REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
207º y 158º
Exp N° 2897-16
PARTE QUERELLANTE: LUIS EDUARDO COLMENARES ONTIVEROS, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.243.689.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: FERNANDO JOSÉ MARÍN MOSQUERA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 73.068.
PARTE QUERELLADA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: ADRIANNA MARISELA LEDEZMA MORALES, ALEXANDER ISAIAS ALVAREZ MILA, CLARA DAVIANA RAMIREZ LACRUZ, INDIRA ROSALBA GARRIDO PEREZ, JESSENIA MARIA NOTO GONNELLA, NELLY ADRIANA ORDOÑEZ VELIZ, NELSON RAFAEL GARCIA, SANTRY ALEJANDRA SANTOS BARRIOS y SUSAN CELESTE PEREZ TOVAR, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los nros 208.593, 136.673, 265.497, 52.636, 206.841, 246.749, 130.057, 204.813 y 221.835 respectivamente.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON AMPARO CAUTELAR (REMOCION Y RETIRO)
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA
EXPEDIENTE: 2897-16
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-numero ilegible, sin fecha, notificado el 06 de julio de 2016.
-I-
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 05 de octubre de 2016, por ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 06 de octubre de 2016, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe en fecha 07 del mismo mes y año y distingue con el número 2897-16. Mediante auto dictado en fecha 19 de octubre de 2016, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió y declaró improcedente el amparo cautelar solicitado el recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 16 de marzo de 2017, la representación judicial del ente querellado procedió a contestar la querella funcionarial.
El 31 de mayo de 2017, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, con la presencia de las partes intervinientes en este proceso.
Mediante auto dictado en fecha 16 de marzo de 2017, este Tribunal se pronunció en cuanto la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte querellada.
El 01 de agosto de 2017, se celebró la Audiencia Definitiva, con la presencia de las partes.
El 09 de agosto de 2017, se dictó auto mediante el cual este Tribunal consideró que por cuanto el dispositivo del fallo forma parte indisoluble de la sentencia de fondo se ordenó la publicación del mismo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes con el texto íntegro de la sentencia que recaiga sobre la presente causa.
Siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en el artículo 108 eiusdem, este Tribunal observa:
-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:
La representación judicial de la parte querellante, en su escrito libelar expuso lo siguiente:
Alega que ingresó al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello el 05 de febrero de 2001, y fue removido en fecha 06 de julio de 2016, contando con quince (15) años y cinco (05) meses de servicios interrumpidos en el SENIAT, donde nunca fue objeto de amonestación o de llamado de atención, por el contrario, siempre fue evaluado con un desempeño “CONSISTENTEMENTE EXTRAORDINARIO Y CONTRIBUYE A LOGROS ADICIONALES NO IMPLÍCITOS EN SUS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”.
Expuso que para el momento de su ilegal egreso el querellante gozaba de incapacidad residual, debida que padecía de cardiopatía mixta isquémica e hipertensiva, diabetes mellitus tipo II complicada, neuropatía diabética, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de 67% lo cual se evidencia de la comunicación Nro. DNR-CN-5593-14-TN, de fecha 27 de mayo de 2014, la cual fue emanada del Director Nacional de Rehabilitación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Aduce que el ciudadano querellante padece de una condición de salud delicada que amerita cuidados y constantes exámenes médicos lo cual se determinó por el órgano competente en materia de salud y seguridad social.
Arguye que su representado aun cuando gozaba de incapacidad residual otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y las funciones que el realizaba no corresponde a las de un funcionario de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción, ya que no es un cargo de alto nivel, asimismo arguye que la ley no se puede aplicar retroactivamente.
Manifiesta que afectaron los derechos de su representado por cuanto el acto administrativo mediante el cual fue removido y retirado no es eficaz y no podía ser ejecutado ya que el querellante se encontraba de reposo médico, asimismo manifestó que es cierto que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que se requiere como requisito el concurso público, para ser funcionario de carrera, pero no es menos cierto que los concurso debería ser propiciados y realizado por la misma administración, ya que los funcionarios que ocupan cargos de carrera sin la realización del concurso no se le puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso, porque se convertiría en una vulneración a la estabilidad en el trabajo.
