Decisión Nº 2908-16 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 23-11-2017

Número de sentencia219-17
Fecha23 Noviembre 2017
Número de expediente2908-16
PartesGERVANY VALENTINA PALACIOS CORREA VS. : SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión



REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
207º y 158º

PARTE QUERELLANTE: GERVANY VALENTINA PALACIOS CORREA, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.340.161.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: SANDRA MOLLEGAS PUERTA y RANDOLPT MOLLEGAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 79.431 y 69.301, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: ADRIANNA MARISELA LEDEZMA MORALES, ALEXANDER ISAIAS ALVAREZ MILA, CLARA DAVIANA RAMIREZ LACRUZ, INDIRA ROSALBA GARRIDO PEREZ, JESSENIA MARIA NOTO GONNELLA, NELLY ADRIANA ORDOÑEZ VELIZ, NELSON RAFAEL GARCIA, SANTRY ALEJANDRA SANTOS BARRIOS y SUSAN CELESTE PEREZ TOVAR, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 208.593, 136.673, 265.497, 52.636, 206.841, 246.749, 130.057, 204.813 y 221.835 respectivamente.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMAPARO CAUTELAR (REMOCIÓN Y RETIRO)

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA

EXPEDIENTE: 2908-16

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02771, de fecha 04 de julio de 2016.
-I-
ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 14 de noviembre de 2016, por ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 15 de noviembre de 2016, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe y distingue con el número 2908-16. Mediante auto dictado en fecha 22 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así mismo declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar.
En fecha 27 de marzo de 2017, la representación judicial del ente querellado procedió a contestar la querella funcionarial.
El 30 de mayo de 2017, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, con la presencia de la parte querellada y se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante en este proceso.
El 19 de junio de 2017, se celebró la Audiencia Definitiva, con la presencia de las partes.-
En fecha 27 de junio de 2017 se dictó auto mediante el cual se solicitó los antecedentes administrativos de la ciudadana querellante.
En fecha 12 de julio de 2017, la apoderada judicial de la parte querellada consignó expediente administrativo, siendo agregado a los fines de formar pieza separada del expediente por auto de fecha 13 de julio de 2017.
Siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en el artículo 108 eiusdem, este Tribunal observa:
-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

La representación judicial de la parte querellante, en su escrito libelar expuso lo siguiente:

