REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 159°
Exp. 2894-16
PARTE QUERELLANTE: GUADALUPE CUBEROS BARRERA, titular de la cédula de identidad N° 12.517.198.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: FRANCA ALBINA CAMEROTA LANGONE y DANIEL DAVID FERNÁNDEZ FONTAINE, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 38.910 y 85.091, respectivamente.
PARTE QUERELLADA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: ADRIANNA MARISELA LEDEZMA MORALES, ALEXANDER ISAIAS ALVAREZ MILA, CLARA DAVIANA RAMIREZ LACRUZ, INDIRA ROSALBA GARRIDO PEREZ, JESSENIA MARIA NOTO GONNELLA, NELLY ADRIANA ORDOÑEZ VELIZ, NELSON RAFAEL GARCIA, SANTRY ALEJANDRA SANTOS BARRIOS y SUSAN CELESTE PEREZ TOVAR, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 208.593, 136.673, 265.497, 52.636, 206.841, 246.749, 130.057, 204.813 y 221.835, respectivamente.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
EXPEDIENTE N°: 2894-16.
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Oficio N° SNAT/DDS/ORH/2016-E-02798 de fecha 01 de julio de 2016.
I
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 30 de septiembre de 2016, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 04 de octubre de 2016, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe y distingue con el número 2894-16. Mediante auto dictado en fecha 17 de octubre de 2016, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 06 de junio de 2017, la representación judicial del ente querellado procedió a contestar la querella funcionarial.
El 21 de junio de 2017, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, con la presencia de la apoderada judicial de la parte querellada, dejándose constancia que la parte querellante no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno.
En fecha 12 de julio de 2017, se celebró la Audiencia Definitiva, con la presencia de las partes.
El 20 de julio de 2017, se dictó auto mediante el cual este Tribunal consideró que por cuanto el dispositivo del fallo forma parte indisoluble de la sentencia de fondo se ordenó la publicación del mismo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes con el texto íntegro de la sentencia que recaiga sobre la presente causa.
Siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en el artículo 108 eiusdem, este Tribunal observa:
-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:
La representación judicial de la parte querellante, en su escrito libelar expuso lo siguiente:
Alega que ingresó a prestar sus servicios como funcionaria de carrera, en la Administración Pública desde el 08 de enero de 1996, en la Alcaldía de Junín del estado Táchira, con el cargo de Secretaria de Administración, egresando con el cargo de Tesorera Municipal en el mes de agosto de 2000; posteriormente ingresó al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), luego de un proceso de evaluación comprendido entre el 01 de octubre de 2002 y el 01 de abril de 2002, que fue durante un denominado periodo de prueba, el cual una vez culminado y aprobado, permitió su ingreso según el oficio N° GRH/DTC/EPP-99, de fecha 22 de abril de 2002 dirigido a ella, donde se le ratificó como funcionaria “por cuanto cumple con los requerimientos indispensables para el ingreso al sistema de Carrera del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT”. El cargo con el que ingresó fue el de Técnico Tributario; en fecha 14 de septiembre de 2006, mediante oficio número GRH/2006/A-477-12019-B, se le notificó de su ascenso al cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 09, luego el 21 de agosto de 2007, se le notificó de habérsele conferido el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, a partir del 15 de agosto de 2008, luego de un proceso de normalización de plantilla de cargos en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Arguye, que en fecha 07 de diciembre de 2005, se le realizó estudios RM (Resonancia Magnética) de silla turca donde se evidencia Lesión Tumoral en la región sellar, dicha lesión provoca severos cuadros de cefalea y trastornos de memoria. Aunado a lo anterior, en fecha 07 de agosto de 2012, en virtud de problemas de salud crónicos, y los constantes certificados de Incapacidad emitidos por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), por concepto de reposo y el evidente deterioro de su estado de salud, lo que limitaba la eficacia y la eficiencia para prestar sus servicios a la Administración Pública con excelencia, se dirigió mediante escrito presentado ante la Gerencia de Aduana Principal Aérea de Valencia de fecha 01 de noviembre de 2011, para que su caso fuese analizado y se le otorgara Jubilación Especial, el cual no obtuvo ningún pronunciamiento por parte de su superior inmediato Gerencia Aduana Principal Aérea de Valencia como tampoco del Nivel Normativo, a pesar del cuadro de salud y los constantes certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales continuó prestando sus servicios como Funcionario Público Activo.
