias potestades cautelares que tiene el Juez Contencioso Administrativo y por otro lado contempla los requisitos de procedencia que deben cumplir las medidas cautelares:
“Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).
Conforme a lo establecido en las normas antes trascritas, este Órgano Jurisdiccional considera necesario resaltar que el poder cautelar del cual está investido el Juez debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales correspondientes, toda vez que, la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación al justiciable, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio. Adicionalmente, la segunda de las preindicadas normas fija la obligación que tiene el Juez Contencioso Administrativo de ponderar los intereses públicos generales y colectivos concretizados en el asunto sometido a la jurisdicción y ciertas gravedades en juego.
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de la República señaló en sentencia Nº 1590, del 10 de agosto de 2006, caso: “Telecomunicaciones Movilnet, C.A.”, con respecto a los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares que:
“(…) Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida -en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.
La existencia de tales presupuestos de procedencia de la medidas cautelares (fumus boni iuris, periculum in mora y, en el caso del Derecho Público, la ponderación de los intereses en conflicto) antes que deducirse de su previsión en una determinada disposición normativa, son una derivación lógica de la propia figura de las cautelas. Ya se dijo que ellas atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional.
Generalmente, en nuestro sistema procesal el Legislador ha optado por conferirle al juez la comprobación de tales extremos, de modo que las cautelas operan a través de una sentencia que efectúa tal verificación. Sin embargo, nada obsta a que sea la propia ley la que confiera la protección cautelar en determinados supuestos, como podría ser la suspensión automática de los efectos del acto impugnado, la cual –por cierto- no resulta ajena a las más modernas tendencias del contencioso administrativo, encontrando una amplia acogida en el Derecho Comparado (…)”: Negrillas añadidas.
Del fallo antes transcrito se desprende que las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de una posible sentencia favorable a la pretensión demandada en juicio y, en consecuencia, para obtener esa tutela anticipada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, así como el peligro que corre la situación jurídica en el tiempo que transcurrirá el proceso, asimismo, el solicitante deberá acreditar en el expediente judicial los hechos concretos de los cuales nace la convicción de un posible perjuicio en su contra, ya que no basta el simple alegato debe aportar elementos de convicción necesarios que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedencia de cautela.
Pues bien, en la situación de autos a consideración de este Tribunal Superior, observa que la representación judicial de la parte accionante al fundamentar el requisito del fumus bonis iuris, manifestó que se evidencia del contrato S/N para la prestación del servicio de diálisis suscrito entra contratista y su representado, así como punto de cuenta y resolución numero 865-A, acta numero 46 de fecha 17 de noviembre de 2014 correspondiente a rescisión del contrato, debidamente notificado a la afianzadora en fechas 30 de junio de 2015 y 01 de julio de 2015, mediante oficios números IVSS-P-DGCJ N°1327 e IVSS-P-DGCJN° 1328, respectivamente y por último contrato de fiel cumplimiento, este Órgano Jurisdiccional, considera que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto al escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, razón por la cual quedó debidamente demostrado la existencia de este requerimiento y ASÍ SE DECIDE.-
En lo que respecta al periculum in mora y periculum in damni, la parte recurrente señaló que lo constituye el hecho de que tratándose de un derecho fundamental como lo es derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, asimismo alegó que los requisitos se encuentran acreditados en el presente con la situación económica variante de la parte demanda ya que si bien es cierto que puede responder por los compromisos adquiridos, no es menos cierto que pueda sucumbir frente a las fluctuaciones de la economía pudiendo comprometer el patrimonio de la empresa y por ende, la capacidad de respuesta frente la ejecución de una sentencia definitiva.
Ahora bien, con respecto a dicho argumento este Tribunal aprecia que es indispensable para acordar las medidas cautelares preventivas que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho reclamado y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, por ende debe aparecer manifiesto, esto es patente o inminente, motivo por el cual las documentales permite llegar a la convicción de esta Sentenciadora que debe decretar la medida solicitada, ya que se le estaría causando un daño al patrimonio de la parte demandante, de manera que se evidencia que los presentes requerimientos se encuentra llenos y ASÍ SE DECIDE.
Con base en los argumentos expuestos ut supra y analizada la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar preventiva de embargo, este Órgano Jurisdiccional DECLARA PROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO hasta cubrir la cantidad de UN MILLON SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.072.656,00), suma que comprende el doble de la cantidad demandada. Bajo el supuesto de que la medida recaiga sobre cantidades de dinero, el monto a embargarse será el correspondiente a la suma ordenada a pagar, esto es, la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 536.328,00); la cual deberá ser remitida en cheque de gerencia a la orden de este Tribunal.
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PROCEDENTE la MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO solicitada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), representada judicialmente por el abogado E.F.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 186.094
2.- ORDENA: Embargar preventivamente a la sociedad mercantil SEGUROS CARONÍ, S.A por la cantidad de hasta cubrir la cantidad de UN MILLON SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.072.656,00), suma que comprende el doble de la cantidad demandada. Bajo el supuesto de que la medida recaiga sobre cantidades de dinero, el monto a embargarse será el correspondiente a la suma ordenada a pagar, esto es, la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 536.328,00); la cual deberá ser remitida en cheque de gerencia a la orden de este Tribunal.
Se ordena librar la correspondiente comunicación a la Sociedad Mercantil SEGUROS CARONÍ, S.A, a los fines de que tenga conocimiento de la presente MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO y a su vez, dar cumplimiento al mismo, remitiéndole copia certificada de la presente sentencia.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,
EL SECRETARIO
G.S.P.
E.E.C.
En esta misma fecha, siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº _____________.-
EL SECRETARIO,
E.E.C.
Exp. Nº 2824-16