Alega que, ingresó a la administración pública el 16 de abril de 1991, en el Banco Central de Venezuela (BCV) en condición de contratada, adscrita al Departamento de Estadísticas Básicas hasta el 31 de diciembre de 1991, posteriormente participó en concurso público convocado por la Contraloría General de la República (CGR), resultando seleccionada para desempeñar el cargo de Inspector de Contraloría I, desde 16 de mayo de 1992 hasta el 30 de noviembre de 1997, e ingresó al ente querellado mediante concurso público convocado para el cargo de Profesional Tributario Grado 9, desde el 01 de diciembre de 1997, siendo removida y retirada en forma irrita e inconstitucional el 17 de agosto de 2016, ostentando para esa fecha el cargo de Especialistas Aduanero y tributario Grado 15, adscrita a la Oficina de Recursos Humanos.
Aduce que después de 25 años de desempeño laboral impecable, su salud se vio afectada desde marzo 2011, siendo diagnosticado con Necrosis Avascular en la cabeza del fémur izquierdo. Desde esa fecha comenzó a recibir tratamiento ambulatorio, que no ameritó reposo médico, si no hasta el 18 de julio del 2012, que Arnaldo Luis Machado Hernández, médico traumatólogo practicó una artroscopia de cadera izquierda, indicando reposo médico con intervalos desde 27 de junio de 2012 hasta el 01 de enero de 2013.
Arguye que estuvo de reposo médico los cuales fueron conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y están comprendidos entre el 05 de noviembre de 2015 hasta el 16 de diciembre de 2015.
Expone la representación de la parte querellante que, el 17 de agosto de 2016 se presentaron en su domicilio los funcionarios adscritos a la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos, con el objeto de notificar el acto administrativo recurrido, en tal situación la querellante informó que no iba a firmar el oficio hasta que la Comisión de Evaluación de Incapacidad no emitiera el dictamen informado que debía reintegrarse, ya que ella dependía de la mencionada Comisión. Los funcionarios se retiraron de su residencia y posteriormente en su oficina prepararon y suscribieron un acta en la que informaron que no había firmado el oficio en comento, omitiendo lo expuesto por la denunciante.
Deduce que la administración incurrió en el vicio de inmotivación por cuanto se citan una serie de normas sin hacer ningún señalamiento sobre las razones que legitimen su egreso del órgano querellado, incumpliendo así las exigencias del numeral 5to del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
Mantiene que tal remoción y retiro incurrieron en el vicio de base legal ya que: “En el acto recurrido, como requisitos de forma contiene en su mismo texto cual es la base legal aplicable en criterio de la administración, acontece que las normas invocada por la Administración atribuyen una clasificación al cargo de la querellante de libre nombramiento y remoción, decir, el SENIAT interpretó erradamente los artículos 10, numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional de Recursos Humanos del SENIAT, en consecuencia el acto carece de base legal y es anulable conforme al artículo 20 ejusdem…”.
Manifiesta que la administración omitió el procedimiento previo ya que se infirió en el desconocimiento total de la condición de funcionaria de carrera aduanera y tributaria de la denunciante, clasificándola como de libre nombramiento y remoción a tenor de los dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en concordancia con el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 de los estatutos del Sistema de Recursos de Recursos Humanos del SENIAT, teniendo la querellante estabilidad laboral, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del órgano querellado, por lo que de su separación debió estar antecedido de un procedimiento administrativo.
Señala que existe “desviación de poder”, cuando aun siendo formal y en su contenido se enunciaron normas legales, la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto que es por sí mismo contrario a derecho, lo que se evidencia en la clasificación arbitraria de la situación de funcionaria de libre nombramiento y remoción, gozando del mes de disponibilidad previsto en el artículo 93 del ya mencionado Estatuto o en su defecto el artículo 78, numeral 7 del Estatuto de la Función Pública, no conforme a lo precedente, la máxima autoridad del SENIAT ignoró en forma flagrante un procedimiento en Evaluación de Incapacidad Residual, llevado a cabo por la propia administración activa, específicamente ante la Oficina de Recursos Humanos, la misma a la que la querellante estaba adscrita y la encargada de la notificación del acto administrativo irrito e inconstitucional recurrido.
Asimismo señaló que el SENIAT vulneró el contenido del artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, donde señala el procedimiento que debe seguir el funcionario para solicitar la pensión de invalidez, siendo tal beneficio tramitado mediante el procedimiento de jubilación el cual se inicia mediante petición de la parte interesada o de oficio, tal como lo señala el artículo 6 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones.
Finalmente solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, sea reincorporada a la nomina de personal activo en el cargo que desempeñaba, se ordene el pago de sueldos y demás los conceptos dejados de percibir desde 17 de agosto de 2016 hasta que se haga efectivo el otorgamiento y pago de la pensión de invalidez por parte del SENIAT, se ordene la continuidad del procedimiento administrativo de Evaluación de Incapacidad Residual hasta su definitiva resolución, así como se ordene la notificación de las resultas de la evolución de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del IVSS y por último solicita el pago diferencial de las prestaciones sociales producto de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir desde 17 de agosto de 2016 hasta que se haga efectivo el otorgamiento y pago de la pensión de invalidez por parte del SENIAT.




ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:

