Decisión Nº 2868-16 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 13-06-2018

EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteGrisel Sanchez
Número de sentencia118-18
Fecha13 Junio 2018
PartesDAYANA CAROLINA D´LIMA CASTRO VS. INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICION
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
Número de expediente2868-16
TSJ Regiones - Decisión






REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DECIMO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL

208° y 159°
Exp. 2868-16

PARTE QUERELLANTE: DAYANA CAROLINA D´LIMA CASTRO, titular de la cédula de identidad Nro. 15.160.133

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: DANIEL DAVID FERNANDEZ FONTAINE, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.091

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICION

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: Abogados JOSEFINA DEL VALLE GUAITA SANCHEZ, ANTONIA MORAIMA TORRES GARCIA, FAUSTINA SARMIENTO BETANCOURT, BELKIS TIBISAY GODOY DURAN, YRMA COROMOTO LA CRUZ AZUAJE, ANDREINA PAULO GOUVEIA, CRUZ INES LANZA MARCHAN, WENDY YUBERY RINCON FREITES, JOSE GREGORIO LOPEZ FLORES, OLAYA YRLANDA TIGUA VILLACRESES, SANTA MARIA FORMICHELA PIRE y RUTHSELYS DEL CARMEN BRITO SALAZAR, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.932, 9457, 188.115, 33.421, 152.641, 118.252, 184.739, 154.904, 162.626, 81.428, 124.684 y 104.316, respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.

EXPEDIENTE N°: 2868-16

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Providencia Administrativa N° 073, de fecha 15 de marzo de 2016, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICION.
I
ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 30 de junio de 2016, por ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de esa misma fecha, la cual lo recibe y distingue bajo el N° 2868-18.-
Por auto dictado el 11 de julio de 2016, se admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 15 de noviembre de 2016, la hoy querellante otorgó poder apud acta al abogado DANIEL DAVID FERNANDEZ FONTAINE y asimismo consignó escrito de reforma.
En fecha 24 de noviembre de 2016, se admitió escrito de reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 14 de febrero de 2017 la parte querellada mediante escrito solicitó la reposición de la causa al estado de citar al Instituto Nacional de Nutrición y se notifique al Procurador General de la República, lo cual dicha reposición fue acordada por auto de fecha 07 de marzo de 2017, al estado de nueva admisión.-
En fecha 14 de marzo de 2017, se admitió escrito de reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial.
Mediante escrito presentado en fecha 14 de junio de 2017, la representación judicial de la parte querellada dio contestación a la querella.
El 31 de julio de 2017, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar con la presencia de las partes intervinientes en este proceso, a lo cual las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio el cual fue acordado por este Tribunal.
El 21 de septiembre de 2017, este Juzgado emitió pronunciamiento a la admisibilidad de las pruebas promovidas por ambas partes.
En fecha 09 de noviembre de 2017, tuvo lugar la Audiencia Definitiva con la presencia de las partes intervinientes en este proceso, la parte querellante consignó escrito de conclusiones el cual fue agregado a los autos, y en virtud de la complejidad del asunto, fue diferido para el quinto (5) día de despacho la publicación del dispositivo del fallo.-
Mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2017, este Tribunal manifestó que el dispositivo del presente fallo forma parte indisoluble de la sentencia, motivo por el cual se ordenaría publicar el texto íntegro del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, ello conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Estando en la oportunidad correspondiente para proceder a la publicación del texto íntegro del fallo, este Tribunal procede a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL
DE LA PARTE QUERELLANTE

