REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
206° y 158°
PARTE QUERELLANTE: Ó.J.O.F., titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.967.374.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: M.D.R.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.290.
PARTE QUERELLADA: POLICIA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON A.C..
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
EXPEDIENTE: 2849-16
I
ANTECEDENTES
En fecha veintinueve (29) de marzo de 2016, se recibió del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno) expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con A.C., interpuesto por el ciudadano Ó.J.O.F., antes identificado, debidamente asistido por la abogada M.D.R.C., igualmente identificada, contra el acto administrativo contenido en la P.a. N° INS-PRES-070/2015, de fecha 30 de noviembre de 2015, dictada por el C.D. de la POLICÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
II
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Manifestó que en fecha 05 de mayo de 2015 se dio inicio a su investigación disciplinaria mediante expediente numero PD 123-2015 por la presunta comisión de las faltas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Policial la cual concluyó después de nueve meses con su destitución mediante acto Administrativo contenido en la decisión distinguida como P.A. numero INS-PRES-070/2015, de fecha 30 de noviembre de 2015 dictada por el C.D. de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, cuya decisión fue publicada en fecha 15 de febrero del año 2016, en el diario “Ciudad Caracas”.
Argumentó que el acto administrativo impugnado indica que el querellante incurrió en falta de probidad conforme a lo establecido en los ordinales 2°, 6° y 10° del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia los ordinales 6° y 11° del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al considerar que existe suficientes elementos de convicción que demuestra que su conducta se encuentra incursa en los supuesto hechos previstos en las normas ya referidas.
Alegó que el acto administrativo adolece de varios vicios que acarrea la nulidad del mismo, a tenor de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente, y aun más para el momento del inicio de la investigación disciplinaria gozaba de fuero paternal derivado al nacimiento de su hijo menor, que nació el 04 de diciembre de 2013.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
De la lectura del libelo de la demanda se puede apreciar que la parte querellante, pretende (i) la nulidad del acto administrativo contenido en la providencia N°INS-PRES-070/2015, de fecha 30 de noviembre de 2015, emitido por el C.D. de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual fue destituido al cargo de Oficial.
En atención a la cualidad del actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”
En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposición antes transcrita, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para la POLICIA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción.
Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción de la caducidad y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Ó.J.O.F., titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.967.374, debidamente asistido por la abogada M.D.R.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.290, contra la POLICÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano DIRECTOR DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de QUINCE (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, lapso que se computará por días de despacho anexándole copia certificada del escrito libelar, sus anexos y del presente auto. En aras de la celeridad procesal, se le solicita el expediente administrativo de la querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del plazo de quince (15) días contados a partir de su citación, todo de conformidad en lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otra parte, se ordena notificar al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL y al ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a los fines de informarle de la admisión de la presente querella funcionarial conjuntamente con a.c., de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo del querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante deberá consignar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas, las cuales se anexarán a las notificaciones ordenadas.
Finalmente, una vez que la parte querellante haya consignado por escrito los indicados fotostatos, se ordena certificar los mismos por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.
V
DE LA SOLICITUD DE A.C.
De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el a.c. de suspensión de efectos solicitado por el representante legal de la parte querellante, el cual fundamentó su pretensión alegando que el acto objeto de impugnación, vulnera su inamovilidad laboral por fuero paternal, violentando las garantías previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y Trabajadores.
En atención a lo anterior, este Juzgado estima necesario traer a colación el contenido de los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los cuales se dispone:
“Artículo 4.- El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…)”.
El supuesto normativo transcrito establece que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares, razón por la cual éste podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, y en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del M.T. de la República ha fijado los criterios que permiten incluir la suspensión temporal de los efectos de un acto administrativo para otorgar los proveimientos de carácter cautelar en el Contencioso Administrativo, con una variación, ya no entendida como medida típica sino como medida cautelar innominada -pues se deja al Juez un grado de discrecionalidad para la determinación del contenido de la medida que mejor se adecue a la salvaguarda de un derecho en el marco de la controversia-, con apoyo en las previsiones del Código de Procedimiento Civil (ex artículos 585 y 588 del mencionado Código Procesal). En tal sentido, esa Sala en sentencia Nro. 1.289 del 9 de diciembre de 2010, caso: O.R.C.T., precisó lo siguiente:
“Ahora bien, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:
(… omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos”. (Resaltado del presente fallo)
Del precitado criterio jurisprudencial se desprende que, la petición cautelar debe atender a los mencionados extremos de procedencia típicos de toda medida cautelar, es decir el periculum in mora, y el fumus boni iuri, los cuales para el otorgamiento de la tutela solicitada deben estar no solamente afirmados sino también probados.
En tal sentido, el legislador contempla dentro de los poderes cautelares otorgados al Juez la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, cuando su inmediata ejecución atente y comporte perjuicios graves e irreparables en la definitiva, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria y resulta procedente siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (requisitos para su procedencia previamente analizados) a los fines que se permita garantizar las resultas del juicio.
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo al a.c., tal como se menciona anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Dentro de este marco y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo el querellante fundamenta su petición alegando que, se ignoró las normas constitucionales que amparan el derecho social al trabajo por cuanto alega que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumieres dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, pero no fundamento el “fumusboni Iuris” y “periculum in mora”.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a esta Superioridad, verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera necesario analizar los instrumentos consignados por la parte recurrente como lo son copia simple del Registro de Nacimiento Nro. 2063, que riela al folio 10, de fecha 06 de diciembre de 2013 de los libros de Registro llevados por la Oficina Nacional de Registro Civil del Poder Electoral del Distrito Capital, Municipio Libertador, Parroquia San Bernardino, en la cual se deja constancia que la menor hija del ciudadano O.J.O.F., nació el 04 de diciembre de 2013, donde se evidencia que para la fecha en la que fue notificado de la destitución de su cargo su hija tenía la edad de tres (03) año y dos (02) meses, la cual consta en autos del folio 15 del presente expediente.
Ahora bien, corresponde a este Tribunal constatar la existencia del fumus bonis iuris y/o periculum in mora, para lo cual se advierte que la parte actora al momento de solicitar la referida protección cautelar se evidenció que desde la fecha del nacimiento de su menor hijo en fecha 04 de diciembre de 2013, hasta el momento de la notificación del acto administrativo en fecha 15 de febrero de 2016, han transcurrido más de dos (02) años, ya que para optar a dicha protección por inamovilidad debe ocurrir para el trabajador desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos (02) años después del parto (Vid numerasl2, artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras vigente) quedando evidenciado que para el momento de dicha notificación de la decisión dictada por la administración pública no se encontraba amparado por la protección establecida en los artículos 75 y 76 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, declarar IMPROCEDENTE la solicitud de la A.C. solicitada. Lo anterior no obsta a que con base a las facultades conferidas por la ley, el Juez Contencioso pueda dictar medidas cautelares de oficio en el transcurso del proceso, si se configuraran los extremos exigidos. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción la querella funcionarial ejercida conjuntamente con a.c. por el ciudadano Ó.J.O.F., titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.967.374, debidamente asistido por la abogada M.D.R.C., contra la POLICÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
2.- ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con A.C..
3.- IMPROCEDENTE el a.c. solicitado.
4.- SE CITE al ciudadano DIRECTOR DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
5.- SE NOTIFIQUE al ciudadano SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL y al ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE
G.S.P.
EL SECRETARIO,
E.E.C.S.
En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (02:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro. ______. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO TEMPORAL,
E.E.C.S.
Exp. Nº 2849-16 GSP/EECS/jv.-