La apoderada Judicial de la parte querellada SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en su escrito de contestación indicó lo siguiente:
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el querellante en su escrito libelar.
Alega que se desprende del escrito libelar, que el objeto principal de la acción se circunscribe a la solicitud nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio N° SANT/DDS/ORH-2016-E-02771, notificado en fecha 04 de julio de 2016, mediante el cual se decidió remover y retirar a la ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA, del cargo de Especialista Aduanero y Tributario grado 15, como auditor adscrita a la oficina de Recursos Humanos.
Expone que la denominación de los cargos dentro del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6211 Extraordinaria del 30 de diciembre de 2015, en concordancia con los artículos 2, 4, 6 y 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.292 del 13 de octubre de 2005.
Arguye que se desprende del expediente personal de la ciudadana querellante, se encontraba adscrita al momento de ser retirada del organismo, en el cargo de “Especialista Aduanero y Tributario grado 15”, como auditor adscrita a la oficina de Recursos Humanos, y que las funciones de dicha Gerencia se encuentran expresada en el artículo 25 publicada en Gaceta Oficial N° 40.4648 del 30 de julio de 2014.
Deduce que las funciones a los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) para el cargo de Profesional Administrativo Grado 12, constatan que la querellante en cuestión desempeñaba funciones de confianza.
Aduce que de lo anterior queda plenamente demostrado que dicha funcionaria ejercía funciones que efectivamente requieren un maximun de confianza para esta Institución.
Que, resulta evidente que la naturaleza jurídica del cargo de confianza permite a la Administración Aduanera y Tributaria, fundamenta su proceder en la potestad discrecional organizativa que le otorga la Ley para redimensionar su estructura interna, disponiendo de los cargos de confianza con base en la condición que detentan dichos cargos como es el de libre nombramiento y remoción.
Mantiene como ha sido criterio reiterado por los Órganos Jurisdiccionales en materia Contencioso Administrativa, que lo que va a determinar el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la Administración son las funciones desempeñadas por esta, tal como se desprende de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), resulta más que evidente que la ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA, hoy querellante constituía un personal de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción dentro del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) al ejercer el cargo de Especialista Aduanero y Tributario grado 15, como auditor adscrita a la oficina de Recursos Humanos.
En lo que respecta a la violación del Derecho a la Defensa, al debido proceso alegado por la querellante, se considera indispensable acotar que el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA SENIAT en todo momento respetó el derecho a la defensa y por ende el debido proceso ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legal establecido, en virtud de que el acto administrativo impugnado cumple con los siguientes requisitos: a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente, b) se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición “de confianza” del cargo que ostentaba y las funciones que ejercía; c) cumplió con el requisito de la motivación, por lo que el procedimiento aplicado para los casos de remoción y retiro de funcionarios de confianza, es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto por cuanto no se necesita la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solamente requiere ser dictado y suscrito por el funcionario competente.
Asevera que habiendo quedado plenamente demostrado en el escrito de contestación la legalidad del acto administrativo contenido en la comunicación SNAT/DDS/ORH-2016-E-02875, de fecha 04 de julio de 2016, mediante el cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), acordó remover y retirar a la hoy querellante del cargo de Profesional Administrativo Grado 12, ejerciendo funciones como Analista de Recursos Humanos, adscrita a la División de Administración de la Gerencia de Regional de Tributos Internos, resulta totalmente improcedente su nulidad y por tanto su reincorporación al cargo por lo que solicita se desestime el petitorio de los apoderados de la querellante, ya que carece de fundamento jurídico.
En relación al vicio de abuso o desviación de poder denunciado, alega que leído minuciosamente el acto de remoción y retiro, resulta más que evidente que en el presente caso la Administración Tributaria no incurrió en el vicio de abuso o desviación de poder, en virtud de que como se ha indicado con anterioridad el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como máxima autoridad, tiene la potestad de remover y retirar al personal de confianza de esta Institución sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, sin necesidad de un procedimiento previo, tal y como se establece en el artículo 7 de la ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Finalmente la parte querellada solicita se declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA, hoy querellante.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, para lo cual observa que la ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA, antes identificada, pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02771, de fecha 04 de julio de 2016, emanado del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se acordó remover y retirar a la hoy querellante, del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la Oficina de Recursos Humanos.
Por su parte el organismo querellado, alegó que el acto administrativo hoy impugnado se ajustó a la normativa correspondiente, señalando que el cargo que desempeñaba la querellante al momento de su remoción y retiro era de confianza y por ende el Superintendente del ente querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
Para enervar los efectos del acto administrativo, la parte querellante le imputo los siguientes vicios al acto; Vicio de inmotivacion, vicio en la base legal, omisión en el procedimiento previo, desviación de poder.
En este sentido esta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis:

1.- VICIO DE INMOTIVACIÓN
Sobre el primer vicio delatado, la representación judicial de la hoy querellante, alegó que en el numeral quinto del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, cuando indican los requisitos de orden formal que deben cumplir el acto administrativo resalta la motivación del acto, debiendo la administración expresar los hechos, las razones alegadas y los fundamentos de la decisión.
En este sentido se tiene que la inmotivación de un acto administrativo ocurre cuando se encuentra desprovisto de toda clase de fundamentos de hecho y derecho, a tales efectos, pasa este Órgano Jurisdiccional a señalar el ordenamiento jurídico que regula a este vicio denunciado, esto es lo contenido en los artículos 9 y 18 en su ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

“Artículo 9. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.
Artículo 18. Todo acto administrativo debe contener:
(…)
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.” (Resaltado de este Tribunal).”

De las normas transcritas ut supra, se desprende la obligatoriedad de la Administración pública a motivar las decisiones que causen derecho en los particulares, a tal propósito deben indicar cuáles fueron los hechos que originaron la decisión, así como las bases jurídicas que la sustentan, esto en virtud del cumplimiento de las garantías consagradas en los ordinales 1 y 6 del artículo 49 de la Constitución Nacional.
Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anterior es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.
En fin, no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos.