La representación judicial de la parte querellante en su escrito de reforma expuso las siguientes alegaciones a saber:
Alegó que en fecha 16 de septiembre de 2015, se le expidió Constancia de Reposo por haber recaído en las patologías de: TRASTORNO ADAPTATIVO TRASTORNO PSICOSOMATICO Y TRASTORNO DEPRESIVO, reposo otorgado por el Medicó Psiquiatra Osiel D. Jimenez G, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.582.823, Matrícula M.S.O.S N° 48.634 para el período comprendido entre el 16/09/2015 al 06/10/2015, (ambas fechas inclusive), reposo de que conformidad con lo dispuesto en la Ley del Seguro Social fue debidamente convalidado y se otorgó el Certificado de Incapacidad Temporal N° 05575, otorgado por la Médico Psiquiatra Alinel Rosas, titular de la cédula de identidad N° 11.856.096, Matricula M.S.O.S. N° 67.640
Aduce que en virtud de que las patologías arriba descritas no mejoraban, se le otorgaron reposos consecutivos, que hasta la presente fecha mantiene, los cuales fueron debidamente convalidados por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y se otorgaron los Certificados de Incapacidad Temporal Nros. 08120, 08172, 08881, 08882, 08883, 08898, y 08899, de fechas 01.12.2015, 03.12.2015, 17.02.2016, 17.02.2016, 24.02.2016 y 24.02.2016, respectivamente, los cuales daban fe del diagnóstico determinado y de conformidad con lo establecido en la Ley del Seguro Social suspende la relación laboral, ya que no se encontraba apta para cumplir con las labores inherentes a su cargo.
Argumentó que en fecha 07.12.2015, realizó exámenes de sangre que le detectaron Dengue Clásico, por lo que el día lunes 09/12/2015, se comunicó vía telefónica con la Unidad de Auditoría Interna del INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICION, e informó sobre dicho malestar, al mismo tiempo informó sobre la prolongación de su reposo psiquiátrico por espacio de 21 días más.
Que una vez cumplido el reposo por Dengue Clásico, el día 18.12.2015, remitió al ente querellado, la copia simple de los reposos otorgados por su médico tratante con la fecha en que le correspondía ir al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) a los fines de convalidarlos y los mismos fueron recibidos con la coletilla “Se recibe extemporáneo” lo que es bien sabido que el Seguro Social otorga las citas para convalidación de reposos incluso con posterioridad a la fecha de culminación del reposo respectivo, en virtud del volumen de trabajo y el poco personal médico para tal fin, y que a su decir, este es un hecho notorio que afectó directamente su situación.
Mantiene que en el acto de destitución dicho ente querellado alega que determinó los cargos el 16 de diciembre y que el 18 de diciembre levantaron actas para dejar constancia ya que supuestamente no la encontraron y ese día, su representada remitió los reposos sin que le fuese enviada ninguna información sobre ningún aspecto relacionado con procedimiento alguno en su contra, siendo legítimas e involuntarias las causas de mi inasistencia.
Arguye que en fecha 28 de marzo, se dirigió al INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICION, a fin de entregar los Certificados de Incapacidad Temporal respectivos y le informaron que no podrían seguir recibiendo los reposos porque ya no era funcionaria de la Institución, e inclusive le manifestaron que ya no podía hacer nada dentro del expediente.
Manifiesta que en fecha 01 de abril de 2016, acudió al ente querellado específicamente a la Oficina de Recursos Humanos asistida por un abogado y fue allí donde si le informaron que debían bajar con ellos a la Consultoría Jurídica, y en dicha Unidad cinco (5) abogados procedieron hacerle entrega del Oficio ORRHH N° 104 y en esa misma oportunidad solicitó copia certificada del expediente administrativo que instruyó el procedimiento de destitución en su contra.
Mantiene que los reposos ocasionados por el dengue, constan los reposos motivados por causas psiquiátricas que junto a las certificaciones, constan en su expediente personal, pero que el motivo principal de estos reposos psiquiátricos son de naturaleza laboral.
Que una vez reincorporada con miras a ser trasladada, ya que el especialista, luego de varias sesiones y análisis, llego a la conclusión de que era recomendable un cambio de Unidad, enviando un informe médico en mayo al Instituto Nacional de Nutrición, con su persona, informe al cual el ente querellado hizo caso omiso, dos o tres días después de ser reincorporada se presentó un episodio desagradable que le ocasionó una crisis hipertensiva por lo cual le otorgaron reposo por 24 horas, luego acudió al especialista y de manera inmediata ordenó su reposo que comenzó el 16.09.2015, hasta que la destituyeron.
Reitera que insistió en el cambio de dependencia, pues su intención era la de trabajar y no estar permanentemente de reposo, obteniendo una respuesta negativa, y ante la imposibilidad de quienes ejercían el control de la Unidad donde se encontraba era por demás evidente que querían ocasionar su partida por medios voluntarios, querían provocar su renuncia, a su decir, se aprovecharon de la situación que habían ocasionado, alegando de manera por demás no demostrada, que incurrió en una falta tipificada para su destitución, a su decir, siendo esto una violación de sus derechos constitucionales, funcionariales y personales, su derecho al trabajo y a la salud.
Denuncia que el ente querellado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que se encuentra que los principios procedimentales básicos fueron atropellados por parte del INN de manera flagrante, un procedimiento irrito, que a todas luces fue iniciado, sustanciado y decidido sin el consentimiento mínimo de su existencia, asumiendo la Administración unilateralmente la prueba de lo que ella misma se había propuesto probar, sin tomar en consideración su derecho a la defensa, su estado de salud, en lo que puede calificarse como un caso de acoso laboral.
Expone dicha representación “…que de conformidad con el expediente administrativo, folios uno (01) al treinta (30), se evidencia que en las fechas 09, 10, 11, 14 15 y 16 de diciembre de 2015, se levantaron ACTAS DE INASISTENCIA, (planas) suscritas por los ciudadanos Ayuramí Alzurú, Claret Rodriguez, Simón Cruzco, Tamara Rodriguez, Naleidis Urbina, Miguel Santiago y Carlos Ruda, trabajadores de la institución, donde afirmaban que no asistí a mi puesto de trabajo en cada uno de los días respectivos. Situación que es obvia, por encontrarme de REPOSO PSIQUIATRICO, el cual fue notificado vía telefónica al personal de la DIRECCION DE AUDITORIA INTERNA al cual yo estaba adscrita (al igual que se informó sobre el reposo que comenzó el día 18/11/2015 al 08/12/2015 el cual fue entregado el 19-11. Es oportuno recordar ciudadano Juez, que la ley no establece la fecha en la que se notificará al ente u organismo, sin embargo, por ausencia de fecha cierta podríamos hacer valer lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que establece que se comunicará lo antes posible sobe la situación de salud por cualquier vía al supervisor inmediato, situación que fue avisada en virtud que por el DENGUE CLASICO no podía moverme de la cama…”
Igualmente informa lo siguiente: “…Tomando como base que la Ley del Estatuto no establece lapso en horas o días para la entrega de las respectivas notificaciones, que la Ley del Seguro Social solo establece el lapso para acudir al centro de salud a fin de la respectiva convalidación y que la Ley especialista en materia de trabajo, la cual es usada de forma análoga para suplir las carencias de las leyes especiales, establece que se comunicará por cualquier vía al supervisor inmediato, es necesario tomar en consideración que el mismo día 09/12/2015 me comunique con la Unidad y le referí sobre mi reposo por PATOLOGÍA PSIQUIATRICA y por DENGUE CLASICO, como consta en los autos. De mi comunicación telefónica con la Unidad donde trabajaba, nada consta en el expediente que de manera unilateral y excluyente, sustanció el INN…”
Alega que el supuesto de la Administración de que abandonó su puesto de trabajo se basa en hechos inciertos y tergiversados, no solo por omitir estos hechos de su aseveración sancionatoria, sino además por colocar de testigos a funcionarios que en efecto, podrían verificar que no asistí, pero no estaban en conocimiento de los motivos, lapsos o circunstancias que lo ocasionaron, la Administración entonces incurre en EL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO, pasando de narrar hechos aislados, a tipificar la conducta omitiendo los hechos íntegramente considerados, lo cual indiscutiblemente, está sancionado con NULIDAD ABSOLUTA del acto sancionatorio dictado, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Aduce que adicionalmente, se evidencia en el folio treinta y dos (32) del expediente sancionatorio, que se solicitó mediante comunicación N° AI/12/2015 de fecha 16 de diciembre de 2015, la apertura del procedimiento disciplinario para la destitución de su representada, que de igual forma, se evidencia del mismo expediente que riela al folio 33, el auto de apertura de averiguación, el mismo día en que se solicitó, sin que haya dado lugar al estudio previo del asunto e incluso a contar el lapso desde el primer día hábil posterior al recibo de la comunicación, por lo que una vez más se manifiesta la intención de decidir dicho expediente de manera sumaria, unilateral, rápida, sin dar lugar a su defensa y sin importar los derechos afectados por el mismo.
Informa que para mayor abundamiento de la contradicción del ente querellado, en fecha 19 de febrero de 2016, la Directora de la Oficina de Recursos Humanos dicta auto en el cual establece que no se presentó escrito de descargo, pero que sin embargo ya en el expediente corren insertos los documentos que demuestran y avalan su inasistencia justificada a su lugar de trabajo y que en fecha 19 de febrero de 2016 (es decir antes de dictar dicho auto) se consignaron los originales de los certificados de Incapacidad Temporal números 0881, 0882 y 0883 que de manera legal y legitima convalidan el reposo que certificó su incapacidad para asistir al puesto de trabajo y cumplir con las funciones del cargo, igualmente mantiene que en ningún momento se desconocieron estos documentos ni se alegó su falsedad, por lo que tiene un valor pleno.
Alegó la representación judicial de la parte querellante la violación del derecho a la defensa y del debido proceso ya que se evidenció que en esta oportunidad el Instituto Nacional de Nutrición tomo ventaja, de manera ilegal de su situación de salud y aun de su buena fe durante el proceso de consignación de reposo psiquiátrico y físico, violentando con ello los parámetros del derecho a la defensa en todo estado y grado de la causa y obviamente del procedimiento, lo cual como ha sido ratificado por la mas calificada jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y de los Tribunales Superiores, acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo que cercene de manera tan directa estas garantías constitucionales.
Manifiesta de manera textual lo siguiente: “…Riela al folio 34, la supuesta DETERMINACION DE CARGOS, que estableció, textualmente “luego del minucioso análisis de las actas que conforman…” tenemos que considerar cual fue ese minucioso análisis que se realizó a escasos minutos de haber decidido la comunicación de la Dirección de Auditoría Interna donde se solicita la apertura de la averiguación. Igualmente no respetando con el lapso establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece como primer día, el primer día hábil posterior a la notificación o conocimiento del asunto. Estos elementos, esa falta de exhaustividad y objetividad, se suman a la evidente VIOLACION A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, de un procedimiento sancionatorio incoado mientras me encontraba en reposo y convalecencia y donde no se agotaron las vías de notificación ordenadas por la ley, por lo que me fue imposible su ejercicio y donde sin duda alguna, hubieran quedado descartados los falsos supuestos de hechos planteados por la Administración para incoar el irrito de mi destitución.
Argumentó textualmente lo siguiente: “Se puede evidenciar claramente en el folio 37 del expediente, que en fecha 18 de diciembre de 2015, los funcionarios CLARET RODRIGUEZ, TAMARA RODRIGUEZ y MANUEL SANTANA, las dos primeras funcionarias de alto nivel de la Dirección de Auditoría Interna y el tercero de la Oficina de Recursos Humanos, supuestamente se trasladaron a su dirección de habitación para entregarme el Oficio N° 670 de fecha 16 de diciembre de 2015 (la misma fecha en que se hizo todo el procedimiento inicial) en el cual se me informa sobre la apertura de la averiguación y no me hallaron., llama la atención que ese mismo día 18 de diciembre de 2015, yo remití a la Dirección de Auditoría Interna copia de los reposos privados que serian convalidados, y que fueron recibidos por la propia Directora Adjunta ciudadana Claret Rodríguez (folios 39 y 40 del expediente sancionatorio) quien no me informó ni por vía telefónica, ni por email, ni por mensaje alguno, de dichas notificaciones, lo cual evidentemente era su deber, y de la Dirección de la Unidad, de hacer de mi conocimiento que se estaban agotando supuestamente las gestiones de notificación del referido procedimiento, más aun cuando supuestamente habían acudido a mi residencia, lo cual, es solo una coletilla formal para procurar la validez de estos actos ilegales. Esta situación revela un alto grado de intención de cercenar mis derechos constitucionales y mi buena fe, impidiéndome absolutamente defenderme, ocultando información fundamental para mi estatus funcionarial y trasgrediendo con ello lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública con ocasión a la apertura de los procedimientos disciplinarios, lo cual no se deja al arbitrio ni discreción del funcionario en ninguno de sus iter…”
Alega que en el folio 35 del expediente sancionatorio, el ente querellado levantó Acta indicando que fue a realizar notificación personal del día lunes 21 de diciembre de 2015, y no la encontraron, esto a juicio de dicha representación es falso y no ajustado a la realidad, ya que por la patología presentada por su representada la misma no podía salir de su casa, y solo se ausentaba para ir al médico retornando a la brevedad, cual no fue el caso esa fecha, llama la atención que las actas fueron levantadas por los funcionarios del Instituto sin la presencia de testigos externos o imparciales que dieran fe de que ciertamente se trasladaron allí.
Que en fecha 18 de enero de 2016, se publicó cartel en el DIARIO VEA, donde se transcribió el contenido del Oficio N° 670 arriba indicado y comenzó supuestamente a transcurrir el lapso establecido, no quedando definitivamente firme las notificaciones personales ya que el día 18.12.2015, nunca se recibió a nadie ni fijaron ningún cartel en su domicilio notificándole de tal situación.
Increpa que al folio 50 del expediente sancionatorio, la formulación de cargos (en ausencia) por parte de la Directora de la Oficina de Recursos Humanos, la cual no consideró que en el mismo expediente se encontraban los reposos que justificaban su inasistencia a su puesto de trabajo, y que por sí solos se bastan como prueba para demostrar de manera fehaciente su estado de salud y su incapacidad legal para cumplir con la asistencia al puesto de trabajo. Indiscutiblemente se evidencia la falta de interés del organismo por la búsqueda de la verdad, la ausencia de exhaustividad, ni en lo tocante a sus reposos, ni en lo tocante a la ausencia de notificación del inicio del procedimiento.
Vuelve a increpar que en fecha 25 de febrero de 2016, se emitió el auto de cierre del lapso probatorio, emitido por la Directora de la Ofician de Recursos Humanos, según consta al folio 38 del expediente administrativo, fecha posterior a la consignación de los CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD TEMPORAL emanados del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, y que dan fe de la legalidad de la apreciación de su estado de salud, certificando que no se encontraba apto para asistir a su lugar de trabajo, y que de conformidad con la Ley del Seguro Social su ausencia del lugar de trabajo estaba plenamente justificada.
Finalmente solicita Primero: Se declare la Nulidad Absoluta de la Providencia Administrativa numero 073 de fecha 15 de marzo de 2016, en la cual se le destituyó del cargo de Profesional I de la Dirección de Auditoría Interna del INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICION; Segundo: Se deje sin efecto el contenido del oficio ORRRHH 104 de fecha 16 de marzo de 2016 que notifica de dicho acto; Tercero: se ordene al ente querellado la cancelación de los sueldos y sus incrementos si fuere el caso, bonos y demás beneficios que le correspondan, desde la fecha se su irrita destitución y retiro, hasta su efectiva reincorporación, con la debida indexación de las cantidades adeudadas, siendo la actualización de dichos montos necesaria para la protección de sus derechos sociales y económicos por el tiempo que pueda transcurrir.-