Denuncia el Falso Supuesto de Hecho y de Derecho en la calificación como cargo de libre nombramiento y remoción porque incurrió el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), al calificar el cargo que ejercía su representado como de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT. Asimismo denuncia el Vicio de Desviación de Poder.
Asevera que se le vulneró el Derecho a la Salud y a la Seguridad Social, por cuanto se encontraba en una situación delicada de salud, de lo cual tenía conocimiento la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, el cual quedó sin el amparo de la póliza que le correspondía por ser funcionario del órgano querellado, no contando así con los medios económicos para el pago de los tratamientos y exámenes respectivos, de acorde con su delicada situación de salud.
Finalmente solicitó sea declarado Con Lugar el presente recurso, sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2016-E-número ilegible, sin fecha y notificado el 06 de julio de 2016, asimismo solicita el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumento suscitados, mas todas las bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva de servicio, desde la fecha de su retiro hasta el momento en que ejecute la sentencia.-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:
La apoderada Judicial de la parte querellada SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en su escrito de contestación indicó lo siguiente:
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el querellante en su escrito libelar.
Alega que la denominación de los cargos dentro del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley del SENIAT, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6211 Extraordinaria del 30 de diciembre de 2015, en concordancia con los artículos 2, 4, 6 y 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.292 del 13 de octubre de 2005.
Arguye que se desprende del expediente personal del ciudadano querellante, que el mismo se encontraba adscrito al momento de ser retirado del organismo, a la Aduana Principal Aérea de Puerto Cabello, y que las funciones de dicha Gerencia se encuentran expresada en el artículo 6 publicada en Gaceta Oficial N° 40.598 del 09 de febrero de 2015.
Expresa que en el artículo 08 de la Gaceta antes mencionada, se establece las funciones del personal adscrito a la División de Apoyo jurídico, en lo que respecta a la Organización, Atribuciones y Funciones.
Aduce que de lo anterior queda plenamente demostrado que dicho funcionario ejercía funciones que efectivamente requieren un máximum de confianza para esta Institución.
Que resulta evidente que la naturaleza jurídica del cargo de confianza permite a la Administración Aduanera y Tributaria, fundamenta su proceder en la potestad discrecional organizativa que le otorga la Ley para redimensionar su estructura interna, disponiendo de los cargos de confianza con base en la condición que detentan dichos cargos como es el de libre nombramiento y remoción.
Mantiene como ha sido criterio reiterado por los Órganos Jurisdiccionales en materia Contencioso Administrativa, que lo que va a determinar el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la Administración son las funciones desempeñadas por este, tal como se desprende de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), resulta más que evidente que el ciudadano, LUIS EDUARDO COLMENARES ONTIVEROS hoy querellante ejercía funciones de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción dentro del SENIAT al ejercer el cargo de Analista de Bienes Nacionales dentro de la División de Apoyo Jurídico de la Aduana Principal Aérea de Puerto Cabello.
Asevera que en cuanto al aparente Vicio de Falso Supuesto de Hecho denunciado, que sería lo mismo que decir que el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario se equivoca al considerar que las funciones ejercidas por el querellante eran de confianza, al respecto como se indicó anteriormente el querellante mediante acto administrativo identificado con el N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-numero ilegible sin fecha, fue debidamente notificado de la decisión dictada por el Superintendente de este Servicio Autónomo de removerlo y retirarlo del cargo de Técnico Informática Grado 11, como Analista de Bienes Nacionales adscrito a la División de Apoyo Jurídico de la Aduana Principal de Puerto Cabello, se reitera nuevamente que no solo son considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción las personas que la Ley explícitamente denomine su cargo como tal, sino también las establecidas en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que resulta evidente que el supuesto de hecho ocurrió tal como fue apreciado por la Administración.