Así pues, que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente.
En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver el asunto que le ha sido planteado, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego, si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto.
Ahora bien, en ocasión a lo anterior debe este Tribunal señalar el contenido del Acto Administrativo contentivo en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02771, de fecha 04 de julio de 2016, mediante el cual se decidió Remover y retirar del cargo de “Especialista Aduanero y Tributario Grado 15” a la ciudadana GERVARY PALACIO, cursante del folio 26 del presente expediente, en el cual se estableció lo siguiente:

Ciudadana
GERVARY PALACIO
C.I. N° V-6.340.161
Presente.-

Quien suscribe, JOSE DAVID CABELLO RONDON, titular de la cédula de identidad N° 10.300.226, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7, de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del Cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la Oficina de Recursos Humanos que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa N° 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.292 del 13/10/2005.
Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Es importante indicar la obligación de presentar la declaración Jurada de Patrimonio ante la Contraloría General de la República, dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes a la fecha de su notificación y presentar constancia de su recepción ante las Divisiones de Registro y normativa Legal y Remuneraciones de la Oficina de Recursos Humanos de este Servicio, so pena de la aplicación de la sanción contenida en el Numeral 1 del Artículo 33 de la Ley Contra la Corrupción. (…)

De lo transcrito ut supra, se observa que la Administración Pública, hizo del conocimiento a la ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA, el fundamento de la medida de destitución y retiro, así como se le participó sobre la interposición del recurso respectivo cumpliendo así con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para lo cual quien aquí decide evidencia que la Administración se ajustó a derecho, y respetó las garantías descritas en la norma especial para ello, por lo que se descarta la inmotivación jurídica de la decisión emanada del Instituto querellado.
En razón de lo anterior, debe este Tribunal declarar IMPROCEDENTE, el vicio de inmotivación del Acto Administrativo recurrido, denunciado por el hoy querellante. Así se establece.-

2.-DEL VICIO EN LA BASE LEGAL

En lo relativo a este punto se observa que la representación judicial de la parte querellante sostiene que:
“…la Jurisprudencia pacifica de las Cortes Contenciosa Administrativa, ha sostenido que la base legal de un acto administrativo está constituido por los presupuestos y fundamentos de derecho del acto, vale decir, la norma legal en que se apoya la decisión. La ausencia de base legal puede ocurrir cuando un órgano que emite el acto interpreta erradamente determinada norma jurídica, es decir, la aplica mal o cuando simplemente no existe ninguna norma que lo faculte para actuar…”
Esto está considerado como vicio de falso supuesto y con relación a este vicio se ha establecido que puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Sobre este particular, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: Jairo Addin Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos, en la que sostuvo que este vicio se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad.
Asimismo, el falso supuesto de derecho se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00371 de fecha 24 de abril de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A).
En este orden de ideas, es necesario establecer la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante para la fecha de su remoción y retiro, ya que se encuentra directamente relacionado con el vicio denunciado, por lo que este Tribunal trae a colación lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 146 Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
De la norma antes citada se desprende que la intención del constituyente fue establecer como principio rector en materia funcionarial, que los cargos que componen a la Administración Pública como entes del estado, son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libe nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública; que el ingreso a la carrera administrativa debe ser a través de concurso público.
Siguiendo en este mismo orden de ideas, se tiene que el ingreso del personal a la Administración Pública para ocupar un cargo de carrera, se realiza cuando el funcionario reúne los siguientes requisitos: a) aquellos que hayan ganado el concurso público y que hayan superado el periodo de prueba; b) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera; c) en los casos en los que el ingreso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el periodo de prueba. (Vid. sentencia N° 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Sentencia N° 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Seguidamente se debe traer a colación lo establecido en el artículo 1, parágrafo único, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de la manera siguiente:
Artículo 1: La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

Parágrafo Único: Quedaran excluidos de la aplicación de esta Ley:

8.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

Por su parte, el artículo 3 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria señala:
Artículo 3. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) definirá, establecerá y ejecutará, de forma autónoma, su organización, funcionamiento, su régimen de recursos humanos, procedimientos y sistemas vinculados al ejercicio de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico.
Asimismo, suscribirá contratos y dispondrá de los ingresos que le otorgue la ley para ordenar los gastos inherentes a su gestión.

De la norma antes transcrita, se deduce que el ente querellado SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que los funcionarios pertenecientes a este organismo están regidos en sus relaciones de empleo público, por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y por Estatuto del Sistema de Recursos Humanos de dicho ente, ello en virtud de su autonomía funcionarial.

Ahora bien, se hace necesario traer a colación el acto administrativo aquí impugnado en el cual se desprende que el hoy querellante fue removido y retirado del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, con base a lo previsto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Siguiendo con este orden de ideas esta Juzgadora considera pertinente citar el contenido del numeral 3 del artículo 10, así como también del artículo 18, 20, y 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales establecen lo siguiente:
Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
3.-Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley.

Artículo 18. Se crea la carrera aduanera y tributaria, la cual se regirá por las normas de administración de recursos humanos establecidas en esta Ley y en las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y se fundamentará en los principios constitucionales y la ley que le rige la función pública.

Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera. Las remuneraciones devengadas y demás privilegios obtenidos en el cargo de libre nombramiento y remoción no generan derechos para el funcionario removido y reincorporado. (Resaltado de este Tribunal).