III
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial de la parte querellada, INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICION, mediante escrito de contestación expuso lo siguiente:
Niega, rechaza y contradice en todo y cada una de sus partes, lo aducido por la parte querellante, al aseverar que con la apertura del Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución instaurado en su contra, el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICION haya incurrido en falso supuesto de hecho, ya que el referido procedimiento se inicio en razón de las faltas injustificadas a su puesto de trabajo los días 09, 10, 11, 14, 15, y 16 de diciembre de 2015, tal y como se desprende de las actas levantadas en las referidas fechas, las cuales rielan a los folios del 67 al 96 del expediente disciplinario, las faltas injustificadas se subsumen en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme a ello su representado actuó ajustado a derecho.-
Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la parte querellante, cuando asevera que existió violación del derecho a la defensa y al debido proceso en la apertura del procedimiento administrativo disciplinario de destitución, instaurado en su contra por no haber agotado la notificación personal, tal es el caso que su representado los días 18 y 21 de diciembre de 2015, mediante oficio N° 670 de fecha 16 de diciembre de 2015, procedió a notificar a la ciudadana DAYANA D´LIMA, en la dirección de su domicilio y en virtud de que fue infructuosa la notificación, se levantaron sendas actas, a los fines de dejar constancia de la infructuosa practica, tal y como consta en los folios 55 y 56 del expediente disciplinario.
Por otro lado, la oficina de Recursos Humanos en vista de que fue imposible la notificación personal, el 11 de enero de 2016, libró un auto, el cual riela al folio 54 del expediente disciplinario de destitución mediante el cual ordenó la notificación por cartel, en un diario de circulación territorial y una vez transcurrido quince (15) días continuos después de la publicación, la querellante se tendría por notificada, en atención al referido auto, el 18 de enero de 2016, fue publicado el cartel de notificación en el Diario Vea (diario de circulación nacional), el cual riela al folio 51 del expediente disciplinario de destitución mediante el cual se notificó a la ciudadana DAYANA D´LIMA, hoy querellante, que con ocasión a las faltas injustificadas los días 9, 10, 11, 14, 15 y 16 de diciembre de 2015, la Oficina de Recursos Humanos de su mandante había dado inicio al Procedimiento Administrativo de Destitución, por presuntamente haberse encontrado incursa en las causales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en esa misma oportunidad se dejó expresa constancia de que una vez formulados los cargos, la querellante tendría acceso al expediente para que pudiese ejercer su derecho a la defensa. Siendo las cosas así, resulta temerario, siempre y en todo momento, en el desarrollo del Procedimiento de Destitución, actuó ajustado a derecho, siguiendo a cabalidad todo y cada uno de los preceptos jurídicos que regulan esta materia y por ende respetando su derecho a la defensa y el debido proceso garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Niega, rechaza y contradice el alegato expuesto por la querellante cuando en su escrito asevera que con ocasión al reposo psiquiátrico, notificó vía telefónica a su jefe inmediato que estaría de reposo desde el 18.11.2015 hasta el 08.12.2015, y a su vez asevera que el referido documento que establecía estas fechas fue consignado en la Oficina de Auditoría Interna de su representado el día 19.11.2015, tal aseveración es falsa de toda falsedad, visto que riela al los folios 57 y 58 del expediente disciplinario de destitución, reposos médicos de fechas 17.11.2015 y 08.12.2015, suscritos por el médico psiquiatra Osiel Jimenez, sin estar convalidados por el IVSS, los cuales fueron recibidos por la Oficina de Auditoría Interna el día 18.12.2015, es decir, el primer reposo fue recibido un (1) mes y un (1) día después de haber sido otorgado y el segundo reposo fue consignado diez (10) días después de su otorgamiento, razón por la cual el funcionario al recibir los referidos reposos médicos, escribió la coletilla de que los mismos se recibían extemporáneos y en razón de ello es que la Directora de la Oficina de Auditoría Interna, solicitó el inicio de la averiguación administrativa que conllevó a la destitución de la aquí querellante.
Niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos como en el derecho que la Providencia Administrativa N° 073 de fecha 15 de marzo de 2015, suscrita por la Lic. Marilyn de Luca, Directora Ejecutiva de este Instituto, mediante la cual se destituyó a la ciudadana DAYANA D´LIMA, por estar incursa en las causales de destitución establecida en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este viciada de falso supuesto de hecho, así como que en el procedimiento instaurados en contra de la querellante se violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, tal alegato carece de toda validez, por cuanto su representado al percatarse de la falta injustificadas por parte de la hoy querellante, sin que esta diera aviso alguno por si misma o por algún medio, instauró el procedimiento en contra, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Función Pública, ajustando su conducta a lo establecido en los preceptos jurídicos, tanto que al haber agotado todos los medios para notificar personalmente a la aquí querellante, procedió a hacerlo conforme lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual se refiere a la notificación por carteles, en esta perspectiva y visto que su representado instauró un procedimiento disciplinario que conllevó a la destitución de la ciudadana DAYANA D´LIMA, por estar incursa en las causales 2 y 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ajustando su conducta a los preceptos jurídicos que regulan la materia, mal podría la querellante aducir que su representado manipuló los hechos, encuadrando tal falsedad en el falso supuesto de hechos y no conforme con ello establecer que fue violentado su derecho a la defensa.
Finalmente solicita dicha representación se declare SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra la Providencia Administrativa N° 073 de fecha 15 de marzo de 2015, mediante la cual se destituyó a la ciudadana DAYANA D´LIMA del cargo de Profesional I adscrita a la Oficina de Auditoría Interna del ente querellado.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez explanado el resumen del presente proceso, debe señalar este Tribunal que el objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud nulidad de la Providencia Administrativa signada con el Nro. 073 de fecha 15 de marzo de 2015, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICION, mediante la cual se resuelve la destitución de la hoy querellante, ciudadana DAYANA CAROLINA D´LIMA CASTRO. En éste sentido ésta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis:

