Decisión Nº 2858 de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 03-12-2018

EmisorTribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo
PonenteMaría de Los Angeles Toledo Aranguren
Tipo de procesoQuerella
Número de expediente2858
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL OCTAVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL.

EXPEDIENTE: 2858.

PARTE QUERELLANTE: PEDRO VICENTE TORREALBA NUÑEZ, venezolano mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.414.998.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON AMPARO CAUTELAR.
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

- I –
ANTECEDENTES

Mediante escrito consignado en fecha 09 de agosto de 2018, ante el Tribunal Superior Estadal Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en funciones de distribuidor), por el ciudadano PEDRO VICENTE TORREALBA NUÑEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 11.414.998, asistido por el abogado ALÍ JOSÉ PAREDES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 105.932, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar en contra del INSTITUTO AUTONOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO BARUTA ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

El día nueve (09) de agosto de 2018 previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió y le dio entrada en fecha 14 de agosto de 2018, asignándole nomenclatura interna Nº 2858.

En fecha 18 de septiembre de 2018, se dicto auto de admisión en la presente causa, posteriormente en fecha 20 de septiembre de 2018, este Tribunal dictó auto ordenando la citación del ciudadano Director del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y la notificación del ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ.
- II -
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y al respecto observa: Cuando el Recurso Contencioso Administrativo es ejercido conjuntamente con Medida Cautelar, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del Recurso Principal.

Así las cosas, debe este Juzgador señalar lo establecido en el Artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece:

“…corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos…”

Ahora bien, por cuanto el escrito recursivo interpuesto por la parte actora se trata de un Recurso Funcionarial reclamando su reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en virtud de que alega que esta protegido de inamovilidad por fuero paternal, en consecuencia, este Tribunal Superior se declara competente para conocer de la presente acción.

Es así como éste Órgano Jurisdiccional, nuevamente se declara competente por la materia para conocer y decidir la reclamación del querellante, pues, tal y como se señaló anteriormente, es el recurso contencioso administrativo funcionarial el medio idóneo para lograr un pronunciamiento sobre su pretensión, y así se declara.

Ahora bien, en cuanto a la competencia por el territorio, observa este Juzgador que el organismo querellado, se encuentra en el Distrito Capital, Unidad Político Territorial Regional donde este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, tiene asignada su competencia, por lo que es competente por el territorio, y así se declara.

Por tanto, en atención a las consideraciones precedentes, debe este Juzgado, declararse competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa, y así se decide.
- III -
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA

El hoy querellante invocó el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en virtud de la solicitud del presente amparo cautelar.

Alegó que en fecha 19 de junio de 2015, fue notificado de la decisión de destitución por parte del Instituto querellado, en virtud de ello ejerce Medida de Amparo Cautelar de Fuero Paternal, contra el acto administrativo de la decisión de destitución por parte del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, por el Consejo Disciplinario, en la resolución N° 008 de fecha 15 de agosto de 2016, mediante el cual lo destituyeron del cargo de Oficial Agregado, a los fines de que sean suspendidos sus efectos durante el proceso, por cuanto le fue violentado el fuero paternal.

Adujo que la ejecutoria del acto impugnado lesiona el Derecho Constitucional de la Paternidad, previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en particular del Fuero Paternal permanente, previsto en el artículo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y Trabajadora.

Alegó que el informe medico suscrito a su menor hijo señala: “Asímismo, el informe del niño ARCANGEL DANIEL TORREALBA VIANA, por parte del Hospital Clínico Universitario de Caracas, Servicio de Pediatría Médica, Unidad de Neurología Infantil, fecha de nacimiento 05-09-2015, el cual diagnosticó Trastornos del Espectro Autista E/E. 1.1 retardo global del desarrollo. 1.1.1 defecto de lenguaje 1.2, falla de integración Neuro sensorial, prematuidad por antecedente. En tratamiento, amerita evaluación psicológica infantil. Realizar test auditivo visual, asi como terapia ocupacional y de lenguaje.” [sic].

Igualmente se evidencia que el informe de psicología infantil, señala que: “Se trata de preescolar masculino de 2 años mas cinco meses, caracteres de prematuridad, quien presenta exteriorización de conducta amplia, caracterizadas por estremecimiento al sonido, alteración de lenguaje verbal y sonido, emite sonido sin intención comunicativa, no mantiene contacto visual, se comunica mediante señalización, por lo que se solicita evaluación neurocognitiva.”

En virtud de lo anterior el ciudadano PEDRO VICENTE TORREALBA NUÑEZ, solicitó sea declarada Con Lugar la medida de amparo cautelar de fuero paternal permanente, por la violación de lo consagrado en los Artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en el articulo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el articulo 16 numeral 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el articulo 10 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los cuales señala que son instrumentos que reconocen a la familia como unidad natural y fundamental de la sociedad.
Por ultimo, alegó que no cuenta con otra vía ordinaria idónea para el reestablecimiento de la situación jurídica infringida, ya que fue destituido encontrándose en el fuero paternal permanente, y no cuenta con otro sustento para garantizar los cuidados, tratamientos y citas médicas que amerita su hijo.