Por su parte los artículo 2, 3, 4, 6, 94 y 95 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria disponen lo siguiente:
Artículo 2: Los funcionarios del SENIAT son de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 3: Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual descriptivo de Cargos.

Artículo 4: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.

Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.

Artículo 94: Si el funcionario removido es de carrera administrativa pero no de carrera aduanera y Tributaria, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del SENIAT.

Artículo 95: Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública. Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el Artículo 92 del presente Estatuto.

De las normas transcritas se observa que los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria:
En Primer lugar se clasifican en: a) funcionarios de carrera aduanera y tributaria, b) funcionarios de libre nombramiento y remoción.-
En Segundo lugar que los funcionarios de carrera aduanera y tributaria son aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, debiendo superar el periodo de prueba en los términos previstos en el Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, estos pueden ocupar cargos en los niveles de asistente, técnico, profesional y especialistas, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, perfectamente definidos en el Manual descriptivo de Cargos.
En Tercer lugar que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales son de alto nivel o de confianza.
En Cuarto lugar que los funcionarios de confianza son aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser designadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente de SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
En Quinto Lugar que el carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En Sexto Lugar las funciones de los Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios de ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.
En Séptimo Lugar si el funcionario removido es de carrera administrativa, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción en el Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria.
Ahora bien, entrando en la revisión del fondo de lo controvertido, se desprende que la querellante solicitó la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/-2016-E-02771, de fecha 04 de julio de 2016, en base a la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, ya que no desempeñaba un cargo de confianza, sino el cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, según a su decir, catalogado como de carrera tributaria. En este sentido de las probanzas que rielan a los autos del presente expediente debe este Tribunal analizar la condición del cargo que ejercía el querellante, a fin de determinar si detentaba un cargo de carrera administrativa, de carrera aduanera y tributaria o por si el contrario era funcionario de libre nombramiento y remoción, y a tal efecto observa:
Cursa al folio 27 del expediente judicial, consignado a los autos como “anexo 2”, Constancia emanada del Banco Central de Venezuela, mediante la cual se informa del ingreso y egreso de la querellante , en fecha 16 de abril de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1991, estando en condición de contratada en el departamento de estadística básica.
Cursa al folio 28 del expediente judicial, Antecedente de Servicios, consignado a los autos como “anexo 3”, emanado de la Contraloría General de la República a nombre de la ciudadana GERVARY PALACIOS, titular de la cédula de identidad 6.340.161, donde se señala que la hoy querellante prestó sus servicios desde el 16 de mayo de 1992 y egreso el 30 de noviembre de 1997 en el cargo de Audito Junio.
Riela al folio 29, marcado “anexo 4”, del expediente judicial, Antecedente de Servicios, emitido por la Jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos, mediante la se informa que la ciudadana GERVARY PALACIOS, titular de la cédula de identidad N° 6.340.161, ingresó al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el 01 de diciembre de 1997 y para la fecha ostentaba el cargo de Profesional Tributario (Grado 09 y egreso en fecha 17 de agoto de 2016 ostentando el cargo de Especialista Aduanero y Tributario grado 15.
Igualmente se observa en el expediente administrativo, cursante a los folios 44, 45, 46 y 47 copia certificada de Formato de Evaluación de Desempeño del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual (S.E.D.I) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Efectuada al querellante, en fecha 22 de noviembre de 2012, correspondiente al periodo abril-noviembre de 2012, (desde 16.04.2012 hasta 22.11.2012), en la cual se señala que la ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA, plenamente identificada, ocupaba el cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15 y la relación de funciones desempeñadas por este, clasificadas dentro de los objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) son las siguientes:
“PRESENTAR, DE MANERA ORGANIZADA Y EN FORMA DE PAPELES DE TRABAJO, UN REGISTRO COMPLETO Y DETALLADO DE LAS ACTUACIONES Y EVIDENCIAS QUE RESPALDAN LOS RESULTADOS DE LAS AUDITORIAS, INSPECCIONES, FISCALIZACIONES, EXÁMENES, ESTUDIOS, ANÁLISIS Y/O INVESTIGACIONES QUE LE HAYAN SIDO ASIGNADAS; CON ARREGLO A LAS NORMAS Y PROCEDIMIENTOS DICTADOS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE AUDITORÍA INTERNA.
REALIZAR, DE ACUERDO A LAS INDICACIONES DESCRITAS EN LOS PLANES Y PROGRAMAS DE TRABAJO, LAS AUDITORIAS, INSPECCIONES, FISCALIZACIONES, EXÁMENES, ESTUDIOS, ANÁLISIS Y/O INVESTIGACIONES QUE SE LE HAYAN ASIGNADAS; GARANTIZANDO LA OBJETIVIDAD, IMPARCIALIDAD Y CALIDAD PROFESIONAL DE SUS ACTUACIONES.
ELABORAR DE MANERA OBJETIVA, CLARA Y CONCISA LOS INFORMES CORRESPONDIENTE A LOS RESULTADOS DE LAS AUDITORIAS, INSPECCIONES, FISCALIZACIONES, EXÁMENES, ESTUDIOS, ANÁLISIS Y/O INVESTIGACIONES QUE SE LE HAYAN ASIGNADAS; CON ARREGLO A LAS NORMAS Y PROCEDIMIENTOS DICTADOS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE AUDITORÍA INTERNA.
PRESENTAR DE MANERA OPORTUNA, DE ACUERDO AL CRONOGRAMA PREVISTO EN LOS PLANES DE TRABAJO, LOS INFORMES CORRESPONDIENTES DE LAS AUDITORIAS, INSPECCIONES, FISCALIZACIONES, EXÁMENES, ESTUDIOS, ANÁLISIS Y/O INVESTIGACIONES QUE SE LE HAYAN ASIGNADAS.”