Que resulta infundado pensar en un posible Vicio del Falso Supuesto de Derecho, pues se desprende del contenido de las normas in comento y del análisis jurídico efectuado a dichas disposiciones, que el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) actuó ajustado a Derecho al remover y retirar a un Técnico Informática grado 11 ejerciendo funciones de Analista de Bienes Nacionales Adscrito a la División de Apoyo Jurídico en la Aduana Principal de Puerto Cabello, lo que le permite a la Administración disponer de dicho cargo, en consecuencia, tal vicio de ninguna manera se configura en el acto administrativo impugnado toda vez que el mismo se ajustó a la normativa correspondiente al darle alcance e interpretación debidos.
En lo que respecta a la Violación del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, por prescindencia total del procedimiento legalmente establecido mantuvo la representación de la parte querellada, que en todo momento respetó el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido, en virtud de que el acto administrativo impugnado cumple con los siguientes requisitos: a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente; b) se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición “de confianza” del cargo que ostentaba y las funciones que ejercía; c) cumplió con el requisito de la motivación, por lo que el procedimiento aplicado para los casos de remoción y retiro de funcionarios de confianza, es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto por cuanto no se necesita la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solamente requiere ser dictado y suscrito por el funcionario competente.
Expuso que la administración no incurrió en el vicio de Desviación y Abuso de Poder, por cuanto el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tiene la potestad de remover y retirar al personal de confianza de la Institución querellada, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.
Finalmente la parte querellada sostiene que resulta totalmente improcedente la nulidad del acto administrativo hoy impugnado así como su reincorporación al cargo, por lo que solicita se desestime el petitorio de su contraparte ya que carece de fundamento jurídico, se declare SIN LUGAR el recurso contenciosos administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS EDUARDO COLMENARES ONTIVEROS hoy querellante.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:
Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, para lo cual observa que el ciudadano LUIS EDUARDO COLMENARES ONTIVEROS, antes identificado, pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-número ilegible, sin fecha, debidamente notificado en fecha 06 de julio de 2016, emanado del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se acordó remover y retirar al hoy querellante, del cargo de Técnico de Informática Grado 11, adscrito a la División de Apoyo Jurídico de la Aduana Principal de Puerto Cabello.
Por su parte el organismo querellado, alegó que el acto administrativo hoy impugnado se ajustó a la normativa correspondiente, señalando que el cargo que desempeñaba el querellante al momento de su remoción y retiro era de confianza y por ende el Superintendente del ente querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
Para enervar los efectos del acto administrativo, la parte querellante le imputo los siguientes vicios al acto; violación al debido proceso, derecho a la defensa y a la estabilidad laboral por ausencia del procedimiento legalmente establecido, falso supuesto de hecho y de derecho en la calificación como cargo de libre nombramiento y remoción a los fines de evitar la apertura del procedimiento administrativo previo ordenado en la Ley del Estatuto de la Función Pública; violación del derecho a la defensa al omitirse arbitraria e ilegalmente el procedimiento previo de destitución a que tienen todos los funcionarios de carrera; desviación de poder, vulneración de del derecho a la salud y a la seguridad social.
En este sentido esta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis:
1. DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO EN LA CALIFICACIÓN COMO CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN A LOS FINES DE EVITAR LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO ORDENADO EN LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA;
En lo relativo a este punto se observa que la representación judicial de la parte querellante sostiene que:
“ El acto objeto de impugnación incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho , al considerar que el cargo que ejercía mi patrocinante y del cual fue ilegal e inconstitucionalmente removido y retirado, era un cargo de libre nombramiento y remoción.
En efecto, el referido acto administrativo se fundamenta “en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT(…)”…”
Con relación al vicio de falso supuesto, se ha establecido que éste puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Sobre este particular, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: Jairo Addin Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos, en la que sostuvo que este vicio se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad.