1.- DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA:

En lo relativo a este punto se observa que la parte querellante formuló alegatos por la presunta violación del debido proceso y del derecho a la defensa, de la manera siguiente: “…Riela al folio 34, la supuesta DETERMINACION DE CARGOS, que estableció, textualmente “luego del minucioso análisis de las actas que conforman…” tenemos que considerar cual fue ese minucioso análisis que se realizó a escasos minutos de haber decidido la comunicación de la Dirección de Auditoría Interna donde se solicita la apertura de la averiguación. Igualmente no respetando con el lapso establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece como primer día, el primer día hábil posterior a la notificación o conocimiento del asunto. Estos elementos, esa falta de exhaustividad y objetividad, se suman a la evidente VIOLACION A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, de un procedimiento sancionatorio incoado mientras me encontraba en reposo y convalecencia y donde no se agotaron las vías de notificación ordenadas por la ley, por lo que me fue imposible su ejercicio y donde sin duda alguna, hubieran quedado descartados los falsos supuestos de hechos planteados por la Administración para incoar el irrito de mi destitución…”
En el escrito de contestación la representación judicial de la parte querellada contradijo lo expuesto por la parte querellante en relación a la violación del principio del debido proceso y derecho a la defensa de la manera siguiente:
“…riela al folio 51 del expediente disciplinario de destitución mediante el cual se notificó a la ciudadana DAYANA CAROLINA D´LIMA, titular de la cédula de identidad número V-15.160.133, parte querellante en la presente cusa, (sic) que con ocasión a las faltas injustificadas los día 09, 10, 11, 14, 15 y 16 de diciembre de 2015, la Oficina de Recursos Humanos de mi mandante había dado inicio al Procedimiento Administrativo de Destitución, por presuntamente haberse encontrado incursa en las causales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en esa misma oportunidad se dejó expresa constancia de que una vez formulados los cargos, la aquí querellante tendrías (sic) acceso al expediente para que pudiese ejercer su derecho a la defensa. Siendo las cosas así, resulta temerario y fuera de lugar lo alegado por la querellante, visto que mi representado, siempre y en todo momento, en el desarrollo del Procedimiento de Destitución, actúo ajustado a derecho, siguiendo a cabalidad todo y cada uno de los preceptos jurídicos que regulan esta materia y por ende respetando su derecho a la defensa y el debido proceso garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

En éste sentido, esta Juzgadora observa:

A los fines de realizar un estudio minucioso del debido proceso y el derecho a la defensa, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.

En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente:

“(…) La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente).(…)”

En éste sentido, observa esta Juzgadora de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente disciplinario, la sustanciación del procedimiento y lo analizado anteriormente, se tiene lo siguiente:

• Riela al folio 64 del expediente disciplinario, auto de apertura de la averiguación disciplinaria con carácter de destitución contra la querellante, de fecha 16 de diciembre de 2015, el cual ordena la instrucción del expediente disciplinario al ciudadano querellante, obtener las pruebas, citar y entrevistar a las personas que pudieren tener conocimiento de los hechos y practicar todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

• Cursa al folio 63 del expediente disciplinario, Determinación de cargos, instruido contra la hoy querellante, sin fecha, por medio del cual la entonces Directora de la Unidad de Auditoría Interna Lic. Ayurami de la Trinidad Alzuru Tovar, mediante oficio N° Al/102/2015/ de fecha 16 de diciembre de 2015, remite Actas de Inasistencia Injustificadas de los días 09, 10, 11, 14, 15 y 16 de diciembre de 2015, que encuadran dentro de los extremos de ley previstos en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

• Riela al folio 62 del expediente disciplinario Acta levantada en fecha 21 de diciembre de 2015, mediante la cual los funcionarios Dr. Manuel Santana, Lic. Claret Rodríguez, y la Dra Tamara Rodríguez, con los cargos de Profesional I, adscrito al Área de Asesoría Legal, Adjunta y Jefa de Determinación de Responsabilidades Administrativas adscritas a la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Nacional de Nutrición, dejan constancia expresa de que resultó infructuosa la entrega de la Notificación a la ciudadana DAYANA D´LIMA, por no encontrarse en su domicilio.

• Cursa al folios 61 del expediente disciplinario, Oficio N° 670, de fecha 16 de diciembre de 2015, mediante el cual se acuerda proceder a efectuar la notificación de la ciudadana querellante, en atención a lo previsto en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se le inicio Procedimiento Administrativo de destitución, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución contenidas en los numerales 2 y 9 de la citada ley.

• Riela al folio 60 del expediente disciplinario Acta levantada en fecha 18 de diciembre de 2015, mediante la cual los funcionarios Dr. Manuel Santana, Lic. Claret Rodríguez, y la Dra Tamara Rodríguez, con los cargos de Profesional I, adscrito al Área de Asesoría Legal, Adjunta y Jefa de Determinación de Responsabilidades Administrativas adscritas a la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Nacional de Nutrición, dejan constancia expresa de que resultó infructuosa la entrega de la Notificación a la ciudadana DAYANA D´LIMA, por no encontrarse en su domicilio.
• Cursa al folio 59 del expediente disciplinario, Oficio N° 670, de fecha 16 de diciembre de 2015, mediante el cual se le comunica a la hoy querellante, que se ordenó la apertura de la Averiguación Disciplinaria de Destitución, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución contenidas en los numerales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

• Riela al folio 54 del expediente disciplinario, auto de fecha 11 de enero de 2017, mediante el cual se procede a realizar la notificación por cartel en un diario de circulación territorial, y que una vez transcurridos quince (15) días continuos después de la publicación la funcionaria DAYANA D´LIMA CASTRO, se tendrá por notificada, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.-

• Riela a los folios 52 y 53 del expediente disciplinario, Cartel de Notificación dirigido a la hoy querellante, sin fecha, librado por el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICION.-

• Cursa a los folios 50 y 51, del expediente disciplinario auto de fecha 18 de enero de 2016, mediante el cual se deja constancia de la publicación del Cartel de Notificación en el Diario Vea, relativo al procedimiento de destitución incoado contra la hoy querellante, y asimismo se dejó constancia que la misma (la querellante) se considera notificada transcurridos quince (15) días continuos a partir del 19 de enero de 2016, lapso que precluye el 02 de febrero del mismo año.

• Riela al folio 49 del expediente disciplinario, auto de fecha 03 de febrero de 2016, mediante el cual se dejó constancia de la extinción del lapso establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de conformidad con el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se dio inicio al lapso de cinco (05) días hábiles para la formulación de los cargos en dicho procedimiento.

• Cursa a los folios 47 y 48, del expediente disciplinario, formulación de cargos de fecha 11 de febrero de 2016, efectuada al querellante por haber incurrido presuntamente en la causal de destitución contenida en el ordinal 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 89 de la misma ley, por lo que se le otorgó un lapso de cinco (05) días hábiles para que consigne su escrito de descargo y asimismo se le advirtió que transcurrido el lapso anterior se abrirá un lapso de cinco (05) días hábiles para la Promoción y Evacuación de Pruebas, conforme lo prevé el numeral 6 del artículo 89 ibidem.