De la transcripción precedente y del cumulo probatorio contenido en el expediente administrativo, se desprenden las funciones que desempeñó la ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA, en el ente querellado, las cuales comprendían Liquidar las sanciones de multas derivadas de los procedimientos de verificación de deberes formales de los contribuyentes asignados; entregar al supervisor, en el momento requerido, los expedientes administrativos asignados; Sustanciar los expedientes derivados de la aplicación de los procedimientos de fiscalización; Elaborar los expedientes de VDF y Auditoria de acuerdo a los procedimientos preestablecidos; funciones que al ser analizadas en su conjunto, a criterio de esta Juzgadora pueden ser catalogadas como propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza que requieran dichas funciones o actividades.

En relación a los cargos catalogados como de confianza ha señalado la Sala Constitucional mediante sentencia N° 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010 lo siguiente:
“… se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal (…)”

Aunado a lo anterior se destaca que el último cargo ocupado por el querellante al momento de su remoción y retiro era de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, tal y como consta del acto administrativo cursante en autos al folio 20 del presente expediente, asimismo, se desprende que las funciones que ejercía el hoy querellante realizaba actividades de fiscalización, inspección, auditoria, involucrándose inclusive a la imposición de multas a los contribuyentes, de cuyo examen global puede derivarse en una repercusión decisiva en la actividad económico financiera desarrollada por los particulares y el Estado, encuadrándose todo ello, en el supuesto normativo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho de que las mismas por la naturaleza requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad a la hora de su desempeño, mayor que el de cualquier funcionario público de carrera.-
De la motivación precedente, debe indicar esta operadora de justicia que de las normas legales descritas como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo dispuesto en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y por cuanto quedó plenamente demostrado de las probanzas que rielan en autos, que el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, hoy querellante, ejercía funciones de confianza en el ejercicio del cargo que ostentaba dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ente querellado como Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, como Fiscal, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, y como quiera que lo que determina el carácter de confianza en un funcionario al servicio de la Administración Pública son las funciones desempeñadas por este, (criterio reiterado por los Órganos Jurisdiccionales en materia Contencioso Administrativa) tal y como también se desprende de los resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), razón por la cual debe concluirse que la Administración resolvió la remoción del querellante ajustada a derecho, en consecuencia, válido el acto administrativo impugnado, por lo tanto se desecha la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se establece.

3-. VICIO DE OMISIÓN DE PROCEDIMIENTO PREVIO

Denunció la representación de la parte querellante la violación del debido proceso y derecho a la defensa, bajo los siguientes términos:
“…no existió un procedimiento administrativo de cuyo resultado de concluyera razones de hecho y derecho que conllevara a la sanción de destitución de la hoy querellante, no siendo factible la remoción y retiro pues como ya se indicará la querellante no se desempeñaba cargo o funciones de confianza, de al nivel, o hubiera ingresado al SENIAT de manera directa a uno de estos cargos, clasificando así como funcionaria de libre nombramiento y remoción; por lo que debe declararse su nulidad absoluta…”
Por su parte el ente querellado en su escrito de contestación acotó:
“…se considera indispensable acotar que este Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en todo momento respetó el derecho a la defensa, y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido…”
Ahora bien, el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra lo siguiente:
Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.

En cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
De manera pues que, el debido proceso comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el mismo significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente:
“(…) La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente).(…)”

Observa quien aquí decide que, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se produce no sólo cuando se niega el acceso a los órganos administrativos o judiciales destinados a decidir el caso, o cuando aún permitiendo éstos a los particulares, se realizan actuaciones u omisiones que merman la efectiva capacidad del individuo de defender sus derechos o intereses, tales como impedir la actividad probatoria o la participación en determinados actos procedimentales o procesales, o silenciar alguna de las pruebas promovidas que de haber sido consideradas podría afectar el resultado a favor del quien las promovió, lo que en definitiva generan la violación de su derecho a la defensa.
Ahora bien, este órgano jurisdiccional considera oportuno realizar algunas consideraciones sobre el acto de remoción y retiro, y en ese sentido se tiene que, este cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel cargo que viniera desempeñando. Dicho acto de remoción representa intrínsecamente la ejecución de una orden, cuya función se circunscribe en una actuación que tiene por objeto separar al funcionario de aquel cargo que ejercía dentro de la Administración. La Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentarlo; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción.
En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
En este sentido, observa esta Juzgadora, que la estabilidad es un beneficio del cual son acreedores los funcionarios de carrera, que hayan ingresado mediante concurso público, tal como lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no así beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo. (Vid. Sentencia Nº 2011-0141 de fecha 8 de febrero de 2011, dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, caso: Alexander José Palma Henríquez contra Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)).
Así las cosas, precisado como ha sido que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y dado que para su remoción y retiro, no aplica ningún procedimiento previo, mal podría el hoy recurrente, solicitarlo y menos aún adjudicarse un beneficio de estabilidad que ostentan solo los funcionarios de carrera en ejercicio de él.
Con base a lo antes expuesto, este Juzgador considera que el acto mediante el cual el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a remover a la ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA, hoy querellante, del cargo que desempeñaba en la aludida Institución, esto es, Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, este Tribunal debe desechar la denuncia relativa a la violación del debido proceso y derecho a la defensa. Así se establece.
Ahora bien, determinada la condición de libre nombramiento y remoción de la hoy querellante ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA, plenamente identificada en autos, en virtud de las funciones que desempeñaba en el cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la Oficina de Recursos, esta Sentenciadora pasa a verificar si la hoy querellante ingresó a la Administración Tributaria a un cargo de carrera por lo cual se tiene que:
Tal y como se aprecia en el escrito libelar presentado por la querellante, donde asevera ser un funcionaria de carrera, por haber ingresado en un cargo de carrera administrativa, desde el 01 de diciembre de 1997, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, tal y como se desprende de la resolución N° 1266, el cual cursa al folio 75 del expediente administrativo.
De lo anterior no se observa que el querellante haya participado en concurso público.
En ese sentido, cabe acotar que la Ley del SENIAT, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001, creó la carrera aduanera y tributaria; asimismo, previo que en dicha institución existiesen dos tipos de funcionarios, a saber son: funcionarios de carrera aduanera y tributaria que ingresan por concurso público y los de libre nombramiento y remoción (alto nivel y de confianza) siendo este perfectamente delimitado en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMNISTRATCION ADUANERA TRIBUTARIA (SENIAT).
Es menester señalar que la condición de libre nombramiento y remoción permite remover y retirar a un funcionario sin más trámites, salvo en aquellos casos en que se evidencia de la revisión de su expediente personal que desempeñó cargos de carrera con anterioridad, en cuyo caso, resulta necesario agotar las gestiones reubicatorias, en el plazo de un (1) mes otorgado por disposición legal a fin de procurar la reubicación al funcionario.
Se puede inferir que en el caso en concreto el órgano querellado le reconoció al querellante una estabilidad propia de los funcionarios que ingresan a la Administración por un medio diferente al concurso público, y que superan satisfactoriamente el periodo de prueba, tal como lo ha establecido reiteradamente las sentencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Del caso de marras, puede observar esta Sentenciadora, que de la revisión efectuada al expediente administrativo del querellante, no se desprende prueba alguna de que tales gestiones reubicatorias hubieren sido realizadas por el ente querellado, y como quiera que el querellante ostentó cargos de carrera a lo largo del desempeño con anterioridad a la remoción, razón por la cual, debe otorgársele a la hoy querellante el periodo de un (1) mes de disponibilidad contemplado en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Carrera Administrativa, y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Robert Medina contra la Alcaldía del Municipio Independencia., Exp N° AP42-R-2006-001077)
En tal sentido, debe indicarse que para considerar cumplido dicho trámite, es necesario que tales gestiones se ejecuten efectivamente y existan elementos probatorios que prueben las gestiones realizadas, pues es así que se manifiesta el resguardo de tal derecho al funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción; lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto la querellante fue formalmente retirada en el mismo acto de remoción, sin que constara la efectiva realización de las gestiones reubicatorias, por lo cual concluye quien aquí decide que las mimas no fueron efectuadas por el hoy querellado, vale decir, el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
En razón de lo anterior, es indefectible para esta Juzgadora, declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02771, de fecha 04 de julio de 2016, en lo que respecta al retiro de la querellante y en consecuencia, se ordena la realización de las gestiones reubicatorias (lo cual implica la realización de diligencias y trámites tendentes a encontrar su reubicación) y el pago de un (1) mes de sueldo correspondiente al último cargo de carrera desempeñado por la hoy querellante ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA, plenamente identificado en autos. Así se decide.-
En cuanto a la solicitud de la continuación del procedimiento administrativo de Evaluación de Incapacidad Residual este tribunal señala que este es un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión.
Ahora bien, establece el artículo 15 de la Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública, lo siguiente:
‘Artículo 15. Los trabajadores o trabajadoras sin haber cumplido los requisitos para su jubilación recibirán una pensión en caso de discapacidad absoluta permanente o gran discapacidad. En el caso de discapacidad absoluta permanente, se requiere que el trabajador o trabajadora haya prestado servicios por un periodo no menor de tres (3) años. El monto de estas pensiones será hasta un máximo del setenta por ciento (70) del último salario normal y nunca será menor al salario mínimo nacional vigente. Estas pensiones serán otorgadas por la máxima autoridad del órgano o ente al cual preste sus servicios.
A los efectos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley la discapacidad absoluta permanente y la gran discapacidad serán certificadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL).
Parágrafo Único: En los casos de discapacidad certificada como gran discapacidad, no será aplicable el requisito de los años de servicio.’ (Resaltado de este Tribunal)