Asimismo, el falso supuesto de derecho se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00371 de fecha 24 de abril de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A).
En este orden de ideas, es necesario establecer la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante para la fecha de su remoción y retiro, ya que se encuentra directamente relacionado con el vicio denunciado, por lo que este Tribunal trae a colación lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 146 Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
De la norma antes citada se desprende que la intención del constituyente fue establecer como principio rector en materia funcionarial, que los cargos que componen a la Administración Pública como entes del estado, son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libe nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública; que el ingreso a la carrera administrativa debe ser a través de concurso público.
Siguiendo en este mismo orden de ideas, se tiene que el ingreso del personal a la Administración Pública para ocupar un cargo de carrera, se realiza cuando el funcionario reúne los siguientes requisitos: a) aquellos que hayan ganado el concurso público y que hayan superado el periodo de prueba; b) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera; c) en los casos en los que el ingreso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el periodo de prueba. (Vid. sentencia N° 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Sentencia N° 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Seguidamente se debe traer a colación lo establecido en el artículo 1, parágrafo único, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de la manera siguiente:
Artículo 1: La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
Parágrafo Único: Quedaran excluidos de la aplicación de esta Ley:
8.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)
Por su parte, el artículo 3 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria señala:
Artículo 3. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) definirá, establecerá y ejecutará, de forma autónoma, su organización, funcionamiento, su régimen de recursos humanos, procedimientos y sistemas vinculados al ejercicio de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico.
Asimismo, suscribirá contratos y dispondrá de los ingresos que le otorgue la ley para ordenar los gastos inherentes a su gestión.
De la norma antes transcrita, se deduce que el ente querellado SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que los funcionarios pertenecientes a este organismo están regidos en sus relaciones de empleo público, por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y por Estatuto del Sistema de Recursos Humanos de dicho ente, ello en virtud de su autonomía funcionarial.
Ahora bien, se hace necesario traer a colación el acto administrativo aquí impugnado el cual señala:
Ciudadano
LUIS EDUARDO COLMENARES
C.I. N° V-9.243.689
Presente.-
Quien suscribe, JOSÉ DAVID CABELLO RONDÓN, titular de la cédula de identidad N° 10.300.226, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Técnico Informática Grado 11 adscrito a la División de Apoyo Jurídico de la Aduana Principal de Puerto Cabello que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa N° 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.292 del 13/10/2005.
Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Del acto administrativo impugnado se desprende que el hoy querellante fue removido y retirado del cargo de Técnico Informática Grado 11, con base a lo previsto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Siguiendo con este orden de ideas esta Juzgadora considera pertinente citar el contenido del numeral 3 del artículo 10, así como también del artículo 18, 20, y 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales establecen lo siguiente:
Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
3.-Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley.
Artículo 18. Se crea la carrera aduanera y tributaria, la cual se regirá por las normas de administración de recursos humanos establecidas en esta Ley y en las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y se fundamentará en los principios constitucionales y la ley que le rige la función pública.
Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera. Las remuneraciones devengadas y demás privilegios obtenidos en el cargo de libre nombramiento y remoción no generan derechos para el funcionario removido y reincorporado. (Resaltado de este Tribunal).
Por su parte los artículo 2, 3, 4, 6, 94 y 95 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria disponen lo siguiente:
Artículo 2: Los funcionarios del SENIAT son de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 3: Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual descriptivo de Cargos.
Artículo 4: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.
Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.
Artículo 94: Si el funcionario removido es de carrera administrativa pero no de carrera aduanera y Tributaria, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del SENIAT.
Artículo 95: Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública. Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el Artículo 92 del presente Estatuto.
De las normas transcritas se observa que los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria:
En Primer lugar se clasifican en: a) funcionarios de carrera aduanera y tributaria, b) funcionarios de libre nombramiento y remoción.-
En Segundo lugar que los funcionarios de carrera aduanera y tributaria son aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, debiendo superar el periodo de prueba en los términos previstos en el Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, estos pueden ocupar cargos en los niveles de asistente, técnico, profesional y especialistas, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, perfectamente definidos en el Manual descriptivo de Cargos.