• Riela al folio 46, del expediente disciplinario, auto de fecha 12 de febrero de 2016, mediante el cual se abre el lapso de cinco (05) días hábiles, establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de que la querellante consigne su escrito de descargo, lapso que precluye el 18 de febrero del mismo año.

• Cursa al folio 45, del expediente disciplinario, auto de fecha 19 de febrero de 2016, mediante el cual se dejó constancia que vencido el lapso de cinco (05) días hábiles para que la querellante consignara su escrito de descargo la misma no hizo uso de este derecho, motivo por el cual se abrió el lapso de cinco (05) días hábiles establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de que se promuevan y evacuen las pruebas que se consideren pertinentes, dicho lapso precluye el día 25 de febrero de 2016.

• Riela al folio 23, del expediente disciplinario, auto de fecha 25 de febrero de 2016, mediante el cual se dejó constancia del cierre del lapso probatorio en el procedimiento de destitución, observa esta Juzgadora que la investigada no promovió prueba alguna.

• Cursa a los folios 19 al 22, del expediente disciplinario, Providencia Administrativa N° 073, de fecha 15 de marzo de 2016, constante de 4 folios útiles, emitida por el Instituto Nacional de Nutrición, mediante la cual se resuelve la destitución de la hoy querellante, ciudadana DAYANA CAROLINA D´LIMA CASTRO.

• Riela a los folios 10 al 18, del expediente disciplinario, oficio N° INN/CJ/OLD-001-2016, de fecha 11 de marzo de 2016, opinión legal del procedimiento disciplinario de destitución incoado en contra de la funcionaria DAYANA C. D´LIMA CASTRO, constante de 9 folios útiles, contentiva de decisión mediante la cual declaró la responsabilidad de la funcionaria investigada con fundamento en las causales 2 y 9 del artículo 86 del la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

• Cursa a los folios 06 al 09 del expediente disciplinario oficio ORRHH N° 104 de fecha 16 de marzo de 2016, emitido por el Instituto Nacional de Nutrición Directora de la Oficina de Recursos Humanos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con el objeto de notificar a la hoy querellante del contenido integro de la Providencia Administrativa N° 073 de fecha 15 de marzo de 2016, mediante la cual se le destituye del cargo de Profesional I, adscrita a la Unidad de Auditoría Interna del ente querellado, la cual se encuentra debidamente firmada por la querellante como señal de recibo en fecha 01 de mayo de 2016.

• Riela al folio 5 del expediente disciplinario escrito de solicitud de copias certificadas suscrito por la hoy querellante, de fecha 01.04.2016, dirigido al Instituto Nacional de Nutrición - Dirección de Recursos Humanos, el cual se encuentra debidamente firmado y sellado en la misma fecha antes señalada.

• Cursa al folio 04 del expediente disciplinario, acta levantada en fecha 11 de abril de 2016, mediante la cual se dejó constancia de la entrega de copias certificadas del expediente disciplinario de destitución N° 12-2015, a la querellante, constante de 93 folios útiles.

• Riela al folio 1, del expediente disciplinario MEMORANDO N° ALL/N° 041 de fecha 31 de enero de 2017, emitido por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos, que remite expediente disciplinario de destitución N° 12-2015, instruido contra la funcionaria DAYANA CAROLINA D´LIMA CASTRO, constante de 93 folios útiles, a la Oficina de Consultoría Jurídica.

En ese sentido, de la revisión exhaustiva del procedimiento disciplinario denota esta Juzgadora, que el mismo fue sustanciado de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuyo tenor es el siguiente:

“(…) Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución. (…)”

Ahora bien, una vez desglosadas las actuaciones contenidas en el expediente disciplinario, y trascrito como ha sido el marco normativo que sirvió de guía para la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario de destitución, observa esta Juzgadora que la Administración no sólo indicó en su oportunidad los motivos por los cuales se llevaba a cabo la investigación en contra de la funcionaria hoy querellante, sino que cumplió a cabalidad con todas las fases del procedimiento, recabando oportuna y legalmente los medios probatorios que dieron origen a la apertura de la averiguación administrativa bajo estudio, notificándole de tal apertura mediante la publicación de un cartel, formulando los cargos respectivos dentro de los límites de la presunción de inocencia sin emitir pronunciamiento previo alguno del asunto, dándole acceso al expediente, concediéndole al querellante la oportunidad no sólo de presentar sus alegatos de manera escrita, sino de presentar las pruebas que a bien considerase pertinentes para la defensa de sus intereses, no ejerciendo la querellante de manera efectiva tal derecho, por cuanto se desprende del expediente disciplinario de destitución la no consignación del respectivo escrito de descargos así como el de pruebas por ante el órgano sustanciador dentro de los lapsos legales correspondientes, y remitiendo la totalidad de las actas al órgano decisor del procedimiento a los fines de que emitiera el pronunciamiento respectivo.
En base a lo anteriormente señalado, observa esta Juzgadora que la parte recurrida dio cumplimiento al debido proceso, sustanciando el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo estipulado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizando que la hoy querellante ejerciera de manera oportuna su defensa, cosa que no hizo tal y como quedó demostrado en autos en el expediente sustanciado en sede administrativa, razón por la cual se deben desestimar todos y cada uno de los alegatos formulados por la parte querellante en relación a la presunta violación del debido proceso y derecho a la defensa. Así se establece.-


2.- DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO.-

Alega la representación judicial de la parte querellante que el acto administrativo impugnado se encuentra incurso en el vicio de falso supuesto de hecho, de la manera siguiente: “… el supuesto de la Administración de que abandonó su puesto de trabajo se basa en hechos inciertos y tergiversados, no solo por omitir estos hechos de su aseveración sancionatoria, sino además por colocar de testigos a funcionarios que en efecto, podrían verificar que no asistí, pero no estaban en conocimiento de los motivos, lapsos o circunstancias que lo ocasionaron, la Administración entonces incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, pasando de narrar hechos aislados, a tipificar la conducta omitiendo los hechos íntegramente considerados, lo cual indiscutiblemente, está sancionado con NULIDAD ABSOLUTA del acto sancionatorio dictado, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

La apoderada judicial de la parte querellada en relación a lo alegado por la parte querellante en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo expuso lo siguiente:
“…la Providencia Administrativa N° 073 de fecha 15 de marzo de 2015, (…) mediante la cual se destituyó a la ciudadana DAYANA D´LIMA, por estar incursa en las causales de destitución establecida en los numerales 2 y 9 del artículo 86de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este viciada de falso supuesto de hecho así como que el Procedimiento instaurado en contra de la querellante se violentó su derecho a la defensa y al debido proceso. Tal alegato carece de toda validez, por cuanto mi representado al percatarse de las faltas injustificadas por parte de la aquí querellante, sin que esta diera aviso alguno por si misma o por algún medio, instauró el procedimiento en contra, todo de conformidad con lo establecido (sic) el artículo 89 de la Función Pública, ajustando su conducta a lo establecido en los preceptos jurídicos, tanto que al haber agotado todos los medios para notificar personalmente a la aquí querellante, procedió hacerlo conforme a lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual se refiere a la notificación por carteles. En esta perspectiva y visto que mi representado instauró un procedimiento disciplinario que conllevó a la destitución de la ciudadana DAYANA D´LIMA, por estar incursa en las causales 2 y 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ajustando su conducta a los preceptos jurídicos que regulan la materia, mal podría la querellante aducir que mi representado manipuló los hechos, encuadrando tal falsedad en el falso supuesto de hecho y no conforme con ello establecer que fue violentado su derecho a la defensa…”

Con relación al vicio de falso supuesto, se ha establecido que éste puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Sobre este particular, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: Jairo Addin Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos, en la que sostuvo que este vicio se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad.
Asimismo, el falso supuesto de derecho se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00371 de fecha 24 de abril de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A).