De la transcripción del artículo anterior, se desprende claramente que, para que el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) otorgue el beneficio de pensión por incapacidad debe el funcionario cumplir con los requisitos concurrentes establecidos en artículo 15 de la Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública.
En este sentido y con fundamento a lo establecido en los artículos 19, 80 y 86 de nuestra Carta Magna, así como en el artículo 15 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, este Tribunal observa que la ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA, vale decir la hoy querellante, cumple con los requisitos establecidos en el precitado artículo eiusdem, en este sentido se evidencia del folio 29 del presente expediente, antecedentes de servicio de la ciudadana querellante, de la que se tiene como fecha de ingreso el 01 de diciembre de 1997 y fecha de retiro el 17 de agosto de 2016, razón por lo cual se considera suficientemente lleno este extremo exigido por el artículo in comento, asimismo, se desprende de lo anterior que la querellante no reúne los requisitos para que se le otorgue el beneficio de la jubilación, en virtud de que no cumple con la exigencia etaria contemplada en el artículo 8 de la referida ley para concederle tal beneficio y; finalmente consta al folio 90 del presente expediente, solicitud de evaluación de incapacidad residual (forma 14-08) emitida por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), de la cual se tiene que la hoy accionante, presenta un 67% de pérdida de capacidad para el trabajo, como consecuencia de ello, y como quiera que la hoy querellante cumple con los requisitos establecidos en el artículo 15 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se ordena al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) la realización de las de las gestiones reubicatorias (lo cual implica la realización de diligencias y trámites tendentes a encontrar su reubicación) y se proceda a otorgarle el beneficio de pensión por incapacidad, en virtud de la incapacidad residual que presenta y que representa el 67% de pérdida de capacidad para el trabajo, según consta en planilla de Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual, de fecha 08 de diciembre de 2015, y que riela al folio 90 del presente expediente, el pago de los bonos y otros beneficios efectuados por el Organismo querellado, en el transcurso del presente proceso. Así se decide.
Por los razonamientos antes expresados este Tribunal debe declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto- Así se declara.

IV
DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcional interpuesto por La ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA, titular de la cédula de identidad N° 6.340.161, debidamente asistida por la abogada SANDRA MOLLEGAS PUERTAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 79.431, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (S.E.N.I.A.T). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara VÁLIDA la remoción de la querellante del cargo que venía ejerciendo.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD parcial del acto administrativo de fecha 04 de julio de 2016, signado bajo el alfanumérico SNAT-DDS-ORH-2016-E-02771, en lo referente al retiro del querellante.
TERCERO: Se ORDENA realizar las gestiones reubicatorias en los términos expresados en el presente fallo y el pago de un mes (1) de sueldo correspondiente al cargo último cargo de carrera desempeñado por el querellante, esto es, “Especialista Aduanero y Tributario Grado 15”.
CUARTO: Se PROCEDA a realizar los trámites correspondientes para el otorgamiento de la pensión por incapacidad, en virtud de la incapacidad residual del 67% que presenta.
CUARTO: Se ORDENA notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se conmina a la parte actora a consignar copias simples de la presente sentencia, a fin de su certificación por secretaría y ser adjuntadas a los oficios a remitir a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por éste juzgado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,
GRISEL SANCHEZ PEREZ
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° ______. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN






Exp. 2908-16 GSP/eecs

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