En Tercer lugar que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales son de alto nivel o de confianza.
En Cuarto lugar que los funcionarios de confianza son aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser designadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente de SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
En Quinto Lugar que el carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En Sexto Lugar las funciones de los Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios de ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.
En Séptimo Lugar si el funcionario removido es de carrera administrativa, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción en el Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria.
Ahora bien, entrando en la revisión del fondo de lo controvertido, se desprende que el querellante solicitó la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/-2016-E-número ilegible, sin fecha y debidamente notificada en fecha 06 de julio de 2016, en base a la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de Técnico en Informática Grado 11, adscrito a la División de Apoyo Jurídico de la Aduana Principal de Puerto Cabello, según a su decir, catalogado como de carrera tributaria. En este sentido de las probanzas que rielan a los autos del presente expediente debe este Tribunal analizar la condición del cargo que ejercía el querellante, a fin de determinar si detentaba un cargo de carrera administrativa, de carrera aduanera y tributaria o por si el contrario era funcionario de libre nombramiento y remoción, y a tal efecto observa:
Cursa al folio 25 del expediente judicial, RELACIÓN DE CARGOS, consignado a los autos con letra “C”, a nombre del ciudadano COLMENARES LUIS, titular de la cédula de identidad 9.243.689, con el cargo de Técnico Informática, donde se señala los cargos ocupado por el querellante desde la fecha del ingreso al SENIAT 05 de febrero de 2001 hasta el 06 julio de 2016.
Cursa al folio 27 del expediente judicial, cuenta N° GRH/01-028 de fecha 29 de enero de 2001, mediante el cual el Gerente de Recursos Humanos informó al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del ingreso de cuatro (04) ciudadanos a la Gerencia de la Aduana Principal Marítima de Puerto Cabello, a partir del 01 de enero del 2001, para que fuese sometido a su consideración el ingreso de los ciudadanos en el cual se encuentra el ciudadano querellante, finalmente decisión de aprobado por el superintendente Nacional Aduanero y Tributario.
Se observó en el expediente administrativo, que cursa al folio 37, oficio N° SNAT/GGA/GRH/2011/CC-116 5776 de fecha 01 de noviembre de 2011, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos, mediante el cual notifican al querellante que mediante punto de Cuenta N° 1073, de fecha 361/10/2011, se aprobó su cambio de clasificación al cargo de TÉCNICO EN INFORMATICA GRADO 11, con vigencia a partir del 01/11/2011.
Igualmente se observa en el expediente administrativo, cursante a los folios 27 al 36, copia certificada de Formato de Evaluación de Desempeño del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual (S.E.D.I) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Efectuada al querellante, en fecha 21 de octubre de 2011, correspondiente al periodo abril-octubre de 2011, (desde 13.04.2011 hasta 13.10.2011), en la cual se señala que el ciudadano LUIS EDUARDO COLMENARES, plenamente identificado, ocupaba el cargo de Técnico Informática grado 09 y la relación de funciones desempeñadas por este, clasificadas dentro de los objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) son las siguientes:
Efectuar diariamente las relaciones de traslado de mercancías dentro y fuera de la zona primaria sin errores ni omisiones.
Analizar diariamente las solicitudes de despacho aduanero (trasbordo, cabotaje, transferencias internas y equipo vacios), para cotejar si la información suministrada cumple con todo los requisitos establecidos en la legislación de aduana, en forma oportuna con una máximo de calidad y eficiencia.
Verificar que las solicitudes de despacho aduanero presentados por los agentes navieros cumplan con los requisitos establecidos en la normativa legal vigente, en forma oportuna.
Atender oportunamente, en calidad de apoyo técnico a los contribuyentes, otras dependencias y/u organismos que así lo requieran, para la interpretación y aplicación de la normativa en materia de valoración y otras del ámbito aduanero.