Así mismo en fecha 26 de marzo de 2014, introdujo escrito ante la Gerencia de Aduana Principal Aérea de Valencia, el cual fue recibido en la fecha antes citada por ante la División de Administración Unidad de Recursos Humanos en el cual solicitó un año (01) de permiso no remunerado, en su necesidad de buscar una solución a su problema neurológico y que su condición de salud no estaba apta para dirigirse cada 21 días a los hospitales del seguro social a revisión médica, su estabilidad física y mental estaba muy afectada y así tratar de corregir su patología de manera definitiva tomo la decisión para no causar beneficios nominales a su favor estando constantemente de reposo.
Aduce que el acto administrativo de remoción, es nulo al estar en el supuesto de hecho del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que existe una prohibición de ley de remover o retirar a funcionarios que estén protegidos por permisos remunerados máxime cuando se trata de razones de salud.
Manifestó que su permiso remunerado culminaba el 31 de Julio de 2016, siendo notificada el 1 de Julio de 2016, mantiene que aunque este acto hubiese sido notificado con posterioridad al 31 de julio de 2016, para ese momento ya se encontraba el procedimiento por Incapacidad en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS); habiendo ya transcurrido abundantemente las 52 semanas previstas en la legislación para iniciar el trámite de incapacidad, el cual según inició durante el año 2016 y que cuenta ya con la evaluación de incapacidad residual como elemento fundamental en el proceso de declaratoria de invalidez.
Sostiene que se ampara en el artículo 74 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual regula todo lo concerniente a la situación de otorgamiento de los permisos de salud y de incapacidad, habiendo sido reconocido un año (1) de permiso remunerado, y culminando este en fecha 31 de julio de 2016.
Alega que la evaluación de incapacidad residual del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), fue determinada el 29 de junio de 2016 e informada al órgano querellado en esa fecha, al momento de removerla y retirarla, estaban desconociendo abiertamente esta condición, además que no se le fue informada de la aprobación de la evaluación del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y no se determinó el alcance de dicha declaratoria ni el nivel del pago de pensión que le seria otorgado dado que apenas se había iniciado el procedimiento de incapacidad, y que es un derecho inalienable e irrenunciable.
Asevera que tampoco podría interpretarse que la denominación del cargo que ostentaba para el momento de su remoción y retiro, era de confianza, en razón de que el cargo que titulaba era PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 12, el cual se requería que el Superintendente emitiera a su nombre la respectiva Providencia Administrativa en donde se le asigna y califica dichas funciones como tales, que en su caso no ocurrió, como tampoco nunca le fue notificada que existiera tal consideración.
Manifestó que su trayectoria se mantuvo en cargo de carrera, y no de libre nombramiento y remoción, como erróneamente lo apreció la Administración Aduanera y Tributaria, que inclusive, para el momento de su retiro no cumplía de ninguna forma funciones de alto nivel ni tampoco de confianza, donde debió la administración emitir la respectiva Providencia Administrativa conteniendo así la asignación y calificación de las funciones.
Deduce que en caso de ser remoción, se considera que la interrupción abrupta e irrita de su actividad funcionarial, como funcionaria en servicio activo, se hizo violentando normas de orden público que prevén la forma en que debe ejecutarse, dicha remoción, en el supuesto negado que adoptase dicha perspectiva; así mismo, encuentra como obligación consecuente e inmediata del organismo, una vez al notificarse la remoción, iniciar la etapa de gestión reubicatoria, bien dentro del organismo o bien dentro de la Administración Pública, dentro del mes siguiente a la remoción; por lo cual se evidencia que fue notificada de su remoción y retiro sin cumplir los pasos exigidos, encontrándose la norma en la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en sus artículos 92 al 97.