Ahora bien, siendo que la parte querellante alegó el vicio falso supuesto de hecho, este Juzgado a los fines de determinar si efectivamente el Instituto Nacional de Nutrición, fundamentó el acto administrativo de destitución recurrido en hechos erróneos o inexistentes, resulta necesario traer a colación lo establecido en el acto administrativo impugnado, en torno a lo denunciado, en los siguientes términos:

Observa esta Juzgadora que riela a los folios diecinueve (19) al veintidós (22) del expediente disciplinario, copia certificada de la Providencia Administrativa signada bajo el N° 073, 15 de marzo de 2016, suscrita por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN, la cual estableció lo siguiente:

ANTECEDENTES O JUSTIFICACIÓN
…omissis…


“…A la funcionaria DAYANA CAOLINA DE´LIMA CASTRO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-15.160.133, quien ocupa el cargo de Profesional I, adscrita a la Unidad de Auditoría Interna, se le inició Procedimiento Administrativo de Destitución, por encontrarse presuntamente incursa en Causales de Destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública , esto a solicitud de la Directora de la Unidad de Auditoría Interna (…) Se instruyó Expediente Disciplinario por la Oficina Recursos Humanos, procediendo a determinar Cargos en fecha 16 de Diciembre de 2015 y Notificar de los Cargos mediante Oficio N° 670 de fecha 16 de Diciembre de 2015, el cual, se procedió a practicar la notificación de la Funcionaria pero dado que la misma fue infructuosa, debió dejarse constancia mediante Actas de Fechas 18 de Diciembre de 2015 y 21 de Diciembre de 2015, por lo que se procedió a practicar la notificación por cartel según lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al transcurrir el lapso establecido en el artículo 76 ejusdem la Funcionaria se considera que esta en conocimiento de su contenido, por encontrarse incursa en las Causales de Destitución previstas en los numerales 2° y 9° del artículo 86 ejusdem, posteriormente se Formularon los Cargos en fecha 11 de Febrero de 2016. (…omissis…)
De igual forma, de las declaraciones de los testigos, que todos coincidieron en la respuesta a las siguientes preguntas.
SEPTIMA: DIGA LA TESTIGO SI RECONOCE Y RATIFICA EN CONTENIDO NOMBRE Y FIRMA LAS ACTAS LEVANTADAS EN LA UNIDAD DE AUDITORIA INTERNA, PARA DEJAR CONSTANCIA QUE LA FUNCIONARIA DAYANA CAROLINA D´LIMA CASTRO, NOS ASISTIO A SU LUGAR DE TRABAJO EN LAS FECHAS 09,10, 11, 14, 15 y 16 DE DICIEMBRE DE 2015, LAS CUALES LE MUESTRO EN ESTOS MOMENTOS? CONTESTÓ: si las reconozco y las ratifico. “OCTAVA: DIGA LA TESTIGO SI RECONOCE Y RATIFICA EL CONTROL DE ASISTENCIA DE FECHA 09, 10, 11, 14 15 Y 16 DE DICIEMBRE DE 2015, CONTESTO: si lo ratificó, (…)…Para mayor abundamiento, se hace necesario precisar que la ciudadana Dayana Carolina D´Lima Castro, no solo inasistió a su puesto de trabajo tres (3) días en el período de un mes, como lo establece el artículo antes mencionado, sino que faltó a su puesto de trabajo, seis (6) días consecutivos, aseveración esta, que conforme a las actas levantadas constituyen los fundamentos de hecho que se subsumen en las causales de destitución taxativas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Con lo anteriormente expuesto, queda demostrado suficientemente el abandono injustificado por parte de la ciudadana Dayana Carolina D´lima Castro, titular de la cédula de identidad número V- 15.160.133, durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos y consecuentemente el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, supuestos de hechos que perfectamente se subsumen dentro de los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley de Estatuto de la Función Pública (…)
Vistos y analizados todos los elementos de hecho y de derecho, esta Consultoría Jurídica, estando dentro del lapso legal establecido en el numeral 7, del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declara PROCEDENTE la destitución de la ciudadana DAYANA CAROLINA D´LIMA CASTRO, titular de la cédula de identidad N° V-15.160.133, quien ocupó el cargo de PROFESIONAL I, adscrita a la Unidad de Auditoría Interna , la cual se encuentra incursa en las causales de destitución establecidas en el artículo 86, numerales 2 “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas” y 9: “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos “, ya que dicha funcionaria al faltar injustificadamente a su lugar de trabajo (09, 10, 11, 14, 15 y 16 de Diciembre de 2015) incumplió con sus deberes y obligaciones como funcionaria pública, además de no presentar el correspondiente reposo o justificativo que avalen o justifiquen sus inasistencias durante más de 3 días durante el lapso de un mes” (…)

En este sentido, del análisis efectuado al expediente disciplinario (f. 24 al 38) se pudo observar que en el lapso de promoción y evacuación de pruebas, el ente querellado, tomó declaración de los siguientes funcionarios adscritos a la Dirección de Auditoría Interna, del INN, a saber: AYURAMI ALZURU, TAMARA ARACELIS RODRIGUEZ, CARLOS ALEBERTO RUDA L, SIMON JOSE CRUZCO A, CLARET RODRIGUEZ, y MIGUEL J. SANTIAGO, a lo cual se pudo constatar que en el acto de declaraciones no estuvo presente el representante judicial de la parte querellante, si bien es cierto existe como principio procesal “Control y Contradicción de la Prueba” el cual no solo se manifiesta a través de la contradicción de la prueba, sino también, a través del principio de control de la prueba, el cual consiste, en el derecho que tienen las partes en el proceso, de concurrir a los actos de evacuación de los medios probatorios promovidos y admitidos, a fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la ley, según su posición procesal e igualmente, para hacer las observaciones y reclamos que consideren necesario y que a la postre la parte querellante e investigada o interesada no hizo uso del mismo, ya que la misma debió comparecer al acto ya que la misma se encontrada notificada desde el día 02 de febrero de 2016, fecha en la cual venció el lapso de 15 días continuos otorgados por la parte querellada para darse por notificada de la averiguación disciplinaria instaurada en su contra, razón por la cual esta operadora de justicia determina que la parte querellada no violó el principio de control y contradicción de la prueba denunciado por el apoderado judicial de la parte querellante en su escrito de reforma, ya que era su obligación comparecer a dicho acto cosa que no hizo, como era el acto de repreguntar a los testigos en sus deposiciones. Así se establece.
Ahora bien, en sede judicial en las actas procesales del presente expediente, en el lapso probatorio, ambas representaciones judiciales hicieron uso del derecho de promover sus pruebas, las cuales fueron admitidas conforme a derecho por auto dictado en fecha 21 de septiembre de 2017, a lo cual fueron fijadas las declaraciones de los ciudadanos AYURAMI ALZURO TOVAS, TAMARA RODRIGUEZ GOMEZ, CARLOS A. RUDA LONGA, SIMON J. CRUZCO ASTUDILLO, CLARET RODRIGUEZ CARDENAS, MIGUEL JACINTO SANTIAGO PADILLO Y NALEIDIS URBINA, las cuales fueron evacuadas al efecto, pudiendo las partes hacer uso del principio de Contradicción y Control de la Prueba antes explicado, llegando esta Juzgadora a la conclusión del análisis realizado a tales deposiciones que el hecho que los testigos fueren trabajadores o funcionarios compañeros de trabajo de la parte promovente de la prueba y hoy querellante, no implica que los mismos tengan interés en las resultas del juicio, asimismo, se determinó de tales declaraciones que efectivamente la hoy querellante no asistió a su lugar de trabajo los días 09, 10, 11, 14, 15 y 16 de diciembre de 2015, pero ninguno de los declarantes estaban contestes del porque la ciudadana DAYANA D´LIMA CASTRO, se ausentó de su lugar de trabajo, es decir, no se demostró el motivo de la ausencia, con lo cual se desprende que lo declarado o expuesto por las testimoniales no era el hecho controvertido, quedando tales declaraciones desechadas conforme a lo preceptuado en nuestra ley procesal civil en su artículo 508. Así se declara.
Asimismo, se evidencia que al folio veintisiete (27) del expediente judicial cursa copia simple de Reposo de fecha 08 de diciembre de 2015, expedido por el Instituto de Prevención Social Para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) a nombre de la ciudadana DAYANA CAROLINA D´LIMA CASTRO, titular de la cédula de identidad N° 15.160.133, hoy querellante, donde se desprende que el día 08 de diciembre de 2015, se consultó y se le diagnosticó Trastorno adaptativo, Trastorno Somatización, Trastorno mixto, ansioso depresivo, ameritando tratamiento y reposo a partir del 09 de diciembre de 2015 al 29 de diciembre de 2015 inclusive con fines terapéuticos, el cual fue debidamente firmado y sellado por la Dirección de Auditoría Interna del Instituto Nacional de Nutrición y una nota que dice textualmente: “Se recibe extemporáneo 18/12/15”,