- IV-
DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA

Admitida como ha sido la acción principal pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia del Amparo Cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01124 del 11 de Agosto de 2011, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, señaló:

“[…]
(…) con relación a la solicitud de medida de amparo cautelar, resulta oportuno señalar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, aplicable al caso bajo estudio, en sus artículos 103, 104 y 105 establece lo siguiente:
[…]
De las normas transcritas se colige que el juez o jueza contencioso administrativo puede, de oficio o a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, los intereses públicos y, de esa manera, garantizar la tutela judicial efectiva y restablecer las situaciones jurídicas infringidas.
Así pues, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por el actor, para lo cual resulta necesario verificar la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.
En efecto, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio ocasionado, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la violación a los derechos constitucionales del accionante.
Igualmente, debe examinarse el periculum in mora, respecto al cual se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
[…]”

Por lo tanto, en primer término esta Sentenciadora procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: La parte querellante alega que el Acto Administrativo de Destitución fue dictado estando amparado en el Fuero Paternal, previsto en el articulo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y Trabajadoras, por cuanto es padre de un niño con discapacidad nacido en fecha 05 de septiembre del 2015, tal como consta en acta de nacimiento consignada en autos la cual corre inserta en el folio (35) de la presente pieza, infringiendo igualmente los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo contemplado en el articulo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el articulo 16 numeral 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el articulo 10 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en virtud de gozar el presunto agraviado de Inamovilidad Laboral por Fuero Paternal

Asimismo, la parte querellante deja establecido el cumplimiento del periculum In Mora, con fundamento en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que señala que no cuenta con otro sustento para garantizar los cuidados y tratamientos, citas médicas que amerita su hijo.

Al respecto, considera oportuno este Tribunal Superior aclarar que: El Amparo Constitucional Cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, por ello los artículos 75 y 76 constitucionales señalan:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

En el mismo orden de ideas la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en los artículos antes transcritos la protección integral de la maternidad y la paternidad a través de la ley, mediante medidas “necesarias y adecuadas” para garantizar el cumplimiento de los derechos de los niños y niñas criados en el seno familiar, derechos irrenunciables para el padre o madre sostén de familia.

Esta Juzgadora debe observar que resulta pertinente la aplicación analógica de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y Trabajadoras mediante el principio in-dubio pro-operario, específicamente del artículo 347 que dispone:

“La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo estará protegida o protegido por inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la Ley.”

En el presente caso el recurrente señala es padre de un niño con discapacidad específicamente con: “…Trastornos del Espectro Autista E/E. 1.1 retardo global del desarrollo. 1.1.1 defecto de lenguaje 1.2, falla de integración Neuro sensorial, prematuidad por antecedente…”, nacido en fecha 05 de septiembre del 2015, tal como consta en acta de nacimiento consignada en autos la cual corre inserta en el folio treinta y cinco (35) de la presente pieza.

Consta en los folios 36, 37 y 38 de la presente pieza copias simples de informes médicos emanados del Hospital Universitario de Caracas, donde señalan la presunta discapacidad del hijo del hoy recurrente.

Por ello esta Juzgadora considera que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia, y así se declara.

Por tanto, debe este Tribunal Superior declarar PROCEDENTE la Acción de Amparo Cautelar solicitada, y así se decide.

Finalmente en cuanto a la petición de reincorporación al cargo que desempeñaba, este Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, estima pertinente traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, la cual ha precisado que:
“(…) En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (…)

A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana (…).
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002).
Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal (…)’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…)”. (Sentencia de la Sala Constitucional Núm. 0742 de fecha 05 de abril de 2006, ratificada en decisión Núm. 1481 del 04 de noviembre de 2009) (Resaltado de este Juzgado).

De la decisión citada se colige con meridiana claridad que el fuero paternal pretende garantizar el sustento económico del niño, niña o adolescente por medio del sueldo o salario devengado por su progenitor y no la permanencia del funcionario en el cargo dentro de la institución, es decir, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño, niña o adolescente y no a la estabilidad del funcionario en el puesto de trabajo. (Destacado y subrayado de este Tribunal).
Con base a lo expresado anteriormente se desestima la petición de reincorporación del querellante al cargo de Oficial Agregado que ocupaba, ya que además de lo expuesto ello implicaría un pronunciamiento anticipado sobre la decisión de mérito. Así se establece.
No obstante lo anterior, no puede dejar de observar este Juzgador con fundamento a la naturaleza de orden público que reviste esta especialísima materia de protección, y el interés superior del niño, estima necesario hacer un llamado al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRNADA, la cual si bien debe honrar la obligación impuesta en la presente decisión debe verificar que el pago ordenado llegue de manera directa al niño, en caso contrario, se exhorta a dicha institución a realizar los trámites necesarios para la apertura de una cuenta bancaria en los términos previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
- V -
DECISIÓN

En merito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer y decidir la presente acción de Amparo Cautelar.

SEGUNDO: PROCEDENTE la Acción de Amparo Cautelar solicitada.

TERCERO: Se SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución N° 008-16 de fecha 12 de agosto de 2016, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.

CUARTO: Se desestima la petición de reincorporación del querellante al cargo de que ocupaba, ya que además de lo expuesto ello implicaría un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la presente causa.
PUBLÍQUESE REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA EN EL CONTROL DE SENTENCIAS DE ESTE TRIBUNAL

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los tres (03) días del mes de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
LA JUEZ,

MARÍA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA ACC,

NOHELY LEÓN
En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta antes-meridiem (09:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,

NOHELY LEÓN

Exp. 2858 MTdeS/RP/fm.-
Sentencia Interlocutoria

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