En relación a la gestión reubicatoria de ley, la representación judicial de la parte querellante insiste de manera reiterada que su representada no era funcionaria de alto nivel, pero en el esquema de los funcionarios de carrera fue igualmente afectada de una remoción, por lo que de manera impostergable debió efectuarse el procedimiento previsto en la normativa, que, entre otros pasos, incluye la notificación al órgano nacional de la remoción, el oficio a los organismos de la Administración Pública para gestionar efectivamente la reubicación en un cargo de carrera vacante dentro de la Administración, el pago del salario a la funcionaria, que no se efectuó y mucho menos se le permitió el acceso a su lugar de trabajo, en este caso, según su decir, solo correspondería la reubicación para dar continuidad a la gestión de su incapacidad por ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y la determinación de las condiciones y el pago de la respectiva pensión; de esta forma, se evidencia que el supuesto acto de remoción y retiro no cumplió con los procedimientos obligatorios de forma que procuran proteger el derecho a la estabilidad del funcionario dentro de la Administración, así como los derechos sociales.
Asimismo, alega, que dicha gestión de reubicación no es aplazable, disponible o sujeta a consideración discrecional por parte de la Administración; se trata de una actividad que debe cumplirse de manera impostergable e inmediata, siendo el deber de la Administración de informarle al funcionario de los resultados de ella, y evidentemente de reflejarlo por escrito, ninguno de estos pasos se verificó en la actuación.
Finalmente solicita la nulidad absoluta del acto administrativo que le fue notificado mediante oficio signado con el N° SNAT/DDS/ORH/2016-E-02798 de fecha 01 de julio de 2016, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su condición de Superintendente y máxima autoridad del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por cuanto en dicho acto se incurrió en irregularidades en relación a: vulneración del derecho a la salud y a la seguridad social; al vicio de violación al debido proceso al derecho y falso supuesto de hecho y de derecho, lo cual impone sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro. Asimismo, solicitó le sean restituidos sus derechos subjetivos y sea reincorporada al cargo que ejercía para el momento de la remoción y retiro de que fui objeto a un cargo de superior o igual jerarquía y remuneración.
Igualmente solicitó que le sean cancelados todos los sueldos dejados de percibir, desde el momento en que fue retirada, todas las remuneraciones salariales, montos actualizados y la determinación del pago de su pensión de invalidez una vez culmine dicho procedimiento.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:
La apoderada Judicial de la parte querellada SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en su escrito de contestación indicó lo siguiente:
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el querellante en su escrito libelar.
Alega que, se desprende de su expediente personal, que la misma se encontraba adscrita al momento de ser retirada del Organismo, a la Aduana Principal Aérea de Valencia; siendo que las funciones de dicha Gerencia se encuentran expresadas en el artículo 6 de la Gaceta Oficial N° 40.598 publicada en fecha 09/02/2015.
Deduce que las funciones inherentes a la Aduana Principal Aérea de Valencia, y las propias del cargo que desempeñaba la querellante eran de confianza dentro del organismo, ya que la misma tenía acceso a información confidencial en materia de aduanas, por lo tanto, en el ejercicio de su cargo tenía un alto grado de responsabilidad y confidencialidad, según los artículos 83 y 84 de la Resolución 32, publicada en la Gaceta Oficial 4.881, Extraordinaria de fecha 29/03/1995.
Mantiene que los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que se encuentren en permiso remunerado, se consideran Funcionarios Activos, por lo que mal podría pretender hacer creer la querellante que la Administración no podía removerla ni retirarla del cargo ostentado solo por estar de permiso remunerado.
Alega que, de lo que determina el carácter de confianza que puede ostentar un funcionario al servicio de la Administración son las funciones desempeñadas por éste, siendo que tal como se desprende de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), resulta más que evidente que la ciudadana GUADAPULE CUBEROS BARRERA, constituía un personal de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Con relación a la vulneración del derecho a la salud y a la seguridad social, el apoderado de la parte querellada insiste en que el artículo 56 y 57 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos Personal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual hace mención sobre los funcionarios que se encuentren en permiso remunerado, se consideran Funcionarios Activos del SENIAT, por lo que mal podría pretender hacer creer la ciudadana querellante, que la Administración no podía removerla ni retirarla del cargo que ostentaba sólo por estar de permiso remunerado.