Ahora bien, al folio catorce (14) del expediente judicial, riela Certificado de Incapacidad Temporal N° 08882, de fecha 17 de febrero de 2016, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Servicio de Psiquiatría del Centro de Especialidades Médicas “Dr. Horacio Almeida”, a nombre de D´Lima Castro Dayana Carolina, hoy querellante, en donde se aprecia que dicho reposo inicia el 16 de septiembre de 2015, cuyo período de incapacidad comienza desde el 09/12/15 hasta el 29/12/15 para reintegrarse al trabajo el 30/12/15, igualmente se pudo observar que el referido reposo fue recibido el 18/02/2016, firmado y sellado por la Dirección de Auditoría Interna del Instituto Nacional de Nutrición, lo que quiere decir, que en dicho período la relación de empleo público se encontraba suspendida por efecto del reposo médico presentado y convalidado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), según consta en autos.

En ese sentido, ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en sentencia de fecha 21 de octubre de 2009 Exp. Nº AP42-R-2006-000555 caso: BRIGIDO JESÚS DUMONT, titular de la cédula de identidad Nº 5.225.522, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.493, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO, lo siguiente:

“(…) En tal sentido, conviene citar el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual se hace mención a los permisos y licencias a que tienen derecho los funcionarios al servicio de la administración pública, en los siguientes términos:
“Artículo 26. Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo”. (Resaltado de esta Corte).
De la lectura del artículo trascrito, se evidencia que el legislador remite a los reglamentos a fin de conocer los permisos y licencias in comento, y visto que aún no ha sido promulgado el reglamento que al efecto se ordena en el mencionado artículo, esta Alzada pasa a verificar lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, normativa aún vigente, se reitera, en virtud de la ausencia reglamentaria mencionada.
Así, el mencionado Reglamento en sus artículos 59 y 60 señala:
“Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social:
Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende.
Infiere esta Corte de la normativa transcrita, que en los casos en que un funcionario, deba tener un permiso por enfermedad, el mismo puede ser por el tiempo en que dure la enfermedad, pero para el otorgamiento de tal permiso debe presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y sólo por vía excepcional, es decir, cuando el funcionario no esté asegurado o en el organismo donde trabaje no haya servicio médico, puede presentar reposo expedido por un galeno privado.
Ahora bien, precisado lo anterior, ello es la obligatoriedad a la que se encuentra constreñida la Administración, de otorgar permisos en caso de enfermedad, claro está, siempre y cuando el funcionario afectado por una incapacidad temporal, cumpla también con una de sus obligaciones, que es la convalidación del reposo expedido por un médico particular, debe esta Corte determinar, los lapsos con los que cuenta un funcionario para realizar, tanto la convalidación del reposo, como su presentación ante la autoridad del organismo para el cual trabaja, por lo tanto resulta pertinente traer a colación el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en cual establece:
Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes. (…)”
(Subrayado de éste Juzgado)

Del fallo precedentemente trascrito se colige que, la consignación del respectivo certificado de incapacidad avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o por el Servicio Médico de la Institución, ante el órgano o ente que haga las veces de patrono en cada caso; se constituye como una obligación para todo funcionario, a los fines del otorgamiento del permiso que justifique su inasistencia al lugar de trabajo, de conformidad con lo establecido en el criterio pacífico y reiterado de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo anteriormente citado, y los artículos 59 y 60 del Reglamento de Carrera Administrativa.
Asimismo, vale indicar que la parte querellante en su escrito de reforma, aseveró que el día 09/12/2015 se comunicó con la Unidad e informó sobre su reposo por Patología Psiquiátrica y por Dengue Clásico y que de tal comunicación telefónica con la Unidad donde ella trabajaba nada consta en el expediente que le fue sustanciado en el Instituto Nacional de Nutrición, observando quien aquí decide que de dicha comunicación no consta prueba alguna que demuestre lo alegado por dicha parte al contrario dicho alegato fue rebatido por la parte querellada en su escrito de contestación, oportuno traer a colación lo referente a la figura de la carga de la prueba, la cual se refiere a que en el proceso las partes llevan sobre sí la obligación de demostrar el supuesto de hecho alegado, ya que el Juez no puede fallar por intuición, creencia, ni con fundamento a un conocimiento personal de los hechos, que no estén probados en el proceso.
De esta manera entendemos que la carga de la prueba surge como marco de la actividad probatoria de las partes limitada por los hechos controvertidos y alegados oportunamente por dichas partes.
En cuanto a la carga de la prueba en materia contenciosa, aunque la Administración tiene la obligación y la potestad de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, “tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración.” (Vid, entre otras, sentencia N.. 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A., ratificada en sentencia N.. 2005 del 12 de diciembre de 2007, caso: Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De este modo respecto a la distribución de la carga de la prueba, su inversión y el principio de comunidad de la prueba en materia contencioso administrativa, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 314 de fecha 22 de febrero de 2007, en el caso Banco Federal, C.A, ha señalado lo siguiente:
La aludida carga indica a quién interesa la demostración del hecho en el proceso y debe en consecuencia evitar que ésta falte, pero no significa que la parte sobre quien recaiga sea necesariamente la que la aporte, pues en virtud del principio de comunidad probatoria basta que la prueba aparezca, independientemente de quién la aduce.
Por lo tanto, el denunciado es también interesado en aportar los elementos que estime pertinentes en pro de su defensa, más cuando alega hechos nuevos de los cuales quiera valerse para desvirtuar los alegatos de la otra parte.
Al respecto cabe destacar que si bien pudiera considerarse un hecho de tal naturaleza que el Banco Central de Venezuela optara por dejar flotar el tipo de cambio a partir del 12 de febrero de 2002, tal circunstancia fáctica no implica que quede igualmente exenta de prueba la alegada demora en las operaciones y la sobrecarga de los sistemas, y que ello hubiese sido la causa del incumplimiento sancionado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), de respetar los términos ofrecidos al consumidor, por lo que la aludida inversión de la carga de la prueba en este particular no sólo no se produjo (pues estas circunstancias fueron alegadas por la recurrente, quien además estaba en mejores condiciones de probarlas, en pro de su defensa), sino que la ausencia de actividad probatoria de dicha recurrente, respecto a hechos que consideraba importantes a los efectos de que la Administración decidiera, impidió establecer su existencia.
Por otra parte es relevante señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba.
Ahora bien, de lo anterior se colige que durante el proceso las partes llevan sobre sí la obligación de demostrar el supuesto de hecho alegado, por lo que según como el accionado conteste la demanda, y las partes hagan uso de los medios de prueba que estimen conveniente, se fijará la distribución de la carga de la prueba en un determinado proceso. Por lo tanto, el denunciado es también interesado en aportar los elementos que estime pertinentes en pro de su defensa, más cuando alega hechos nuevos de los cuales quiera valerse para desvirtuar los alegatos de la otra parte.
Asimismo, se desprende que la simple afirmación por una de las partes no resulta suficiente para que un hecho se tenga como cierto, salvo prueba en contrario, no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación realizada, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto no requiere de prueba.
Ahora bien, si bien es cierto que la hoy querellante, cumplió con una de sus obligaciones como lo es la convalidación del reposo expedido por el médico particular ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), tal y como se desprende de Certificado de Incapacidad Temporal N° 08882, cursante en autos al folio 14, que describe el período en el cual se le otorgó reposo médico por Trastorno Adaptativo a la ciudadana DAYANA D´LIMA hoy investigada, por el período correspondiente desde el 09/12/2015 hasta 29/12/2015 para reintegrarse el 30/12/2015, el cual no fue desvirtuado por su contraparte por lo que se le da pleno valor probatorio, no es menos cierto que no probó el segundo requisito como lo estatuye el artículo 55 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vale decir, que cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas pertinentes.
En este orden de ideas, es conveniente señalar que el acto administrativo de destitución corresponde a una voluntad de la Administración Pública, el cual se encuentra provisto de una competencia emanada de la propia Ley.
En tal sentido, el hecho de encontrarse de reposo médico el funcionario investigado, no obsta que la Administración pueda sustanciar cualquier medida disciplinaria de pase a situación de retiro y de la cual fue objeto la hoy recurrente, en tanto, deben ser adoptadas previa sustanciación de un procedimiento administrativo en el cual se verifique que haya infringido con su conducta normas inherentes al actuar público, tipificadas como faltas graves, que ameriten la imposición de dicha sanción.
Al respecto, es menester para quien decide destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, y en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen.
En atención a lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1578 de fecha 13 de agosto de 2008, sostuvo lo siguiente:
…Concuerda esta Corte con lo decidido por el a quo, de que el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo, al punto que seguía percibiendo su sueldo, en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.

Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: G.P.P., en la cual señaló lo siguiente:
“…se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo…”
En ese orden de ideas, esa misma Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2007-2063 dictada en fecha 16 de noviembre de 2007 estableció lo siguiente:
(…) Así, de acuerdo a los criterios antes expuestos, es posible concluir que si bien el acto de remoción no le fue notificado al querellante, el mismo adquirió eficacia cuando el querellante tuvo conocimiento de la existencia de dicho acto, lo cual, vistas las particularidades del presente caso, es posible concluir que la certeza sobre el conocimiento del acto in commento sólo se concreta cuando el funcionario se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 23 de julio de 2001, momento en el cual, según las constancias médicas que rielan al folio cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, promovidas por el querellante como medio de prueba, finalizó su período de reposo. Así se declara…
De las sentencias parcialmente transcritas claramente se evidencia que, el acto administrativo de remoción o destitución de un funcionario, dictado cuando este se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativo sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión.
En atención a lo antes expuesto, se observa de las actas procesales del expediente judicial los siguientes reposos médicos:
-Riela al folio 11, Certificado de Incapacidad Temporal N° 08899 (Forma 14-73) expedido en fecha 24 de febrero de 2016, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana DAYANA D´LIMA desde el 10 de febrero de 2016 hasta el 01 de marzo de 2016.
-Riela al folio 12, Certificado de Incapacidad Temporal N° 08898 (Forma 14-73) expedido en fecha 24 de febrero de 2016, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana DAYANA D´LIMA desde el 20 de enero de 2016 hasta el 09 de febrero de 2016.
-Riela al folio 13, Certificado de Incapacidad Temporal N° 08883 (Forma 14-73) expedido en fecha 17 de febrero de 2016, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana DAYANA D´LIMA desde el 30 de diciembre de 2015 hasta el 19 de enero de 2016.
-Cursa al folio 14, Certificado de Incapacidad Temporal N° 08882 (Forma 14-73) expedido en fecha 17 de febrero de 2016, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana DAYANA D´LIMA desde el 09 de diciembre de 2015 hasta el 29 de diciembre de 2015.
-Riela al folio 15, Certificado de Incapacidad Temporal N° 08881 (Forma 14-73) expedido en fecha 17 de febrero de 2016, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana DAYANA D´LIMA desde el 18 de noviembre de 2015 hasta el 08 de noviembre de 2015.
-Cursa al folio 16, Certificado de Incapacidad Temporal N° 08172 (Forma 14-73) expedido en fecha 03 de diciembre de 2015, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana DAYANA D´LIMA desde el 28 de octubre de 2015 hasta el 17 de noviembre de 2015.
-Riela al folio 17, Certificado de Incapacidad Temporal N° 08120 (Forma 14-73) expedido en fecha 01 de diciembre de 2015, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana DAYANA D´LIMA desde el 07de octubre de 2015 hasta el 27 de octubre de 2015.
-Cursa al folio 18, Certificado de Incapacidad Temporal N° 05575 (Forma 14-73) expedido en fecha 07 de octubre de 2015, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la ciudadana DAYANA D´LIMA desde el 16 de septiembre de 2015 hasta el 06 de octubre de 2015.
De lo anterior, claramente se evidencia que para la fecha 02 de febrero de 2016, oportunidad en la cual se efectuó la notificación del acto administrativo de destitución, en virtud de la publicación del cartel de notificación publicado en fecha 18 de enero de 2016, dejando constancia el ente querellado que a partir de la fecha anterior (vid. 18.01.2016), comenzaría a transcurrir el lapso de quince (15) días continuos para que la querellante se considerara notificada de la apertura disciplinaria instaurada en su contra, y que dicho lapso culminaría el 02 de febrero del mismo año, el recurrente se encontraba de reposo médico (vid Certificado de Incapacidad Temporal N° 08898), por lo que el mismo, siendo válido comenzó a surtir efectos, una vez culminado el mencionado reposo medico, para reintegrarse el día 10.02.2016, a lo cual se observa en el rubro 15, “Debe volver” marcado “Si”, y le fue expedido otro Certificado de Incapacidad Temporal N° 08899 desde el 10.02.16 hasta el 01.03.16 para reintegrarse dicha trabajadora el 02.03.16, fecha en la cual culminó el reposo en cuestión.
En tal sentido, advierte este Tribunal que posterior al reposo inserto al folio once (11) del presente expediente, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), comprendido desde el 10 de febrero de 2016 hasta el 01 de marzo de 2016, no consta en autos, reposo o certificado médico que demuestre continuidad a partir de esa fecha, observándose reposos médicos concedidos en meses posteriores al mes de diciembre de 2015, razón por la cual esta Juzgadora estima que la notificación del acto administrativo de destitución comenzó a surtir sus efectos a partir del 01 de marzo de 2016.
De esta manera, estima este Tribunal que el error cometido por la Administración, notificar a la hoy querellante del acto administrativo de destitución encontrándose de reposo médico, no afecta de nulidad absoluta el referido acto administrativo, solo afecta su eficacia, comenzando a surtir efectos el mismo, con el cese de la suspensión legal en que se encontraba la investigada, razón por la cual resulta el acto administrativo de destitución válido pero con efectos a partir del 01 de marzo de 2016, fecha en la que cesó el reposo médico de la parte querellante, con lo cual queda demostrado que la querellante en los días 09, 10, 11, 14, 15 y 16 de diciembre de 2015, se encontraba de reposo médico, tal como fue probado en autos, con lo cual se configura el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la hoy querellante, ya que los hechos ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo y como consecuencia de ello procedente la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada bajo el N° 073 de fecha 15 de marzo de 2016, por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Nutrición, hoy querellado. Así se declara.
Por la motiva que antecede, debe esta Juzgadora declarar CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.-

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DAYANA CAROLINA D´LIMA CASTRO, titular de la cédula de identidad Nro. 15.160.133, representada judicialmente por el abogado DANIEL DAVID FERNANDEZ FONTAINE, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.091. En consecuencia:
PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa signada bajo el N° 073 de fecha 15 de marzo de 2016, por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Nutrición, hoy querellado.
SEGUNDO: SE DECLARA se deje sin efecto el contenido del oficio N° ORRRHH104 de fecha 16 de marzo de 2016, que notificó a la hoy querellante del acto administrativo de destitución.
TERCERO: SE ORDENA la reincorporación de la querellante, al cargo de Profesional I, que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía en el ente querellado.-
CUARTO: SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación de su destitución, hasta su definitiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela mediante oficio acompañándole copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto Con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Año 208º de la Independencia y 159 ° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,
EL SECRETARIO,
GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
ED EDWARD COLINA SAN JUAN
En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 118-18. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.

EL SECRETARIO,


ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. 2868-16/GSP/eecc

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