Efectuar solicitudes de reembarque presentadas por los auxiliares de la administración aduanera, sin errores ni omisiones.-
De lo que antecede podemos considerar que si bien es cierto las funciones desempeñadas por el hoy querellante son de gran importancia para el organismo querellado, también lo es, que dichas funciones no se corresponden con las atribuidas a los funcionarios considerados de confianza en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como lo es el alto grado de confidencialidad, ya que la mayoría de las funciones asignadas al querellante responden al traslado de mercancías dentro y fuera de la zona primaria, de Analizar, de Verificar, de Atender oportunamente, y de Efectuar solicitudes de reembarque aunado al hecho de que conformidad al Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria, establece que a los fines de designar a un funcionario de confianza debe hacerse mediante Providencia Administrativa suscrita por el mismo Superintendente del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), documento esencial a los fines de ejercer dicho compromiso, el cual no consta en las actas procesales ni del presente expediente ni del expediente administrativo, por lo tanto no se puede establecer que el ciudadano LUIS EDUARDO COLMENARES, hoy querellante, ejerciera un cargo y funciones de confianza, por cuanto las funciones que desempeña no corresponde con las atribuidas a un funcionario considerado de confianza por ende no es de libre nombramiento y remoción. Así se establece.-
En tal virtud, este Tribunal verificó que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), incurrió en el vicio denunciado por la hoy querellante en su escrito libelar como falso supuesto de hecho, ya que al momento de emitir el acto administrativo hoy impugnado, no tomó en consideración que el cargo desempeñado por el hoy querellante, ciudadano LUIS EDUARDO COLMENARES, es de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional, por cuanto las funciones por el desempeñadas no corresponden a las de un funcionari de confianza en el ente querellado. Así se declara.
.-DE LA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA
Denunció la representación de la parte querellante la violación del debido proceso y derecho a la defensa, bajo los siguientes términos:
“…se puede apreciar que al haber ingresado mi representado el 05 de febrero de 2001 a un cargo de carrera, lo cual fue aprobado mediante Punto de Cuenta Nro. GRH/01-028 de fecha 29 de enero de 2001, emanado del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, sin haber sido convocado - en teoría- a concurso, y digo en teoría por cuanto en la práctica sí se realizó un concurso para nuevos ingreso en el SENIAT celebrado en el año 2005, al cual no fue convocado toda vez que el propio Órgano reconocía su carrera, gozaba de la estabilidad provisional o transitoria mencionada supra; por lo que al haber superado con creces el referido período de prueba, la Administración Aduanera y Tributaria ha debido llevar adelante, el caso de considerar que existían las causales pertinentes, el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública tal como lo establece el artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, razón por la cual ese Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo por ausencia del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, toda vez que al omitir la sustanciación de este procedimiento le fue vulnerado el derecho a la defensa, al debido proceso, a la salud y a la estabilidad laboral, y así solicito respetuosamente sea declarado.”
Por su parte el ente querellado en su escrito de contestación acotó:
“…se puede apreciar que al haber se considera indispensable acotar que este Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en todo momento respetó el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido…”
Ahora bien, el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra lo siguiente:
Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.
En cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
De manera pues que, el debido proceso comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el mismo significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente:
“(…) La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente).(…)”
Observa quien aquí decide que, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se produce no sólo cuando se niega el acceso a los órganos administrativos o judiciales destinados a decidir el caso, o cuando aún permitiendo éstos a los particulares, se realizan actuaciones u omisiones que merman la efectiva capacidad del individuo de defender sus derechos o intereses, tales como impedir la actividad probatoria o la participación en determinados actos procedimentales o procesales, o silenciar alguna de las pruebas promovidas que de haber sido consideradas podría afectar el resultado a favor del quien las promovió, lo que en definitiva generan la violación de su derecho a la defensa.