En cuanto a la vulneración de la seguridad social, solicita que dicho alegato sea declarado sin lugar, en virtud de que ello no constituye un derecho indefectiblemente ligado al desempeño de un cargo, sino que el mismo se traduce en la asistencia médica que está obligado a brindar el estado a sus ciudadanos, y en este caso el querellante puede tramitar su pensión por discapacidad ante el seguro social, Ente este que es un órgano del Estado.
Asevera que, en cuanto al aparente vicio de falso supuesto de hecho o derecho, la parte querellada no fundamento ni rebatió correctamente dicho vicio, tampoco hizo referencia a la manera en que a su juicio la Administración incurrió en el mismo, o como en el acto administrativo impugnado se configura el vicio, solo lo alego de una manera superficial y genérica.
En lo que respecta a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la querellante, se considera indispensable acotar que el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMIISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en todo momento respetó el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido.
Finalmente, la parte querellada solicita se declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GUADALUPE CUBEROS BARRERA, hoy querellante.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:
Corresponde a este Tribunal Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Región Capital, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, para lo cual observa que la ciudadana GUADALUPE CUBEROS BARRERA, antes identificada, pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/2016-E-02798, de fecha 01 de julio de 2016, suscrito por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), y con el cual removió y retiró del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12. Adscrita a la Aduana Principal de Valencia, que desempeñaba en calidad de titular.
Para enervar los efectos del acto administrativo, la parte querellante le imputo los siguientes vicios al acto; falso supuesto de hecho y de derecho; vulneración del derecho a la salud y a la seguridad social y al vicio de violación al debido proceso al derecho.
En este sentido esta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis:
VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL:
Denunció la representación de la parte querellante la vulneración del derecho a la salud y a la seguridad social, por medio del acto administrativo contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02798 de fecha 01 de julio de 2016, bajo los siguientes términos:
“…se encontraba de PERMISO REMUNERADO por parte del SENIAT, dado su delicado estado de salud, las condiciones médicas que le han aquejado, que fueron reconocidas por el organismo para el que trabaja debido al deterioro de su salud señaladas supra y que comprobamos con la consignación de informes médicos que consignaremos en los días inmediatos a la interposición de la querella, por estar nuestra mandante en condición de recuperación post operatoria, en espera de los informes realizados sobre su estado, quedando a disposición de este órgano jurisdiccional para cualquier comprobación documental y probatoria del mismo…la aplicación de una medida de remoción y retiro a quien no funge como funcionario activo, denota un atropello de los derechos que asisten a nuestra mandante y acarrean la nulidad de la actuación dictada, al ser violatoria de derechos y garantías de carácter constitucional, cual es el derecho a la salud, como preciado derecho social protegido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..”
Por su parte el ente querellado en su escrito de contestación acotó:
“...En referencia a la vulneración del derecho a la salud y a la seguridad social la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 290 de fecha 25 de febrero de 2003 (caso: C.A. Venezolano de Ascensores (CAVENAS), ratificada mediante sentencia N° 1556 de fecha 15 de octubre de 2003, caso: (Héctor Augusto Serpa Arcas).
…En cuanto a la vulneración de la seguridad social dicho alegato debe ser declarado sin lugar, en virtud de que ello no constituye un derecho indefectiblemente ligado al desempeño de un cargo, sino que el mismo se traduce en la asistencia médica que está obligado a brindar el estado a sus ciudadanos, en el presente caso el querellante puede tramitar su pensión por discapacidad ante el seguro social, ente que es un órgano del estado, ello de conformidad con los artículos 20 y siguientes de la Ley de Seguro Social”
Ahora bien, el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra lo siguiente:
Artículo 83: La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.
De la norma antes citada se desprende que la intención del constituyente fue establecer el derecho a la salud como un derecho que tienen todas las personas a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.
De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de creer y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.
En relación a la seguridad social, el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente:
Artículo 86: Toda persona tiene derecho a la Seguridad Social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez,. Viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. …”
De la norma parcialmente transcrita ut supra, se desprende que el estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de Seguridad Social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente, participativo, de contribuciones directas e indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la Seguridad Social no podrán ser destinados a otros fines.
En este sentido, observa esta Juzgadora de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, la sustanciación del procedimiento y lo analizado anteriormente, se tiene lo siguiente:
• Cursa al folio 43 del expediente judicial, marcado con la letra “I”, que en fecha 30 de julio de 2015, mediante oficio N° SNAT/DDS/ORH/DCAT/2015/P-19 03921, la hoy querellante fue notificada, con recaudos de que se aprobó la renovación de su “Permiso Remunerado” por razones médicas que afectan su salud, ya que presenta una lesión tumoral Hipofisiaria en la Región Sellar que provoca severos cuadros de cefalea y trastornos de memoria y no ha presentado mejoría de su salud, dicho permiso estaba comprendido por el lapso de un (1) año, contado a partir de 31/07/2015 al 31/07/2016.
• Riela al folio 44 del expediente judicial, marcado con la letra “J” copia certificada en el mes de febrero de 2016, mediante oficio N° SNAT/DDS]/ORH/DSMSS/-2016 E-268, dirigido al Dr. Marvin Flores, Director Nacional de Rehabilitación y Salud para el Trabajo del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, solicitando la cita para evaluación médica para la hoy querellante, de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estatutos y de los Municipios, motivado al empeoramiento de la salud, para iniciar el procedimiento de declaración de INCAPACIDAD de GUADALUPE CUBEROS BARRERA
• Cursa al folio 45 del expediente principal, marcado con la letra “K” copia certificada de la solicitud y resultado, mediante el cual se le declara a la hoy querellante incapacitada con un porcentaje del sesenta y siete (67%), informándole al ente querellado en fecha 29 de junio de 2016, constando la firma de la entrega del resultado al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
• Cursa al folio 101 en el expediente administrativo de fecha 29 de julio de 2015, la aprobación por parte del ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario la aprobación de la renovación del Permiso Remunerado de la ciudadana GUADALUPE CUBEROS BARRERA.
Ahora bien, una vez desglosadas las actuaciones contenidas en el expediente, y transcrito como ha sido el marco normativo que sirvió de guía para la sustanciación del procedimiento, se desprende que la hoy querellante GUADALUPE CUBEROS se encontraba de permiso remunerado el cual fue renovado y aprobado por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO ADUANERO Y TRIBUTARIO (SENIAT), en fecha 29 de julio de 2015.
Establecido lo anterior, puede observar esta Juzgadora, que el Instituto querellado no le informó a la hoy querellante, sobre la aprobación de la evaluación residual del Instituto Venezolano de la Seguridad Social (IVSS) el cual fue determinado el 29 de julio de 2015 y fue informado en esa fecha, como también no se determinó en otras cosas el alcance de dicha declaratoria ni el nivel de pago de pensión que le seria otorgado, dado que apenas se había iniciado el procedimiento de incapacidad, siendo un derecho inalienable e irrenunciable
En este sentido observa quien aquí decide que de los elementos antes mencionados que cursan a los autos no se desprende que la ciudadana GUADALUPE CUBEROS, hoy querellante, haya gozado del permiso remunerado que se le fue otorgado y notificado, ya que el mismo fue otorgado por un año a partir del 31 de julio de 2015 hasta el 31 de julio de 2016, siendo notificada el 1° de julio de 2016, si fuera sido notificada posterior al 31 de julio 2015 ya para ese momento se encontraría bajo el procedimiento por incapacidad en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIAL (IVSS).
En tal virtud, este Tribunal verificó que el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN Y TRIBUTARIA (SENIAT), incurrió en el vicio denunciado por la hoy querellante en su escrito libelar como violación del derecho a la salud y a la seguridad social, ya que, que ésta se encuentra amparada por el artículo 74 de la Ley del Estatuto del Sistema de Recurso Humanos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y que al momento de emitir el acto administrativo hoy impugnado, la Administración hoy SENIAT no tomó en consideración la renovación del permiso remunerado, tampoco tomo en consideración la evaluación residual aprobada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y la declaratoria de incapacidad del 67% que declaró, en consecuencia se declara PROCEDENTE el alegato esgrimido por la parte querellante en el que a su decir el SENIAT incurrió en violación al derecho a salud. Así se declara.
VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA
Denunció la representación de la parte querellante la violación del debido proceso y derecho a la defensa, bajo los siguientes términos:
“… la estabilidad del funcionario de carrera del SENIAT, prevista en el articulo 98 ejusdem, fue cercenada totalmente con la ejecución de este acto ilegal de retiro y remoción, viciado de nulidad absoluta, que desconoció los parámetros constitucionales y legales de la función pública, y que afecta la esfera de derechos de nuestra poderdante, máxime cuando ha quedado claro previamente su estado de incapacidad.
(…)
…en el esquema de los funcionarios de carrera fue igualmente afectada de una remoción, por lo que de manera impostergable debió efectuarse el procedimiento previsto en la normativa, que, entre otros pasos, incluye la notificación al órgano nacional de la remoción, el oficio a los organismos de la Administración Pública para gestionar efectivamente la reubicación en un cargo de carrera vacante dentro de la administración, el pago del salario a la funcionaria, que no se efectuó y mucho menos se le permitió el acceso a su lugar de trabajo. A este caso, solo correspondería la reubicación para dar continuidad a la gestión de si incapacidad por ante el IVSS y la determinación de las condiciones y el pago respectiva pensión...”
Por su parte el ente querellado en su escrito de contestación acotó:
“…se considera indispensable acotar que este Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en todo momento respetó el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido…”
Ahora bien, el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra lo siguiente:
Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.
En cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
De manera pues que, el debido proceso comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el mismo significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente:
“(…) La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente).(…)”
Observa quien aquí decide que, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se da cuando permitiendo éstos a los particulares, se realizan actuaciones u omisiones que merman la efectiva capacidad del individuo de defender sus derechos o intereses, tales como impedir la actividad probatoria o la participación en determinados actos procedimentales o procesales, o silenciar alguna de las pruebas promovidas que de haber sido consideradas podría afectar el resultado a favor del quien las promovió, lo que en definitiva generan la violación de su derecho a la defensa.
Ahora bien, la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido como causal de nulidad de un Acto Administrativo, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (vid. sentencia N° 1087 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto d 2002).
En este sentido, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en sus artículos 92, 93, y 125 establecen el debido procedimiento a los fines de remover y retirar a un funcionario de carrera aduanera y tributaria de la manera siguiente:
Artículo 92: Se entiende por disponibilidad la situación administrativa en que se encuentran los funcionarios de carrera administrativa afectados por una medida de remoción de un cargo de alto nivel del SENIAT y los funcionarios de carrera aduanera tributaria afectados en su estabilidad por una reducción de personal debida a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del SENIAT. La reducción de personal será autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.
Artículo 93: El período de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contado a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo de remoción. Durante este lapso, el funcionario removido deberá prestar servicio efectivo y tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos correspondientes a su cargo.
Artículo 95: Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquiera otra dependencia de la Administración Pública. Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el artículo 92 del presente Estatuto.
Artículo 125. El retiro del SENIAT procederá en los siguientes casos:
1.- Por renuncia escrita del funcionario debidamente aceptada.
2.- Por fallecimiento del funcionario.
3.- Por pérdida de la nacionalidad.
4.- Por interdicción civil.
5.- Por jubilación o por invalidez de conformidad con la ley que rige la materia
6.- Por reducción de personal, en los términos previstos en el presente Estatuto o en Decreto de reestructuración dictado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.
7.- Por destitución.