Ahora bien, la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido como causal de nulidad de un Acto Administrativo, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (vid. sentencia N° 1087 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto d 2002).
De lo anterior quiere decir, que el vicio de omisión de procedimiento legalmente establecido, se configura al no aplicarse un procedimiento o cuando distintas fases del mismo hayan sido violentadas, en detrimento del administrado.
En este sentido, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en sus artículos 92, 93, y 125 establecen el debido procedimiento a los fines de remover y retirar a un funcionario de carrera aduanera y tributaria de la manera siguiente:
Artículo 92: Se entiende por disponibilidad la situación administrativa en que se encuentran los funcionarios de carrera administrativa afectados por una medida de remoción de un cargo de alto nivel del SENIAT y los funcionarios de carrera aduanera tributaria afectados en su estabilidad por una reducción de personal debida a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del SENIAT. La reducción de personal será autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.
Artículo 93: El período de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contado a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo de remoción. Durante este lapso, el funcionario removido deberá prestar servicio efectivo y tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos correspondientes a su cargo.
Artículo 95: Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquiera otra dependencia de la Administración Pública. Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el artículo 92 del presente Estatuto.
Artículo 125. El retiro del SENIAT procederá en los siguientes casos:
1.- Por renuncia escrita del funcionario debidamente aceptada.
2.- Por fallecimiento del funcionario.
3.- Por pérdida de la nacionalidad.
4.- Por interdicción civil.
5.- Por jubilación o por invalidez de conformidad con la ley que rige la materia
6.- Por reducción de personal, en los términos previstos en el presente Estatuto o en Decreto de reestructuración dictado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.
7.- Por destitución.
8.- Por cualquier otra causa prevista en el presente Estatuto o en la Ley del Estatuto de la Función Pública.-
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 6 de este artículo, no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal…”
De las normas antes transcritas se observa que los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria gozan de estabilidad dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y que para poder ser retirado del mismo, el Superintendente debe dar cumplimiento al procedimiento establecido en la Ley que regula la relación estatutaria del mencionado organismo, al igual que las disposiciones establecidas en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Visto que el querellante ostentaba el cargo de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional, según criterio de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por cuanto ingresó en diversos cargos siendo el último como Técnico Informática Grado 11, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria adscrita a la División de Apoyo Jurídico de la Aduana Principal de Puerto Cabello, razón por la cual dicha administración ha debido aplicar el procedimiento legal establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, motivado a que el hoy querellante goza de estabilidad provisional, es decir, que solo es procedente la remoción y posterior retiro de un funcionario de carrera aduanera y tributaria cuando se den situaciones de: reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del organismo querellado, en caso de que estos hubiesen sido los supuestos por los cuales se produjo la remoción de la hoy querellante, y en un supuesto caso se le ha debido respetar el derecho a disponibilidad del cual goza, se le debió otorgar un (1) mes de disponibilidad durante el cual prestara servicio efectivo y donde tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos inherentes a su cargo, a lo cual la administración o ente querellado debe tomar las medidas necesarias para reubicar a la funcionaria (o) en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía, nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción en el SERVICIO NACIONAL INETEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA SENIAT.
Ahora bien, esta Juzgadora denota, que la Administración, removió y retiró al ciudadano LUIS EDUARDO COLMENARES, plenamente identificada en autos, sin respetar los supuestos antes descritos, e inclusive no se le respetó el mes de disponibilidad correspondiente para reubicarlo, por tratarse de una funcionario que desempeñaba un cargo de carrera aduanera y tributaria que detentaba estabilidad provisional, violentando a todas luces su propia normativa legal, por lo tanto la referida Administración no dio cabal cumplimiento al procedimiento legal establecido verificando quien aquí decide la denuncia de la vulneración al procedimiento legalmente establecido por la hoy querellante. Así se establece.