8.- Por cualquier otra causa prevista en el presente Estatuto o en la Ley del Estatuto de la Función Pública.-
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 6 de este artículo, no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal…”
De las normas antes transcritas, se observa que los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria gozan de estabilidad dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y que para poder ser retirado del mismo, el Superintendente debe dar cumplimiento al procedimiento establecido en la Ley que regula la relación estatutaria del mencionado Organismo, al igual que las disposiciones establecidas en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Visto que la querellante ostentaba el cargo de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional, según criterio de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por cuanto ingresó sin concurso público a ejercer cargo catalogado como de carrera desde el año 2002 hasta el año 2016 en diversos cargos siendo el último como Profesional Administrativo Grado 12, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria adscrita a la División de Administración de la Gerencia de Aduana de Guanta, razón por la cual dicha administración ha debido aplicar el procedimiento legal establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, motivado a que la hoy querellante goza de estabilidad provisional, es decir, que solo es procedente la remoción y posterior retiro de un funcionario de carrera aduanera y tributaria cuando se den situaciones de: reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del organismo querellado, en caso de que estos hubiesen sido los supuestos por los cuales se produjo la remoción de la hoy querellante, y en un supuesto caso se le ha debido respetar el derecho a disponibilidad del cual goza, se le debió otorgar un (1) mes de disponibilidad durante el cual prestara servicio efectivo y donde tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos inherentes a su cargo, a lo cual la Administración o ente querellado debe tomar las medidas necesarias para reubicar a la funcionaria en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía, nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Así se establece.-
Ahora bien, esta Juzgadora denota que la Administración, removió y retiró a la ciudadana GUADALUPE CUBEROS BARRERA, plenamente identificada en autos hoy querellante, sin respetar los supuestos antes descritos, e inclusive no se le respetó el mes de disponibilidad correspondiente para reubicarla, por tratarse de una funcionaria que desempeñaba un cargo de carrera aduanera y tributaria que detentaba estabilidad provisional, violentando a todas luces su propia normativa legal, por lo tanto la referida Administración no dio cabal cumplimiento al procedimiento legal establecido verificando quien aquí decide la denuncia de la vulneración al procedimiento legalmente establecido por la hoy querellante. Así se establece.
En este orden de ideas, esta Juzgadora debe indefectiblemente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02798, de fecha 01 de julio de 2016, suscrito por el entonces SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual acordó la remoción y retiro de la ciudadana GUADALUPE CUBEROS BARRERA, antes identificada, del cargo de carrera aduanera y tributaria el cual ostentaba para el momento de su remoción como lo es Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la Aduana Principal de Valencia al haberse verificado la configuración de los vicios denunciados, razón por la cual se declara la nulidad del acto administrativo recurrido conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Como consecuencia inmediata de la anterior declaratoria, se ordena al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), la reincorporación de la ciudadana GUADALUPE CUBEROS BARRERA, plenamente identificada en el cargo de carrera Aduanera y Tributaria como Profesional Grado 12, adscrita a la Aduana Principal de Valencia, en virtud de que fue el último cargo ejercido dentro del ente querellado, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración a los fines de dar continuidad al proceso de incapacidad residual. Igualmente, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 01 de julio de 2016, hasta la fecha de su efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio, a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-
Por los razonamientos antes expresados este Tribunal debe declarar Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Ahora bien, en relación los otros vicios, considera esta Juzgadora inoficioso emitir pronunciamiento sobre el mismo ya que se verificó la violación de la garantía constitucional del principio del debido proceso. Así se establece.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados FRANCA LANGONE y DANIEL FERNANDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 38.910 y 85.091, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana GUADALUPE CUBEROS BARRERA, titular de la cédula de identidad N° 12.517.198, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH/2016-E-02798 de fecha 01 de julio de 2016, suscrito por el entonces Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMIISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). En consecuencia:
PRIMERO: SE ORDENA la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH/2016-E-02798, de fecha 01 de julio de 2016 suscrito por el entonces Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que acordó la remoción y retiro de la ciudadana GUADALUPE CUBEROS BARRERA, plenamente identificada, del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la Aduana Principal de Valencia que desempeñaba en calidad de titular.
SEGUNDO: SE ORDENA al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o en uno de igual o mejores condiciones a los fines de dar continuidad al proceso de incapacidad residual.
TERCERO: SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación al cargo y la determinación del pago de su pensión de invalidez.
CUARTO: SE ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar la práctica de una experticia complementaria del fallo, desde el 01 de julio de 2016, fecha en la cual la querellante fue notificada del acto administrativo recurrido hasta su efectiva reincorporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por un único experto.-
Notifíquese al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, anexando copia certificada de la presente sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Procuraduría General de la República.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de la presente sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los 24 días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,
EL SECRETARIO,
GRISEL SANCHEZ PEREZ
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00pm), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 095-18. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Juzgado, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. N° 2894-16 GSP/EECS/DC