En este orden de ideas, esta Juzgadora debe indefectiblemente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-número ilegible, sin fecha debidamente notificado en fecha 06 de julio de 2016, suscrito por el entonces Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual acordó la remoción y retiro del ciudadano LUIS EDUARDO COLMENARES ONTIVEROS, antes identificado, del cargo de carrera aduanera y tributaria el cual ostentaba para el momento de su remoción como lo es Técnico Informática Grado 11, adscrito a la División de Apoyo Jurídico de la Aduana Principal de Puerto Cabello, al haberse verificado la configuración del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho así como la violación del debido proceso, razón por la cual se declara la nulidad del acto administrativo recurrido conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Como consecuencia inmediata de la anterior declaratoria, se ordena al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), la reincorporación del ciudadano LUIS EDUARDO COLMENARES ONTIVEROS, plenamente identificado en el cargo de carrera Aduanera y Tributaria como Técnico Informática Grado 11, adscrito a la División de Apoyo Jurídico de la Aduana Principal de Puerto Cabello, en virtud de que fue el último cargo ejercido dentro del ente querellado, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración. Igualmente, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 06 de julio de 2016, hasta la fecha de su efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio, a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-
Por los razonamientos antes expresados este Tribunal debe declarar Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto- Así se declara.
Por último, en cuanto a la solicitud de declaratoria de incapacidad, realizada por el querellante en su escrito libelar este Tribunal visto que cursa al folio veintiséis (26) del expediente judicial, oficio N° DNR-CN-5593-14-TN de fecha 27 de mayo de 2014, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual certificó como diagnostico de incapacidad; “CARDIOPATIA MIXTA ISQUEMICA E HIPERTENSIVA, DIABETES MELLITUS TIPO II COMPLICADA, NEUROPATIADIABETICA”, con una pérdida de incapacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%), asimismo se evidencia cursante al folio treinta (30), panilla del SENIAT denominada Informe Social, mediante la cual se recomendó realizar las gestiones administrativas necesarias para otorgarle la pensión de invalidez o incapacidad equivalente al (70%) de su salario actual debido a que cumple con los requisitos necesarios para gozar del beneficio de incapacidad, y en virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido, este Tribunal exhorta al ente querellado realizar los trámites y gestiones administrativas necesaria para el otorgamiento del beneficio antes mencionado. Así se establece.-
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS EDUARDO COLMENARES ONTIVEROS, titular de la cédula de identidad N° V-9.243.689, representado judicialmente por el abogado FERNANDO JOSÉ MARÍN MOSQUERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 73.068, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-número ilegible, sin fecha, debidamente notificado en fecha 06 de julio de 2016, suscrito por el entonces Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), En consecuencia:
1.- PRIMERO: SE ORDENA la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E- número ilegible, sin fecha debidamente notificado en fecha 06 de julio de 2016, suscrito por el entonces Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que acordó la remoción y retiro del ciudadano LUIS EDUARDO COLMENARES ONTIVEROS, plenamente identificada, del cargo de Técnico Informática Grado 11, adscrito a la División de Apoyo Jurídico de la Aduana Principal de Puerto Cabello.
2.-SEGUNDO: SE ORDENA al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
3.-TERCERO: SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción y retiro, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo, que no requieran la prestación efectiva del servicio de acuerdo a lo planteado en la motiva del presente fallo.
4.-CUARTO: SE ORDENA realizar los trámites necesarios y gestiones administrativa necesarias para el otorgamiento de necesarias para otorgarle al querellante, la pensión de invalidez o incapacidad equivalente al (70%) de su salario actual debido a que cumple con los requisitos necesarios para gozar de el beneficio.
5.-QUINTO: SE ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar la práctica de una experticia complementaria del fallo, desde el 04 de julio de 2016, fecha en la cual la querellante fue notificada del acto administrativo recurrido hasta su efectiva reincorporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela mediante oficio acompañándole copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto Con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Año 207º de la Independencia y 158 ° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,
EL SECRETARIO,
GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
ED EDWARD COLINA SAN JUAN
En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° ___________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. 2897-16/GSP/eecc
